N° 967

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 18 juin 2008.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 779), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, relatif aux contrats de partenariat,

MESDAMES, MESSIEURS,

L’Assemblée nationale est saisie du projet de loi relatif aux contrats de partenariat, adopté par le Sénat le 2 avril 2008.

Le partenariat public-privé est un contrat administratif par lequel une personne publique confie à une entreprise une mission globale comprenant le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service. Ce contrat consacre une relation d’une durée relativement longue et se caractérise par une répartition des risques entre la personne publique et l’entreprise.

En France, ces contrats ont été rendus possibles par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, qui a complété les instruments de la commande publique. Les modes de commande publique traditionnels étaient, en effet, peu propices au développement de tels contrats globaux.

Les contrats de partenariat ont été utilisés tant par l’État que par les collectivités territoriales, pour des projets d’investissements variés, tels que la construction d’hôpitaux, d’établissements pénitentiaires, d’équipements sportifs ou encore la mise en place de systèmes d’éclairage public ou de réseaux de communication à haut débit. Leur développement est cependant resté modeste en raison de certaines incertitudes juridiques relatives à ce nouveau type de contrats et de certains désavantages fiscaux par rapport à d’autres contrats administratifs.

Afin de mieux répondre aux besoins d’investissements publics, il convient donc de stimuler le recours aux contrats de partenariat en améliorant leur régime juridique et fiscal. Cette volonté, affirmée par le Président de la République dans une lettre adressée au Premier ministre le 1^er octobre 2007, est à l’origine du présent projet de loi.

La création des contrats de partenariat a été motivée par l’insuffisance des contrats classiques de la commande publique pour répondre aux objectifs des collectivités publiques. L’État et les collectivités locales doivent en effet, pour accompagner la croissance, construire ou moderniser des infrastructures publiques nécessaires pour créer un environnement économique favorable et des emplois. Or les contrats classiques de la commande publique sont peu favorables à de tels projets d’investissements dans un contexte de forte contrainte budgétaire, à la différence des contrats de partenariat. En effet, ils ne permettent pas, d’une part, d’étaler les coûts dans le temps et, d’autre part, de réaliser des économies d’échelle et de coûts de gestion en confiant l’intégralité des opérations à un opérateur privé unique. En outre, ils sont souvent peu attractifs pour les investisseurs privés, faute de proposer un partage des risques optimisé entre la personne publique et son cocontractant.

La conclusion de contrats globaux est, sauf exceptions, interdite par le droit des marchés publics. Elle n’est possible que dans le cadre d’une concession, qui est une forme de délégation de service public. Cependant, la concession est réservée aux cas dans lesquels un service public peut être délégué à une personne privée.

Le droit français des marchés publics est défini par le décret n° 2006-975 du 1^er août 2006 portant code des marchés publics, ainsi que par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.

Le code des marchés publics conçoit les marchés publics comme des relations contractuelles de courte durée. C’est pourquoi la rémunération prend la forme d’un prix qui n’est généralement pas corrélé au risque de l’exploitation. En outre, l’article 96 du code des marchés publics interdit toute clause de paiement différé dans un marché public, ce qui ne permet pas à la personne publique d’étaler dans le temps ses paiements. Cette interdiction est particulièrement contraignante dans un contexte de réduction des déficits et de l’endettement publics.

Le droit des marchés publics encadre très strictement, par ailleurs, les possibilités de conclure des contrats incluant simultanément la conception, la construction et la maintenance d’infrastructures.

En principe, si une personne publique souhaite passer un contrat incluant plusieurs de ces opérations, elle doit respecter la règle dite de l’allotissement. L’article 10 du code dispose ainsi qu’« afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés ». Cette technique est contraignante pour les collectivités d’un point de vue administratif et peu efficace d’un point de vue financier puisqu’elle empêche de réaliser des gains de productivité. Le code des marchés publics interdit expressément aux candidats de moduler leurs offres selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. La passation de contrats globaux n’est possible que dans les cas où l’allotissement pose problème à la collectivité ⁽¹⁾. Même dans ce cadre, le marché doit faire apparaître de manière séparée les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance, ce qui empêche de réaliser des économies d’échelle.

De plus, la loi MOP précitée pose le principe que, pour la réalisation d’un ouvrage, la mission de maîtrise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur. Les collectivités doivent donc respecter la séparation entre le maître d’œuvre, concrètement l’architecte, qui conçoit l’ouvrage et l’entrepreneur, qui effectue les travaux. La seule exception concerne les marchés dits de conception-réalisation, qui ne peuvent être conclus que si des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage et donc, en pratique, dans un nombre limité de cas.

Enfin, la procédure de passation des marchés publics, fondée sur la technique de l’appel d’offres, oblige les personnes publiques à définir seules et à l’avance les caractéristiques du marché. Cette rigidité ne facilite pas le recours à l’expertise privée pour mieux cerner les besoins et les attentes de la personne publique ou pour proposer des solutions innovantes dont la personne publique ignorait l’existence.

La loi MOP précitée contraint les personnes publiques à assurer elles-mêmes la maîtrise d’ouvrage des travaux effectués pour leur compte, sans pouvoir déléguer cette mission à une personne privée. L’article 2 dispose ainsi que « le maître de l’ouvrage est la personne morale (…) pour laquelle l’ouvrage est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. » Il lui appartient donc de définir le programme des travaux, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé et de conclure avec les architectes et entrepreneurs les différents contrats nécessaires à la réalisation des études et à l’exécution des travaux.

La jurisprudence considère qu’un ouvrage est construit pour une personne publique s’il est entièrement destiné à devenir la propriété de celle-ci, si sa propriété est transférée à la personne publique dès son achèvement et si la personne publique assure la direction technique des travaux. Dès lors que ces trois conditions sont réunies, il est impossible de déléguer la conduite des opérations à des personnes privées, alors même que le recours à leur expérience pourrait se révéler très bénéfique pour la personne publique.

Les délégations de service public constituent une forme de partenariat public-privé car elles supposent généralement une relation contractuelle de longue durée. La concession, plus particulièrement, permet de confier à un opérateur privé la conception, le financement, la construction et l’exploitation d’une infrastructure publique, ainsi que la maîtrise d’ouvrage des travaux. L’opérateur privé perçoit en contrepartie les paiements acquittés par les usagers. La construction du viaduc de Millau, par exemple, a fait l’objet d’un contrat de concession conclu pour une durée de 78 ans.

