N° 895

——

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 15 mai 2008.

AVIS

PRÉSENTÉ

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LES ARTICLES 3, 4, 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 22, 23, 26, 27, 32, 33, 34 et 35 DU PROJET DE LOI, APRÈS DÉCLARATION D’URGENCE, de modernisation de l’économie (N° 842),

PAR M. Éric CIOTTI,

Député.

——

Voir les numéros : n° 908 et 905

INTRODUCTION 9

I. – DES MESURES EN FAVEUR D’UNE CONCURRENCE PLUS EFFECTIVE EN VUE D’UNE CROISSANCE PLUS FORTE 11

A. L’APPROFONDISSEMENT DE LA RÉFORME DU SECTEUR DE LA DISTRIBUTION AU SERVICE DES CONSOMMATEURS 11

1. La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente 11

a) Une législation actuelle qui favorise l’inflation tarifaire et dissuade la concurrence 12

b) Une réforme devenue nécessaire dans l’intérêt des consommateurs 14

2. Une révision du cadre juridique de l’équipement commercial 15

B. LA CRÉATION DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE 18

1. La fin d’une singularité française 19

a) La dichotomie actuelle des compétences du Conseil de la concurrence et du ministre chargé de l’économie 19

b) Une situation relativement marginale en Europe 21

2. Le gage d’une régulation concurrentielle plus efficace 22

II. – UN TEXTE INCITATIF POUR LA CRÉATION ET L’ACTIVITÉ DES ENTREPRISES 24

A. LA SIMPLIFICATION DU STATUT DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL 25

1. Un cadre juridique, social et fiscal actuellement handicapant 25

a) Les principales caractéristiques de l’entreprise individuelle 25

b) Une forme de création d’activité en perte de vitesse 26

2. Les voies de réforme envisagées 28

B. L’AMÉLIORATION DU RÉGIME JURIDIQUE ET FINANCIER DES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES 29

1. Des délais de paiement plus courts et encadrés 30

a) Une pratique actuellement insatisfaisante 30

b) Un plafonnement législatif bienvenu 32

2. Des marchés publics plus accessibles : les prémices d’un Small Business Act à la française 33

a) Une réglementation nationale actuelle qui pénalise, de fait, les PME 34

b) La réservation de certains marchés publics aux PME innovantes : une ouverture expérimentale qui va dans le bon sens 37

3. Des modalités de fonctionnement assouplies 38

a) Des formalités moins contraignantes pour les sociétés à responsabilité limitée et par actions simplifiées 38

b) Une indexation des loyers des baux commerciaux plus favorable 39

III. – LE RÉAJUSTEMENT, PAR ORDONNANCE, DES PROCÉDURES COLLECTIVES : PRIVILÉGIER LE REBOND DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS 41

A. DES PROCÉDURES AMIABLES À CONFORTER 42

1. Mandat ad hoc et conciliation : deux procédés au succès indéniable 42

2. Une conciliation qui offre une réelle souplesse mais présente certaines limites 43

a) Une ouverture entourée d’un formalisme assez contraignant et dissuasif 43

b) Vers un alignement partiel des avantages de la conciliation constatée sur ceux de la conciliation homologuée 44

c) Le renforcement, en corollaire, du rôle du ministère public 45

B. LA NÉCESSITÉ DE RENDRE LA SAUVEGARDE PLUS ATTRACTIVE 46

1. Une procédure utile 46

a) La mise en place, sous contrôle du juge, de mesures transitoires destinées à éviter l’insolvabilité et à pérenniser l’activité 46

b) Le maintien d’un rôle actif pour le débiteur 49

c) Une efficacité avérée dans les faits 51

2. Une procédure sous-employée 55

a) Le poids infime des sauvegardes ouvertes au regard des redressements et liquidations judiciaires 55

b) Un déclenchement visiblement trop tardif 58

3. Une procédure à améliorer 59

a) L’aménagement des conditions d’ouverture 59

b) La revalorisation du rôle du débiteur 61

c) Le recentrage des organes de la procédure sur leurs missions essentielles 62

d) La nécessité de simplifier la consultation des obligataires 63

e) L’impératif d’une meilleure prise en compte des évolutions du refinancement des entreprises endettées 64