Toutefois, le recours à la délégation de service public n’est possible que dans un nombre limité de situations. Il est, en effet, soumis à deux conditions cumulatives ⁽²⁾ :

––  l’opérateur privé doit se voir confier l’exécution même du service public. Ce dernier doit donc être un service public clairement identifié et à gestion délégable. Il en résulte que les personnes publiques ne peuvent pas recourir à la concession pour la seule construction et exploitation de bâtiments publics ;

––  la rémunération de l’opérateur privé doit être « substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ». Le risque d’exploitation est ainsi intégralement transféré à l’opérateur privé, qui le compense par les tarifs appliqués aux usagers. Les délégations de service public ne peuvent donc pas concerner les cas dans lesquels les caractéristiques du service impliquent nécessairement une rémunération directe par la personne publique, par exemple pour la construction d’établissements scolaires ou d’établissements pénitentiaires. En outre, il est quelquefois difficile de déterminer si la rémunération du cocontractant privé est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation ou revêt le caractère d’un prix, ce qui obligerait à qualifier le contrat de marché public. Le risque de requalification du contrat par le juge constitue dès lors un facteur d’insécurité juridique pour les personnes publiques. La requalification entraîne, en effet, l’illégalité du contrat puisque les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public sont différentes.

Avant la création des contrats de partenariat, les partenariats public-privé s’étaient considérablement développés en France par le biais de montages juridiques et financiers assez complexes. Certains de ces montages sont apparus dans un souci d’éviter les contraintes législatives et réglementaires liées au droit des marchés publics et de la maîtrise d’ouvrage publics, mais d’autres résultent d’initiatives du législateur tendant à favoriser les investissements dans certains secteurs.

Tout d’abord, les personnes publiques ont eu recours aux marchés d’entreprises de travaux publics (METP) à partir des années 1960-1970. Les METP étaient des contrats sui generis, consacrés par la jurisprudence, qui permettaient de confier la construction et l’exploitation d’un bien public à un opérateur privé unique, qui percevait en contrepartie une rémunération versée de manière échelonnée tout au long du contrat. Toutefois, ces marchés ont fait l’objet de critiques en raison de leur opacité financière et de leur absence de base légale. C’est pourquoi ils ont été interdits en 1999 par le Conseil d’État, qui a jugé que les METP étaient soumis au droit des marchés publics et contrevenaient au principe de l’allotissement et à l’interdiction de tout paiement différé ⁽³⁾.

Les personnes publiques ont également essayé de contourner les règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique en évitant que leurs projets d’investissements répondent aux critères de la maîtrise d’ouvrage publique ⁽⁴⁾. En particulier, elles se sont attachées à écarter la condition relative à la construction d’un immeuble entièrement destiné à devenir la propriété d’une personne publique. Dès lors, cette opération n’est pas soumise au code des marchés publics, notamment aux obligations de mise en concurrence, et la personne publique peut bénéficier du savoir-faire de la personne privée en lui laissant la direction technique des travaux. Il est possible, par exemple, de faire construire des immeubles accueillant à la fois des services publics et des bureaux privés. Une autre solution consiste à transférer la propriété de l’immeuble à la personne publique une fois qu’il est achevé, en ayant recours au crédit-bail ou à la location avec option d’achat. La procédure la plus souvent employée est toutefois la vente en état futur d’achèvement, par laquelle la personne publique achète un immeuble non construit, qu’elle paye par tranches, le vendeur devant le construire et en remettre la propriété ultérieurement ⁽⁵⁾.

Face aux importants besoins d’investissements publics constatés dans certains secteurs, le législateur a favorisé la conclusion de partenariats public-privé en créant de nouveaux montages contractuels dérogatoires au code des marchés publics, à la loi MOP et au droit du domaine public.

•  En premier lieu, la construction par l’État de contrats globaux de conception, de construction et d’aménagement d’établissements pénitentiaires a été autorisée par la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire. Ces contrats peuvent également confier au cocontractant privé la gestion et l’exploitation des services concourant au fonctionnement de ces établissements, tels que l’entretien, la maintenance ou la restauration.

•  La loi a ensuite permis à l’État de contourner les règles applicables au domaine public, aux marchés publics et à la maîtrise d’ouvrage avec la création en 1994 d’une autorisation d’occupation temporaire (AOT) du domaine public, assortie de droits réels conférés à l’occupant du domaine public ⁽⁶⁾. Ce dernier est maître d’ouvrage des équipements qu’il construit sur cette portion du domaine et dont il est le propriétaire jusqu’au terme du contrat. Pour la même raison, ces opérations ne sont pas soumises au code des marchés publics. L’occupant peut obtenir des conditions de financement favorables auprès des établissements de crédit en hypothéquant le droit réel dont il dispose sur le domaine. Il peut également avoir recours au crédit-bail.

L’un des principaux avantages de l’AOT est qu’elle peut être combinée avec la location avec option d’achat (LOA), c’est-à-dire la location par l’État d’un immeuble appartenant à une personne privée assortie de la possibilité de l’acheter avant le terme de la location. Le dispositif de l’AOT-LOA s’apparente à un partenariat public-privé ⁽⁷⁾, puisqu’il permet de confier à un opérateur privé la conception, la construction et l’entretien d’un équipement public en contrepartie d’un paiement différé de la part de l’État.

Afin de faire face aux besoins urgents d’investissements dans certains secteurs, la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (LOPSI) a autorisé l’État à recourir à l’AOT-LOA et à conclure des contrats globaux pour les équipements de la police et de la gendarmerie nationale et de la justice. Dans ces domaines, la LOPSI permet également le financement par le biais du crédit-bail, dans des conditions plus larges que le droit commun ⁽⁸⁾.

La loi n° 2003-73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années 2003 à 2008 a, quant à elle, étendu l’application de cette AOT-LOA dérogatoire au droit commun aux besoins du ministère de la défense.

•  Au niveau local, la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation a permis aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics de consentir un bail emphytéotique administratif (BEA), d’une durée comprise entre 18 et 99 ans, sur les dépendances de leur domaine public ⁽⁹⁾. Par ce bail, la personne publique confie la réalisation d’infrastructures à une personne privée, qui assure la maîtrise d’ouvrage, moyennant un loyer assez faible. La personne privée se voit conférer un droit réel sur le domaine mis à sa disposition, par dérogation aux principes d’inaliénabilité et d’incessibilité du domaine public. Ce droit réel peut faire l’objet d’une cession ou d’une hypothèque, ce qui facilite les conditions de financement par les établissements de crédit. Toutefois, le recours au BEA est limité par la sphère de compétences des collectivités territoriales. Une personne privée peut ainsi se voir accorder un BEA soit pour accomplir une mission de service public pour le compte de la personne publique, soit pour réaliser une opération d’intérêt général relevant de la compétence de celle-ci. En outre, le recours à ce contrat est exclu pour le champ d’application des contraventions de voirie, c’est-à-dire les dépendances du domaine public routier, aéroportuaire et fluvial, ainsi que les voies ferrées locales.

Ces dispositions de portée générale ont été complétées par la création de BEA sectoriels permettant la conclusion de contrats globaux. Ainsi, la LOPSI et la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice (LOPJ) ont autorisé, à titre temporaire, jusqu’au 31 décembre 2007, les collectivités locales à signer des BEA pour réaliser sur leur domaine public des investissements immobiliers répondant aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales. La loi de finances rectificative pour 2005 a introduit une possibilité similaire, jusqu’au 31 décembre 2010, pour les besoins des services départementaux d’incendie et de secours ⁽¹⁰⁾. À la différence des BEA de droit commun, les BEA sectoriels autorisent la conclusion de contrats de crédit-bail pour financer les constructions prévues. En outre, les dépenses engagées par les collectivités territoriales sont éligibles au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) si les bâtiments concernés sont mis à disposition de l’État à titre gratuit.

La possibilité de conclure des baux emphytéotiques a été étendue à la construction d’établissements hospitaliers par l’ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003, qui a institué les baux emphytéotiques hospitaliers (BEH) ⁽¹¹⁾. Les BEH ont notamment été utilisés pour la construction d’hôpitaux ou de maisons de retraite médicalisées, ainsi que pour une école de soins infirmiers. Ce contrat permet de passer un marché pouvant englober la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance des équipements. Le recours au crédit-bail pour le financement est possible. Enfin, les personnes publiques intéressées bénéficient de l’assistance de la Mission nationale d’appui à l’investissement hospitalier (MAINH).

•  Ces diverses solutions juridiques se sont toutefois révélées insuffisantes pour répondre aux besoins d’investissements publics. La raison principale est probablement la complexité des montages contractuels nécessaires pour permettre de conclure un partenariat avec un opérateur privé. Ces montages ont pour seul objectif de déroger au droit commun, ce qui crée un manque de transparence et une insécurité juridique préjudiciables tant aux personnes publiques qu’aux investisseurs privés, qui se sont fréquemment défiés de tels instruments. Ils encourraient notamment le risque d’une requalification en délégation de service public. Par ailleurs, il convient de rappeler que le BEA n’est pas applicable aux dépendances du domaine public routier, ferroviaire, aéroportuaire et fluvial des collectivités locales, tandis que le financement par crédit-bail dans le cadre de l’AOT-LOA n’est pas applicable aux ouvrages affectés au service public ou à l’usage du public, sauf exceptions. De nombreux investissements sont donc exclus du champ de ces contrats.

Compte tenu de ces limites, il est donc apparu nécessaire d’assouplir les règles de la commande publique.

La création des contrats de partenariat a été initiée par la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, qui a habilité le Gouvernement à créer des contrats globaux de type partenariat public-privé ⁽¹²⁾. Le Conseil constitutionnel a considéré que la création de tels contrats globaux était conforme aux règles et principes constitutionnels, mais en a limité le champ dans une décision du 26 juin 2003. Il a en effet considéré que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». En conséquence, il a précisé que ces dérogations doivent être réservées « à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat s’est strictement conformée à cette décision, en prévoyant que ces contrats constituent un mode de commande publique dérogatoire au droit commun. Les contrats de partenariat ne sont pas une catégorie de marchés publics, mais des contrats soumis à un régime juridique autonome. Le code des marchés publics et les autres règles relatives à la commande publique ne leur sont pas applicables. Le recours à ces contrats particuliers n’est possible que sous certaines conditions définies par la loi.

L’ordonnance réserve ainsi le recours aux contrats de partenariat à deux hypothèses : la complexité du projet ou une situation d’urgence. Avant de choisir un tel contrat, la personne publique doit réaliser une évaluation préalable qui démontre, d’une part, que l’un des deux critères précités est satisfait et, d’autre part, que le recours au contrat de partenariat est préférable d’un point de vue administratif, juridique, économique et financier à la conclusion d’un marché public ou d’une délégation de service public.

En fonction du critère qui justifie le recours au contrat de partenariat, la personne publique doit recourir à l’une ou l’autre des deux procédures de passation du contrat prévues par l’ordonnance :

––  lorsque la personne publique s’est fondée sur la complexité du contrat, elle doit procéder à un dialogue compétitif. Elle lance un appel public à la concurrence sur la base d’un programme fonctionnel décrivant ses attentes, puis négocie avec les entreprises dont elle a sélectionné les offres avant de retenir l’attributaire du contrat ;

––  lorsque le recours au contrat de partenariat est justifié par l’urgence, la personne publique lance un appel d’offres. Elle sélectionne ensuite l’une des offres reçues, sans négociation, sur la base de critères objectifs définis préalablement.

L’ordonnance définit les critères pris en compte pour l’attribution du contrat à l’un des candidats. La personne publique doit retenir l’offre économiquement la plus avantageuse, en fonction du coût global de l’offre, des objectifs de performance définis, ainsi que de la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises (PME). Elle peut également, de manière facultative, prendre comme critères supplémentaires la valeur technique et le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements et la qualité esthétique et fonctionnelle de ces derniers.

L’ordonnance prévoit qu’un certain nombre de clauses doivent obligatoirement figurer dans tout contrat de partenariat. Ces clauses, qui concernent les caractéristiques essentielles et déterminantes du contrat, doivent permettre d’apporter la plus grande sécurité juridique possible audit contrat. Le contrat doit ainsi prévoir sa durée, les conditions de partage des risques entre la personne publique et le cocontractant, la rémunération de ce dernier et les objectifs de performance qui lui sont assignés, les obligations ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et équipements au service public et le respect des exigences de service public, les modalités de contrôle de l’exécution du contrat, les sanctions et pénalités applicables en cas de manquement aux obligations, les conséquences de la fin anticipée ou non du contrat…

Le cocontractant est rémunéré pendant toute la durée du contrat par la personne publique, par le versement d’un loyer qui correspond aux coûts d’investissement, de fonctionnement et de financement des ouvrages ou équipements. La personne publique doit toutefois lier le montant de la rémunération aux objectifs de performance assignés dans le contrat (par exemple en prévoyant des pénalités financières en cas d’absence de respect des objectifs). De la même manière, la personne publique doit prendre en compte les éventuelles recettes annexes qui sont perçues par le partenaire (par exemple en imputant tout ou partie de ces recettes en déduction du montant du loyer à acquitter).