C. LE BESOIN D’UN RÉAMÉNAGEMENT PLUS GLOBAL DES PROCÉDURES COLLECTIVES 66

1. Assurer un meilleur continuum entre la sauvegarde et le redressement judiciaire 67

2. Coordonner plus efficacement la liquidation judiciaire et son volet simplifié 68

a) La systématisation de la liquidation judiciaire simplifiée pour les débiteurs de petite envergure 68

b) L’extension du champ de la liquidation judiciaire simplifiée 69

3. Rendre les sanctions plus proportionnées et moins dissuasives 70

IV. – L’AMÉNAGEMENT DES INCAPACITÉS COMMERCIALES ET INDUSTRIELLES : DONNER UNE SECONDE CHANCE AUX ENTREPRENEURS 72

A. UN RÉGIME JURIDIQUE TOILETTÉ MAIS DEMEURANT PERFECTIBLE 72

B. UN SIGNAL À DONNER POUR ENCOURAGER L’ESPRIT D’ENTREPRISE 74

V. – DES DISPOSITIONS RENFORÇANT DE MANIÈRE NOTABLE L’ATTRACTIVITÉ ÉCONOMIQUE DE LA FRANCE 75

A. DES CONDITIONS DE RÉSIDENCE PLUS ATTRACTIVES POUR LES ÉTRANGERS CONTRIBUANT AU DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE DE LA FRANCE 75

B. L’OPTIMISATION DES MOYENS CONSACRÉS À LA VALORISATION DU TERRITOIRE EN VUE DE LA LOCALISATION D’ACTIVITÉS NOUVELLES 77

1. Le caractère stratégique de la politique régionale européenne 77

a) Une source de financements pour la France 77

b) Les priorités de la période 2007-2013 79

2. La nécessité d’une plus grande décentralisation de la gestion des crédits européens 80

a) Les marges de manœuvre offertes par les règlements communautaires 80

b) Donner une assise juridique claire aux modalités de gestion et d’expérimentation en vigueur 81

C. LA MODERNISATION ET LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES TITRES DE PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE 82

1. L’harmonisation de la législation française avec les dernières évolutions retenues dans la convention sur le brevet européen 83

a) Le succès du brevet européen 83

b) Des aménagements substantiels du droit matériel des brevets 84

2. La nécessité de prendre en compte les autres avancées et simplifications prévues par le droit international 85

EXAMEN EN COMMISSION 87

EXAMEN DES ARTICLES 89

TITRE I^ER : MOBILISER LES ENTREPRENEURS 89

Chapitre I^er : Instaurer un statut de l’entrepreneur individuel 89

Article 3 (art. L. 123-1-1 [nouveau] du code de commerce, art. 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996, art. 1600 du code général des impôts, art. 2 de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982) : Dispense d’immatriculation pour les petites activités en cumul d’une activité salariale 89

Article 4 (art. L. 443-11, art. L. 631-7, art. L. 631-7-2, art. L. 631-7-4 [nouveau] du code de la construction et de l’habitation) : Assouplissement des conditions d’utilisation des locaux d’habitation en locaux commerciaux 92

Article 5 (art. L. 526-1, art. L. 526-3 du code de commerce, art. L. 330-1, art. L. 332-9 du code de la consommation) : Protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel 94

Article additionnel après l’article 5 (art. L. 145-1 du code de commerce) : Extension du bénéfice des baux commerciaux aux personnes simplement mentionnées au registre du commerce ou au répertoire des métiers 97

Chapitre II : Favoriser le développement des petites et moyennes entreprises 98

Article 6 (art. L. 441-6, art. L. 442-6 du code de commerce) : Plafonnement des délais de paiement dans les relations professionnelles privées 98

Article 7 (art. L. 214-41 du code monétaire et financier) : Expérimentation temporaire d’une attribution préférentielle aux PME innovantes d’une certaine proportion de marchés publics technologiques 101

Chapitre III : Simplifier le fonctionnement des petites et moyennes entreprises 105

Article 11 (art. L. 112-3 du code monétaire et financier) : Nouvel indice de révision des baux commerciaux 105

Article 13 (art. L. 141-1, art. L. 210-5, art. L.223-1, art. L. 223-27, art. L. 223-31, art. L. 232-22 du code de commerce) : Mesures de simplification du fonctionnement des SARL 106

Article additionnel après l’article 13 (art. L. 225-25, art. L. 225-72, art. L. 225-124 et art. L. 228-15 du code de commerce) : Simplification du régime juridique des sociétés anonymes 111

Article 14 (art. L. 227-1, art. L. 227-2, art. L.227-9, art. L. 227-9-1 [nouveau], art. L. 227-10 du code de commerce) : Mesures de simplification du fonctionnement des sociétés par actions simplifiées 112

Article additionnel après l’article 14 (art. L. 123-6 du code de commerce) : Transmission par voie électronique à INPI des inscriptions effectuées auprès du greffe des tribunaux à compétence commerciale 116

Chapitre IV : Favoriser la reprise, la transmission, le « rebond » 117

Article 18 (Chapitre VIII du titre II du livre I^er du code de commerce) : Habilitation du Gouvernement à aménager, par ordonnance, le régime des incapacités commerciales et industrielles 117

Article 19 (Livre VI du code de commerce) : Habilitation du Gouvernement à moderniser, par ordonnance, les procédures issues de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 et la fiducie 120

Article additionnel après l’article 19 (art. L. 643-11 et art. L. 653-11 du code de commerce) : Extension du bénéfice des règles sur l’absence de reprise des poursuites individuelles des créanciers et sur le relèvement des interdictions de gérer 128

Article additionnel après l’article 19 (art. L. 515-27 et art. L. 515-28 du code monétaire et financier) : Application des dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises aux sociétés de crédit foncier 129

TITRE II : MOBILISER LA CONCURRENCE COMME NOUVEAU LEVIER DE CROISSANCE 130

Chapitre I^er : Mettre en œuvre la deuxième étape de la réforme des relations commerciales 130

Article 21 (art. L. 441-2-1, art. L. 441-6, art. L. 441-7 du code de commerce) : Instauration d’une négociabilité des conditions générales de vente 130

Article 22 (art. L. 442-6 du code de commerce) : Exonération des conditions dérogatoires aux conditions générales de vente du régime des sanctions des pratiques abusives 134

Chapitre II : Instaurer une Autorité de concurrence 139

Article 23 (Livre IV du code de commerce) : Habilitation du Gouvernement à réformer, par ordonnance, le cadre actuel de régulation de la concurrence 139

Après l’article 23 143

Chapitre III : Développer le commerce 143

Article 26 (art. L. 750-1-1 [nouveau] du code de commerce) : Mobilisation du FISAC en faveur des commerces en milieu rural, dans les halles et marchés et les quartiers prioritaires de la politique de la ville 144

Article additionnel après l’article 26 (art. 8 [nouveau] de la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés) : Taxe additionnelle à la taxe d’aide au commerce et à l’artisanat 146

Article 27 (art. L. 750-1, art. L. 751-1, art. L. 751-2, art. L. 751-3, art. L. 751-6, art. L. 751-9, art. L. 752-1, art. L. 752-2, art. L. 752-3, art. L. 752-4, art. L. 752-5, art. L. 752-6, art. L. 752-7 à L. 752-11, art L. 752-13, art. L. 752-14, art. L. 752-15, art. L. 752-16, art. L. 752-17, art. L. 752-18, art. L. 752-19, art. L. 752-22, art. L. 752-23 [nouveau], intitulé du titre V du livre VII, intitulé du chapitre I^er du titre V du livre VII du code de commerce) : Réforme de l’équipement commercial 147

Après l’article 27 157

TITRE III : MOBILISER L’ATTRACTIVITÉ AU SERVICE DE LA CROISSANCE 157

Chapitre II : Améliorer l’attractivité économique pour la localisation de l’activité en France 157

Article 32 (art. L. 314-14, art. L. 314-15 [nouveau] du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) : Assouplissement des conditions de délivrance de la carte de résident aux étrangers contribuant significativement à la croissance française 157

Article 33 (art. 44 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales) : Délégation à certaines collectivités territoriales de la fonction d’autorité de gestion et de certification de fonds structurels, pour la période 2007-2013 159

Chapitre III : Mesures relatives au développement de l’économie de l’immatériel 164