Le contrat de partenariat est un contrat global, qui, à ce titre, peut confier au cocontractant non seulement la réalisation mais également la conception de l’ouvrage. L’ordonnance prévoit que, dans ce cas, les offres présentées à la personne publique doivent comporter un projet architectural, que la qualité globale de l’ouvrage doit être l’un des critères d’attribution du contrat, et que le contrat conclu doit identifier une équipe de maîtrise d’œuvre, chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.

Enfin, si la logique du contrat de partenariat est que les ouvrages ou équipements, sur lesquels le partenaire privé dispose de droits réels pendant la durée du contrat, fassent retour, à l’échéance, à la personne publique, il reste loisible aux deux parties de prévoir dans le contrat que tout ou partie des ouvrages ou équipements demeurent la propriété du cocontractant au terme du contrat ⁽¹³⁾.

Il convient de rappeler que les contrats de partenariat, qui sont des contrats sui generis au regard du droit français, sont en revanche des marchés publics au sens du droit communautaire. La conception communautaire du marché public est, en effet, plus large que la conception française. La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services leur est donc applicable.

•  Les contrats de partenariat présentent quatre principaux avantages par rapport aux marchés publics.

En premier lieu, ce sont des contrats globaux, qui peuvent inclure la construction d’un équipement, son entretien, sa maintenance, son exploitation et l’exécution de prestations pour le compte de la personne publique. En outre, la personne privée a la qualité de maître d’ouvrage. La réunion de ces différentes missions, qui font l’objet de lots séparés en droit des marchés publics, permet de réaliser des économies d’échelle. Le coût global est ainsi moins élevé que pour un marché public. Elle permet également de responsabiliser le partenaire privé en garantissant que les exigences liées à l’entretien et à l’exploitation de l’équipement seront prises en compte dès la conception de celui-ci. Le partenaire privé est incité, par exemple, à choisir des matériaux d’une durée de vie élevée ou permettant des économies d’énergie. Par ailleurs, la méthode du contrat global permet de réaliser des investissements dans un délai plus court, en maîtrisant mieux le coût global de l’opération ⁽¹⁴⁾. Il est également plus simple pour la personne publique de s’adresser à un partenaire unique.

En deuxième lieu, les contrats de partenariat autorisent le paiement différé par la personne publique grâce à une relation contractuelle de longue durée : la rémunération du cocontractant privé est échelonnée pendant toute la durée du contrat. C’est donc le cocontractant qui assure le préfinancement du bâtiment, de l’ouvrage ou de l’équipement réalisé.

En troisième lieu, les contrats de partenariat facilitent le financement privé grâce à un régime juridique sécurisé pour les investisseurs. Le recours au crédit-bail est facilité et le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant est optimisé, pour permettre à ce dernier d’obtenir des conditions de financement avantageuses auprès des banques.

Enfin, les contrats de partenariat comprennent des clauses de performance qui incitent le cocontractant à réaliser des efforts sur la qualité de ses prestations, puisque sa rémunération est liée à l’efficacité et à la qualité de celles-ci. L’on s’accorde à reconnaître que la personne publique devrait bénéficier, à la fin du contrat de partenariat, d’un ouvrage en meilleur état, car bien entretenu, que sous un marché public. En ce sens, le contrat de partenariat peut permettre une meilleure création de valeur postérieure à l’échéance du contrat, le coût de remise à niveau des équipements ou ouvrages étant moins considérable que pour un investissement public classique.

•  Les contrats de partenariat font également l’objet de critiques, certains estimant que le caractère global du contrat nuit à la qualité architecturale des bâtiments et ouvrages et écarte les PME de certaines commandes publiques.

Lors de son audition par votre rapporteur, le Conseil national de l’ordre des architectes a estimé que le recours aux contrats de partenariat ne permettait pas de s’assurer de la qualité architecturale des bâtiments car les quelques grandes entreprises qui se portent candidates aux contrats de partenariat recourent toujours aux mêmes architectes. La concurrence entre architectes est donc faible, à la différence du système de concours d’architecture avant de conclure un marché public. En outre, ces entreprises peuvent, pour réduire les coûts de conception, être tentées de proposer systématiquement un même modèle de bâtiment (notamment pour les établissements scolaires) à leurs clients.

Votre rapporteur constate toutefois que rien n’interdit aux personnes publiques de passer un contrat séparé avec un architecte pour la conception des bâtiments ou ouvrages concernés, le cas échéant à l’issue d’un concours. Par exemple, les communes de Perpignan et de Rambouillet ont conclu de tels contrats séparés pour la construction de leur théâtre. En outre, rien ne permet d’affirmer que les offres présentées par les candidats à des contrats de partenariat sont médiocres du point de vue architectural. L’exemple du grand stade de Lille tend à démontrer le contraire.

S’agissant de l’accès des PME aux contrats de partenariat, votre rapporteur constate qu’elles peuvent être concernées directement ou indirectement. Les PME représentent, certes, une minorité des attributaires de contrats de partenariat mais elles ont pu s’en voir attribuer. Quelques PME ont ainsi conclu des contrats dont le montant n’était pas très élevé. Les PME disposent également de la possibilité de constituer des groupements d’entreprises pour se porter candidates. Toutefois, leurs garanties financières sont souvent jugées insuffisantes. Les PME sont surtout associées à ces investissements en tant que prestataires du cocontractant privé. Votre rapporteur tient à rappeler que la part d’exécution du contrat confiée à des PME fait partie des critères obligatoires pour le choix d’un cocontractant et peut permettre ainsi de ne pas laisser les PME en marge de ce nouveau mode de commande publique.

Des contrats globaux de type partenariat public-privé ont été instaurés dans de nombreux pays membres de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE).

Il convient de citer, tout particulièrement, le « private finance initiative » (PFI) britannique créé en 1992, qui a servi de modèle pour la plupart des autres pays. Les PFI permettent de confier la conception, la réalisation et l’exploitation d’un équipement à un partenaire privé qui est rémunéré par la personne publique. Cette rémunération peut varier en fonction de la performance et de la qualité du service rendu. Le cocontractant privé peut obtenir des conditions de financement avantageuses auprès des banques car la personne publique garantit leur emprunt par un « direct agreement » conclu avec la banque.