Article 34 (art. L. 611-10, art. L. 611-11, art. L. 611-16, art. L. 612-12, art. L. 613-2, art. L. 613-24, art. L. 613-25, art. L. 614-6, art. L. 614-12 du code de la propriété intellectuelle) : Transposition des améliorations apportées par l’acte portant révision de la convention sur la délivrance de brevets européens 164

Article 35 : Habilitation du Gouvernement à simplifier et à adapter, par ordonnances, le code de la propriété intellectuelle aux engagements de la France 167

AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 171

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION 179

PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR POUR AVIS 183

MESDAMES, MESSIEURS,

La modernisation de l’économie française constitue l’un des principaux chantiers auxquels le Président de la République, le Gouvernement et le Parlement se sont attelés depuis le début de cette XIII^ème législature. En moins d’un an, un certain nombre de réformes essentielles ont ainsi vu le jour, qu’il s’agisse de l’allègement de la fiscalité des heures supplémentaires ⁽¹⁾, de la modification de la définition du seuil de revente à perte en vue d’une répercussion des « marges-arrière » dans les prix facturés aux consommateurs ⁽²⁾, de la possibilité de conversion en rémunération des jours de réduction du temps de travail afin de redistribuer du pouvoir d’achat aux salariés ⁽³⁾, de la fusion de l’agence nationale pour l’emploi (ANPE) et de l’union nationale interprofessionnelle pour l’emploi dans l’industrie et le commerce (UNEDIC) ⁽⁴⁾, ou encore de la réduction des effectifs de la fonction publique de 22 000 postes dans le budget en cours d’exécution ⁽⁵⁾.

Toutes ces réformes ont d’ores et déjà commencé à donner des résultats positifs, comme en atteste la diminution très sensible du taux de chômage, qui s’établissait, fin 2007, à 7,5 % de la population active, ainsi que le nombre de créations d’emplois dans le secteur marchand l’an passé, de l’ordre de 328 000. Elles ne constituent, néanmoins, qu’un commencement au regard de l’ampleur des défis posés à notre pays par la mondialisation et la concurrence accrue des pays émergents.

Le présent projet de loi marque à cet égard une nouvelle étape. Les mesures qu’il comporte sont notamment le fruit de multiples réflexions engagées depuis plusieurs mois, tant au sein de la Commission pour la libération de la croissance, présidée par M. Jacques Attali, que par des personnalités reconnues pour leurs compétences sur des sujets bien précis, à l’instar de M. Lionel Stoléru, ancien ministre et président du conseil de développement économique durable de Paris, pour ce qui concerne l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics, de Mme Marie-Dominique Hagelsteen, ancienne présidente du Conseil de la concurrence, s’agissant de la négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente, ou encore de M. François Hurel, délégué général de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, sur une meilleure reconnaissance du travail indépendant.

La Commission des Lois de l’Assemblée nationale a décidé de se saisir pour avis de plusieurs dispositions du texte, qui relèvent directement de ses domaines de compétence ainsi que de ses centres d’intérêt habituels.

Il en va ainsi, premièrement, de nombreuses dispositions du titre I^er, relatif à la dynamisation de la création et de l’expansion de nos entreprises, et plus particulièrement de celles concernant le statut de l’entrepreneur individuel (articles 3 à 5), la réduction des délais de paiement pour les fournisseurs (article 6), la réservation d’une partie des marchés publics de hautes technologies aux PME innovantes (article 7), la fixation de nouvelles modalités d’indexation des baux commerciaux (article 11), la simplification du fonctionnement des sociétés à responsabilité limitée ou par actions simplifiées (articles 13 et 14), et des dispositions visant à faciliter le rebond des entrepreneurs ainsi qu’à réformer la loi de sauvegarde des entreprises, – « une bonne loi », « une panoplie d’outils utiles », pour reprendre les propres termes de Mme Perrette Rey, ancien président du Tribunal de commerce de Paris ⁽⁶⁾ –, dans le sens des propositions formulées sur le sujet en 2007 par la Commission des Lois ⁽⁷⁾  (articles 18 et 19).

Il en va également de plusieurs articles du titre II, portant plus spécifiquement sur la rénovation du cadre concurrentiel de l’économie française, et notamment de ceux instaurant la négociabilité des conditions générales de vente dans le commerce (articles 21 et 22), créant une Autorité de la concurrence aux contours plus vastes que l’actuel Conseil de la concurrence (article 23) et révisant en profondeur les règles de l’urbanisme commercial (articles 26 et 27).

Il en va, enfin, de certains articles du titre III, ayant trait tout à la fois à l’encouragement à l’installation en France de cadres étrangers de haut niveau (article 32), à la décentralisation régionale des responsabilités d’autorité de gestion et de certification des programmes menés dans le cadre des fonds structurels européens pour la période 2007-2013 (article 33), à la mise en conformité de notre droit de la propriété intellectuelle avec les modifications récemment apportées à la convention sur le brevet européen ⁽⁸⁾ (article 34) ou encore à la modernisation, par ordonnances, des procédures de délivrance ou d’enregistrement des titres de propriété industrielle et de l’exercice des droits qui en découlent (article 35).

Aux termes d’un accord avec le Président de la Commission des Affaires économiques, il a été décidé que la Commission des Lois examinerait « au fond » les articles 13, 14, 19, 32, 33, 34 et 35 du projet de loi, qui entrent directement dans son champ de compétences.

D’emblée, il apparaît que le texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale répond à des besoins avérés par une variété de mesures fortes et, souvent, très attendues. Il met également un terme à des exceptions françaises préjudiciables pour le dynamisme de notre économie, plusieurs pays étrangers ayant mis en œuvre des mesures similaires avec des résultats probants à la clé. Pour toutes ces raisons, il ne peut que recevoir l’aval global du Parlement.

I. – DES MESURES EN FAVEUR D’UNE CONCURRENCE PLUS EFFECTIVE EN VUE D’UNE CROISSANCE PLUS FORTE

Les incertitudes qui pèsent sur le contexte macroéconomique, notamment en ce qui concerne les effets de la crise des subprimes aux États-Unis, rendent plus que jamais nécessaire la mise en place de mesures d’accompagnement de la croissance nationale. Les chiffres de l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) relatifs à la croissance enregistrée en France en 2007, fixant définitivement celle-ci à 2,2 %, ont montré que les initiatives volontaristes engagées dès l’été dernier en faveur du travail, de la croissance, et du pouvoir d’achat ont porté leurs fruits. Il convient néanmoins d’en amplifier les effets. Tel est justement l’objet du présent projet de loi qui tend, d’une part, à restaurer les conditions d’une concurrence plus efficace dans le secteur de la distribution et, d’autre part, à améliorer les mécanismes de contrôle et de régulation de la compétition commerciale.

A. L’APPROFONDISSEMENT DE LA RÉFORME DU SECTEUR DE LA DISTRIBUTION AU SERVICE DES CONSOMMATEURS

La loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, dont l’un des principaux objectifs était de permettre aux distributeurs de répercuter les marges-arrière consenties par leurs fournisseurs dans le prix de vente aux consommateurs, a rouvert le débat de la pertinence des normes régissant les rapports contractuels et l’urbanisme commerciaux. Le Gouvernement ne s’était d’ailleurs pas caché, lors des discussions parlementaires, de préparer une réforme plus profonde dans ses implications.

Le texte en discussion est effectivement d’une toute autre portée que la loi promulguée au début de l’année car il vise, d’une part, à transformer totalement la nature de la négociation commerciale en plaçant la détermination du prix facturé au consommateur au cœur du dialogue entre fournisseur et distributeur et, d’autre part, à placer la concurrence entre distributeurs au centre des principes guidant les décisions relatives aux nouvelles implantations commerciales. La conjugaison de ces deux leviers est supposée avoir des effets positifs pour le consommateur, qui redeviendrait ainsi l’arbitre du processus de fixation des prix.