Avant de recourir à un PFI, la personne publique doit procéder à une évaluation pour vérifier que le PFI est la solution la plus avantageuse pour elle, conformément au critère de la « best value for money ». Le coût global du PFI est comparé au coût global de la même opération réalisée en maîtrise d’œuvre public, selon la méthode du Public sector comparator. La comparaison ne repose pas uniquement sur le prix, mais également sur la qualité attendue, en prenant en compte les avantages liés à l’apport de savoir-faire par le cocontractant privé, par exemple.

Le système britannique des PFI a été transposé par de nombreux pays tels que les Pays-Bas, l’Italie, l’Espagne, le Portugal, l’Allemagne, le Canada, le Japon ou l’Australie.

En novembre 2007, 131 projets de partenariat ont été recensés, dont 73 % émanant de collectivités territoriales. La moitié environ de ces projets a fait l’objet d’un avis d’appel public à la concurrence.

Selon les chiffres communiqués par la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP), 29 contrats de partenariat ont d’ores et déjà été attribués entre mars 2005 et février 2008, dont 22 lancés par des collectivités territoriales. On peut citer, notamment la construction du troisième lot d’établissements pénitentiaires par le ministère de la justice (1,8 milliard d’euros) ou le grand stade de la communauté urbaine de Lille (700 millions d’euros).

Les contrats de partenariat ont été utilisés dans des domaines divers. Si 31 % d’entre eux concernent le secteur du bâtiment, on constate que 24 % des contrats ont concerné l’aménagement urbain, 18 % la culture et le sport, 12 % les transports, 8 % l’énergie, 5 % le secteur infra-télécom, 2 % l’informatique et 1 % la formation.

Ces contrats n’ont pas concerné des investissements de grande ampleur. Ainsi, 13 % d’entre eux s’élevaient à plus de 150 millions d’euros, 30 % d’entre eux entre 30 et 150 millions d’euros et 56 % à moins de 30 millions d’euros. Ils se sont révélés adaptés aussi bien à des grands projets de construction ⁽¹⁵⁾ qu’à des projets de moyenne envergure, par exemple en matière d’éclairage public ⁽¹⁶⁾.

Les différents acteurs s’accordent pour juger que ces premiers contrats de partenariat ont donné satisfaction. Ils ont permis à certaines communes de réaliser des investissements qu’elles n’auraient pu financer sans paiement différé. En outre, ces partenariats ont, dans certains cas, réduit les délais de mise en service de certains équipements et diminué le coût global des investissements, même si ce constat ne saurait être généralisé à l’ensemble des contrats de partenariat. Enfin, les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont considéré que les contrats de partenariat, en stimulant l’investissement public, permettaient d’amortir les variations conjoncturelles dans le secteur du bâtiment.

Le démarrage des contrats de partenariat, malgré l’intérêt témoigné par les différents acteurs publics et privés, est resté relativement timide. Ainsi, les 131 projets de partenariat lancés représentent, selon la MAPPP, un montant total de 7,5 milliards d’euros. Ce montant reste très en deçà des besoins en équipement des collectivités territoriales pouvant être réalisés par contrat de partenariat, qui sont estimés à 30 milliards d’euros par an. Lors de leur audition par votre rapporteur, les représentants de l’Association des maires de France (AMF) et de l’Association des régions de France (ARF) ont ainsi fait part de certaines réticences des collectivités territoriales à recourir au contrat de partenariat, qui est souvent perçu comme un mode de commande publique complexe, dessaisissant la personne publique de son rôle de maître d’ouvrage et générant un endettement masqué de la collectivité. Il est vrai que le contrat de partenariat ne devrait pas être utilisé pour reporter certains paiements tout en contournant les règles applicables aux personnes publiques en matière d’endettement ⁽¹⁷⁾.

Le démarrage relativement timide des contrats de partenariat peut être imputé à plusieurs facteurs.

La première explication tient probablement à la nouveauté de cet instrument juridique et au manque de formation des fonctionnaires de l’État et territoriaux. De nombreuses collectivités territoriales, par exemple, ont préféré attendre que les contrats de partenariat soient expérimentés par d’autres avant d’utiliser ce type de contrats, pour bénéficier de retours d’expériences. En l’absence de jurisprudence abondante sur ces contrats, les personnes publiques craignent notamment les risques contentieux. Des collectivités territoriales ont préféré opter pour des baux emphytéotiques administratifs, dont la procédure de passation est plus souple que celle des contrats de partenariat et qui bénéficient de conditions financières intéressantes proposées par la Caisse des dépôts et des consignations. La procédure de délégation de service public peut également être préférée à un contrat de partenariat car son régime juridique est mieux connu des élus comme des fonctionnaires.

L’utilisation des contrats de partenariat est également freinée par leur régime juridique restrictif. Les personnes publiques ne sont pas toujours sûres de pouvoir justifier le recours à ces contrats par l’urgence ou par la complexité et craignent une annulation par le juge administratif. L’appréciation assez restrictive du critère de l’urgence par certains tribunaux administratifs a accentué ce phénomène. Ainsi, dans un arrêt en date du 29 avril 2008, le tribunal administratif d’Orléans a annulé un contrat de partenariat portant sur la construction d’un collège en considérant que, dès lors qu’un système de transport des élèves de la ville vers un autre collège avait été mis en place, la construction d’un nouveau collège ne présentait pas un caractère d’urgence suffisant. Par ailleurs, à la différence des marchés publics, les contrats de partenariat ne peuvent être passés par une procédure négociée quand leur montant est inférieur à un certain seuil. Toutes les personnes entendues par votre rapporteur ont souligné la complexité et la lourdeur de la procédure de dialogue compétitif imposée par l’ordonnance pour les projets complexes, dont la durée atteint souvent 12 à 18 mois. La durée de la procédure de passation peut réduire à néant le gain de temps offert par un contrat global pour réaliser des investissements. On peut également constater que le silence de l’ordonnance sur la possibilité de confier au cocontractant un mandat d’encaissement des recettes, celle de lui céder des contrats conclus antérieurement ou celle de bénéficier de subventions a généré certaines incertitudes juridiques.

Le régime fiscal des contrats de partenariat peut également apparaître insuffisamment attractif par rapport à d’autres modes de commande publique. Le cocontractant privé doit en effet supporter certaines charges dont un maître d’ouvrage public est exonéré, telles que les taxes d’urbanisme (taxe locale d’équipement, taxe départementale des espaces naturels sensibles, versement pour dépassement de plafond légal de densité...). De même, l’obligation de conclure une assurance dommages ouvrage est un facteur de renchérissement du coût des bâtiments. Ces asymétries ont constitué un frein important au recours au contrat de partenariat.

Le présent projet de loi tend à supprimer certains de ces obstacles afin de faciliter le recours au contrat de partenariat.

Dans l’état du droit, les contrats de partenariat peuvent être conclus :

––  par l’État ou par ses établissements publics (titre Ier de l’ordonnance du 17 juin 2004) ;

––  par les collectivités territoriales ou par leurs établissements publics (titre II de l’ordonnance précitée) ;

––  par les établissements publics de santé et les structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale de droit public (art. 19 de l’ordonnance précitée) ;

––  par les groupements d’intérêt public (art. 25 de l’ordonnance précitée).

L’article 13 du présent projet de loi prévoit d’élargir un peu plus le champ des personnes pouvant conclure des contrats de partenariat, en visant désormais dans l’article 25 de l’ordonnance du 17 juin 2004 certains des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices au sens de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Seront ainsi concernés des organismes de droit privé ou de droit publics qui ne sont pas soumis au code des marchés publics, et notamment les sociétés d’économie mixte, les sociétés de HLM…

L’article 12 permet pour sa part de faire bénéficier les contrats de partenariat conclus par les établissements publics de santé des nouvelles dispositions introduites en faveur des contrats de partenariat conclus par l’État.

Les contrats de partenariat sont actuellement limités aux projets urgents ou complexes, en vertu d’une application stricte de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003. Or cette décision n’impose pas une telle limitation, mais réserve le recours aux contrats de partenariat dans les cas de motifs d’intérêt général « tels que » l’urgence ou la complexité du projet et rappelle l’existence d’un principe constitutionnel de bon usage des deniers publics. Le législateur peut donc définir d’autres motifs que l’urgence et la complexité, dès lors qu’il s’agit de motifs d’intérêt général justifiant le recours à un mode dérogatoire au droit commun de la commande publique.

Les articles 2 et 16 redéfinissent, respectivement pour l’État et pour les collectivités territoriales, les cas dans lesquels le recours aux contrats de partenariat est possible.

D’une part, ils définissent de manière plus précise le critère de l’urgence pour mettre fin aux risques contentieux liés au caractère vague de cette notion. L’urgence se définit désormais soit comme un retard préjudiciable affectant la réalisation d’équipements collectifs, soit comme une situation imprévisible à laquelle la personne publique est confrontée.

D’autre part, ils créent un nouveau cas de recours au contrat de partenariat, autre que l’urgence et la complexité. Ce type de contrat sera désormais ouvert lorsque le bilan entre les avantages et les inconvénients apparaît plus favorable que pour les autres contrats de la commande publique, conformément au principe constitutionnel de bon usage des deniers publics.

Ces articles comportent également des dispositions transitoires tendant à faciliter la conclusion de contrats de partenariat dans certains secteurs de l’action publique caractérisés par un retard ou la vétusté des équipements. Jusqu’en 2012, le critère de l’urgence sera réputé satisfait pour certains types d’investissements tels que la construction des commissariats, gendarmeries et casernes, la construction d’hôpitaux, la construction de prisons, l’utilisation des nouvelles technologies dans la police et la gendarmerie, la réalisation de campus universitaires et la réalisation d’infrastructures de transports. Dans ces domaines, la personne publique pourra recourir au contrat de partenariat dès lors que l’évaluation préalable ne fait pas apparaître un résultat défavorable au contrat de partenariat par rapport aux autres types de commande publique.

Aujourd’hui, un projet de partenariat doit faire l’objet d’un dialogue compétitif lorsqu’il est fondé sur la complexité et d’un appel d’offres lorsqu’il est fondé sur l’urgence. La lourdeur de ces procédures peut dissuader les personnes publiques d’opter pour un contrat de partenariat pour des projets de faible montant, le coût de gestion apparaissant trop élevé.

Les articles 4 et 18 du projet de loi assouplissent ces règles en introduisant une possibilité de recours à une procédure négociée lorsque le montant du marché est inférieur à un certain seuil. Cette procédure, plus souple que le dialogue compétitif, est prévue en matière de marchés publics de faible montant. Elle permet à la personne publique de négocier directement les conditions du marché avec les opérateurs économiques de son choix. Les articles 5 et 19 fixent un nombre minimal de trois candidats devant être mis en concurrence dans le cadre de cette procédure.

Les articles 6 et 20 améliorent, quant à eux, les modalités de la procédure de dialogue compétitif. Ils autorisent la personne publique à demander aux candidats, une fois les offres finales déposées, de perfectionner ces offres afin d’obtenir l’offre la plus conforme à ses attentes. La principale innovation est toutefois l’obligation de verser une prime aux candidats non retenus à l’issue de ce dialogue compétitif, lorsqu’ils ont consenti un investissement significatif. Le versement d’une telle prime, qui est seulement facultatif aujourd’hui, permettra aux personnes publiques de recevoir davantage de candidatures. Certaines entreprises peuvent en effet hésiter à déposer des offres en raison du coût des études nécessaires et du risque de diffusion de certaines innovations. Ces contraintes pèsent principalement sur les PME. La certitude d’une indemnisation devrait donc inciter davantage d’entreprises, notamment des PME, à se porter candidates.

Enfin, les articles 7 et 21 permettent à la personne publique de demander à certains candidats, à l’issue d’un appel d’offres, de clarifier certains aspects de leur offre.

L’ordonnance du 17 juin 2004 ne comporte qu’une seule disposition relative à la fiscalité applicable aux ouvrages et équipements construits dans le cadre d’un contrat de partenariat. L’article 26 de cette ordonnance prévoit que les immeubles construits dans le cadre d’un contrat de partenariat, dès lors qu’ils sont affectés à un service public et ne sont pas producteurs de revenus, sont exonérés de la taxe foncière sur les propriétés bâties (1° bis de l’article 1382 du code général des impôts) ⁽¹⁸⁾.

Cette exonération de la taxe foncière sur les propriétés bâties a pour corollaire une exonération des taxes additionnelles à la taxe foncière que sont la taxe spéciale d’équipement additionnelle à la taxe foncière sur les propriétés bâties perçue au profit de la région d’Île-de-France (article 1599 quinquies du code général des impôts) ainsi que les autres taxes spéciales d’équipement (article 302 septies B et articles 1607 A à 1609 F du code général des impôts).

En revanche, certaines autres taxes ou redevances sont appliquées aux contrats de partenariat, alors même que les immeubles ainsi construits sont affectés à un service public et qu’ils doivent à terme devenir propriété de la personne publique à l’origine du contrat. La persistance de ces charges, qui n’est pas toujours justifiée au regard de la contribution au service public de ces ouvrages et qui concourt à augmenter le coût du contrat de partenariat, supporté en dernier ressort par la personne publique, est d’autant moins satisfaisante qu’elle crée une dissymétrie avec les immeubles construits par la voie d’un marché public. C’est la raison pour laquelle l’une des cinq propositions formulées en novembre 2007 par l’Institut de la Gestion Déléguée avait pour objet l’harmonisation des règles fiscales et financières applicables aux différents modes de la commande publiques.

Les articles 26 et 27 du présent projet de loi répondent à cet objectif, en exonérant les immeubles édifiés dans le cadre d’un contrat de partenariat, affectés à un service public et non productifs de revenus, respectivement du versement pour dépassement du plafond légal de densité et de la redevance pour création de bureaux ou de locaux de recherche en région Île-de-France. L’article 28 prévoit pour sa part une harmonisation du régime de publicité foncière appliqué aux autorisations d’occupation temporaire (AOT) du domaine public accordées par les collectivités avec le régime de publicité foncière appliqué aux AOT du domaine public de l’État.

Sur proposition de la commission des Finances du Sénat saisie pour avis, un certain nombre d’articles additionnels permettent de compléter ce travail d’harmonisation des dispositions fiscales et financières applicables aux différents types de procédures permettant de construire des ouvrages destinés à un service public ⁽¹⁹⁾ :

––  l’article 28 bis, qui procède à un alignement du régime d’éligibilité au FCTVA des baux emphytéotiques administratifs sur celui des contrats de partenariat ⁽²⁰⁾ ;

––  l’article 28 ter, qui exonère de la contribution annuelle sur les revenus locatifs les revenus tirés de la location d’immeubles construits dans le cadre d’un contrat de partenariat, d’un bail emphytéotique ou d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public avec option d’achat ;

––  l’article 28 quater, qui exonère de taxe de publicité foncière les quittances ou cessions dans le cadre d’un contrat de partenariat, d’un bail emphytéotique ou d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public avec option d’achat ;

––  l’article 28 quinquies, qui prévoit l’application d’un tarif favorable pour le calcul de la redevance d’archéologie préventive due pour les équipements réalisés dans le cadre d’un contrat de partenariat, d’un bail emphytéotique ou d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public avec option d’achat.

Ces différentes harmonisations permettront d’établir une neutralité économique plus grande entre les différents modes de construction d’ouvrages et équipements destinés à assurer un service public.

Par ailleurs, un certain nombre de taxes qui sont dues lors de la construction d’immeubles ne sont pas exigibles pour les « constructions qui sont destinées à être affectées à un service public ou d’utilité publique, et dont la liste est fixée par un décret en Conseil d’État » (1° du I de l’article 1585 C du code général des impôts). Ces exonérations concernent la taxe locale d’équipement (article 1585 A du code général des impôts) ; la taxe complémentaire à la taxe locale d’équipement au profit de la région d’Île-de-France (article 1599 octies du code général des impôts) ; la taxe pour le financement des dépenses des conseils d’architecture, d’urbanisme et de l’environnement (article 1599 B du code général des impôts) ainsi que la taxe départementale des espaces naturels sensibles (article L. 142-2 du code de l’urbanisme). La liste des constructions bénéficiant de ces exonérations, qui est codifiée à l’article 317 bis de l’annexe II du code général des impôts, ne comprend pas, à l’heure actuelle, les constructions édifiées pour le compte de l’État dans le cadre d’un contrat de partenariat. Comme l’ont indiqué dans leurs rapports MM. Laurent Béteille et Charles Guéné, et comme souhaite le réitérer avec force votre rapporteur, il conviendra en conséquence que le Gouvernement complète le projet de loi par un volet réglementaire afin de parfaire le travail d’harmonisation fiscale.

L’article 29 du projet de loi avait initialement pour objet de préciser et de compléter le régime spécifique de cession de créance ouvert au titulaire d’un contrat de partenariat. Après que la suppression de ce régime spécifique eut été envisagée par les commissions des Lois et des Finances du Sénat, le Gouvernement a proposé une sorte de via media, qui a été approuvée par le Sénat : le maintien de certaines conditions spécifiques de cession des créances détenues par les titulaires de contrat de partenariat, dans le cadre du droit commun de la cession des créances commerciales. L’élargissement de l’assiette de la créance pouvant faire l’objet de la cession et le rattachement à un régime très pratiqué et donc très sûr favoriseront les possibilités de financement des titulaires de contrat de partenariat.

Votre rapporteur tient cependant à souligner les demandes convergentes des différents acteurs privés auditionnés pour élargir l’assiette de la cession de créance. En effet, plus la cession de créance est large et plus les conditions de financement ou de refinancement du partenaire privé sont favorables. De la même manière, la possibilité de céder des créances pour un montant élevé permet de réduire les exigences des établissements financiers en termes de garanties apportées par le porteur du projet et rend ainsi les contrats de partenariat plus accessibles à des entreprises pour lesquelles la recherche de cautions financières serait trop complexe ou coûteuse. Il vous propose par voie de conséquence de porter à 100 % le montant de la rémunération due au titre des coûts d’investissement et des coûts de financement pouvant faire l’objet d’une cession de créance.

L’article 14 du projet de loi permet de rendre éligible aux mêmes subventions que les marchés publics les projets de contrat de partenariat.

L’article 30 permet pour sa part aux sociétés pour le financement des économies d’énergie d’accorder des financements aux titulaires des contrats de partenariat dès lors que les constructions et aménagements réalisés par ces derniers répondent à des objectifs d’économie d’énergie.

Le projet de loi comportait également initialement un article 31, qui prévoyait d’accorder une dispense d’assurance obligatoire aux personnes morales assurant la maîtrise d’ouvrage d’un partenariat, afin de diminuer le coût global du recours à un contrat de partenariat.

Toutefois, un amendement de la commission des Lois adopté à l’unanimité par le Sénat, nonobstant l’avis défavorable du Gouvernement, a supprimé cette disposition. Le rapporteur de la commission des Lois, suivi par le Sénat, a en effet considéré qu’une telle disposition, justifiée par le souhait d’établir un parallélisme avec les opérations de construction dont une personne publique est directement le maître d’ouvrage, présenterait le risque de rendre plus difficile la réparation d’éventuels dommages, mettrait un terme à la mutualisation des risques entre les entreprises du bâtiment, au détriment des petites et moyennes entreprises qui ne pourraient pas se dispenser aussi aisément que les grandes d’une telle assurance, aurait des conséquences négatives sur la nature des couvertures proposées par les assureurs et diminuerait la qualité des garanties d’assurance - les compagnies d’assurance n’étant plus tenues par une obligation d’assurer contre ce risque ⁽²¹⁾.

Pour atténuer les effets du rétablissement de l’assurance dommages ouvrage obligatoire, un amendement portant article additionnel adopté par le Sénat (art. 31 quater) prévoit que le montant de la garantie imposée en matière en matière d’assurance dommages ouvrage pourra, sous certaines conditions, être plafonné par un décret en Conseil d’État. Par conséquent, le coût de l’assurance dommages ouvrage pour les plus grands projets immobiliers pourra être cantonné dans des limites raisonnables, sans pour autant créer un risque de défaut de réparation des dommages.

Afin de renforcer la sécurité juridique des contrats de partenariat, le projet de loi réforme les modalités de l’évaluation préalable. Une évaluation correctement réalisée permet, en effet, de réaliser une estimation des coûts et de s’assurer que les critères juridiques permettant le recours au contrat de partenariat sont réunis, ce qui minimise le risque de requalification du contrat par le juge administratif.

Les articles 2 et 16 du projet de loi complètent les dispositions relatives à l’évaluation préalable devant être réalisée par l’État et les collectivités territoriales avant tout lancement d’un projet de partenariat :

––  le projet de loi supprime la possibilité de se limiter à une évaluation succincte lorsque le recours au contrat de partenariat est motivé par l’urgence. Cette possibilité sera réservée aux cas dans lesquels la personne publique est confrontée à une situation imprévisible ;

––  la personne publique devra comparer les performances respectives du contrat de partenariat et des autres modes de commande publique en matière de développement durable ;

––  les organismes experts chargés d’assister les personnes publiques dans cette phase voient leur rôle consacré par la loi. Ils devront, en particulier, élaborer un guide méthodologique sur les critères de réalisation de l’évaluation préalable.

L’article 31 ter étend l’obligation d’effectuer une évaluation préalable aux projets d’AOT-LOA de l’État ou d’établissements publics de l’État lorsque le montant du projet est supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d’État.

Les articles 1^er et 15 rendent obligatoire, respectivement pour l’État et pour les collectivités territoriales, de lier la rémunération du cocontractant privé à l’atteinte d’objectifs de performance. La généralisation de ce principe, qui n’est aujourd’hui qu’une simple faculté, permettra à la personne publique d’avoir un meilleur contrôle de la qualité des prestations fournies par son cocontractant. Elle rendra plus effectifs les objectifs de performance sur lesquels ce dernier s’engage lors de la passation du contrat.

Ces mêmes articles prévoient explicitement la possibilité de céder au partenaire privé des contrats conclus antérieurement qui peuvent concourir à l’exécution de sa mission, sous réserve de l’accord du cocontractant concerné. Cette disposition concernera notamment les contrats de maîtrise d’œuvre mais pourra s’appliquer plus largement à toutes les catégories de contrats. Ils permettent également de confier au partenaire privé un mandat d’encaissement des paiements effectués par les usagers de l’équipement public exploité.

Les articles 7 et 21 complètent les critères pris en compte par la personne publique pour attribuer un contrat de partenariat à l’un des candidats. Ils ajoutent un nouveau critère obligatoire concernant les performances en matière de développement durable, conformément aux préconisations du Grenelle de l’environnement. Ils précisent que le critère du coût global de l’offre doit intégrer en particulier les coûts d’exploitation, pour éviter une tendance trop fréquente à comparer principalement les coûts d’investissement et de financement. Enfin, ils complètent les critères facultatifs en permettant de prendre en compte la qualité architecturale du bâtiment ou de l’ouvrage devant être construit ou transformé.

Les articles 9 et 23 du projet de loi permettent, outre un certain nombre de coordinations, d’apporter une définition plus précise des conditions dans lesquelles les titulaires des contrats de partenariat peuvent tirer des recettes annexes du domaine public et du domaine privé faisant l’objet du contrat de partenariat. Ces articles prévoient d’autre part une obligation de cautionnement imposée au cocontractant pour assurer le paiement des prestataires extérieurs ainsi qu’une fixation par voie réglementaire du délai de paiement des prestataires auquel le titulaire du contrat de partenariat peut recourir – ce qui devrait permettre de raccourcir ce délai, actuellement fixé à 45 jours, et d’améliorer ainsi le sort des prestataires.

Les articles 11 et 25 prévoient pour leur part une obligation de délimitation du domaine public et du domaine privé concernés par le contrat de partenariat, dès lors que le titulaire de ce contrat est autorisé à tirer des recettes annexes du contrat. Utilement complétés par des amendements présentés par le rapporteur de la commission des Lois au Sénat, ces articles permettent au titulaire du contrat de partenariat, avec l’accord de la personne publique, de conclure des baux sur le domaine privé pendant une durée supérieure à celle du contrat. Les possibilités de recettes annexes sont ainsi accrues, tout en prévoyant des conditions garantissant la préservation de la mission de service public pour laquelle le contrat de partenariat a été conclu.

Enfin, sur proposition du rapporteur de la commission des Lois du Sénat, un article additionnel adopté par le Sénat (art. 10 bis) prévoit qu’un rapport annuel sur les conditions d’exécution du contrat devra être remis par le titulaire à la personne publique (une telle disposition n’existant à l’heure actuelle qu’en ce qui concerne les contrats de partenariat conclus par une collectivité territoriale ou un de ses établissements publics).

L’article 32 du projet de loi prévoit une application des principales dispositions du présent projet de loi aux projets de contrats de partenariat dont l’avis d’appel public à la concurrence aura déjà été envoyé à la publication à la date de l’entrée en vigueur de la loi.

Par conséquent, les projets en cours de finalisation pourront ainsi bénéficier des dispositions relatives :

––  aux conditions plus nombreuses et assouplies permettant de recourir à un contrat de partenariat ;

––  à l’utilisation d’une procédure négociée, dès lors que le décret mentionnant le montant du contrat en deçà duquel cette procédure est autorisée sera publié ;

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