1. La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente

À trop vouloir encadrer les relations commerciales afin de concilier la protection des fournisseurs avec la recherche des meilleures conditions tarifaires pour les consommateurs, le titre IV du livre IV du code de commerce a visiblement créé les conditions d’une concurrence ne s’exerçant que marginalement sur les prix et, de ce fait, renforcé la nature oligopolistique du marché de la distribution. Il convient donc de revenir sur cette situation.

a) Une législation actuelle qui favorise l’inflation tarifaire et dissuade la concurrence

Les relations entre distributeurs et fournisseurs font l’objet d’un encadrement juridique spécifique, au titre IV du livre IV du code de commerce, en raison des déséquilibres induits par la situation oligopolistique des distributeurs. L’influence de ceux-ci s’exerce par l’intermédiaire de leurs centrales d’achat, dont le nombre est très réduit au regard des quelque 35 000 fournisseurs existants. Pour mémoire et à titre de comparaison, le groupe d’experts sur les relations entre industrie et commerce présidé par M. Guy Canivet en 2004 a mis en exergue que cinq centrales d’achat (Lucie, pour Leclerc et Système U, Carrefour, Auchan, Casino et Intermarché, par ordre d’importance) se partageraient plus de 86 % de parts de marché dans le domaine de l’alimentation.

Conscient de cette situation et de ses implications potentielles, le législateur a prévu un ensemble de règles visant à garantir et à contrôler la transparence des relations commerciales, à savoir :

– l’obligation de facturation écrite, selon un formalisme précis, de tout achat de produits ou de prestations de services à finalité professionnelle (article L. 441-3 du code de commerce) ;

– la communication des conditions générales de vente par tout producteur ou prestataire de services à tout acheteur ou demandeur de prestations de services pour une activité professionnelle (article L. 441-6 du même code) ;

– l’identification des services de coopération commerciale rendus par le distributeur à son fournisseur en contrepartie de marges-arrière au sein d’une convention écrite, par définition contrôlable (article L. 441-7) ;

– l’interdiction d’une revente à perte, afin d’empêcher que les distributeurs fixent des prix extrêmement bas sur des produits d’appel pour évincer du marché les petits commerces dont les économies d’échelle sont nécessairement moindres (article L. 442-2) ;

– enfin, la prohibition expresse d’un ensemble de pratiques censées correspondre aux principales dérives que tout rapport de force déséquilibré pourrait occasionner, au premier rang desquelles figure la discrimination selon les distributeurs des prix, délais de paiement, conditions de vente ou modalités de vente et d’achat sans contrepartie justifiée (article L. 442-6).

En dépit de ces contraintes, le droit actuel n’exclut pas, du moins en théorie, la négociabilité des tarifs des fournisseurs : non seulement l’article L. 441-6 du code de commerce n’affirme pas le principe d’une primauté des conditions générales de vente, qui constituent seulement une base de départ à la négociation commerciale, mais de surcroît il reconnaît qu’elles peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services. Il reste que l’interdiction de la discrimination tarifaire et des conditions générales de vente prévue à l’article L. 442-6 du même code est largement venue contrebalancer la souplesse de l’article L. 441-6, inhibant de ce fait les intéressés dans leurs pratiques et conduisant à une inflation tarifaire inéluctable.

Comme l’a très clairement souligné dans un récent rapport remis au Gouvernement, au nom du groupe de travail qu’elle a présidé sur le sujet, Mme Marie-Dominique Hagelsteen : « ce dispositif juridique et l’interprétation qui en est faite par les parties conduisent à un déplacement de la négociation commerciale vers l’arrière et favorisent la rigidité tarifaire » ⁽⁹⁾. En 2005, les marges-arrière des distributeurs, dont le schéma ci-après explique la composition, s’élevaient en moyenne à 33,5 % du prix net facturé des articles et s’échelonnaient, selon les produits, de 5 à 70 %. Elles ont continué de croître, en dépit de nombreux ajustements de notre législation, en passant à 37 % en 2006.

DÉFINITION SCHÉMATIQUE DES MARGES-ARRIÈRE

Source : rapport du groupe de travail présidé par Mme Marie-Dominique Hagelsteen, p. 11.

Si la définition du seuil de revente à perte a indéniablement joué un rôle important dans cette évolution, l’interdiction de toute différenciation tarifaire vis-à-vis des distributeurs a également pesé.

Tout d’abord, l’obligation faite aux producteurs ou aux prestataires de services de communiquer leurs conditions générales de vente à tout acheteur professionnel a pu faciliter les ententes entre fournisseurs en vue d’un renchérissement de leurs prix facturés aux distributeurs. La transparence rendant facilement décelable tout écart tarifaire, de telles ententes sont devenues crédibles pour leurs participants, qui y avaient tout intérêt.

Ensuite, l’absence d’individualisation des tarifs des fournisseurs selon les distributeurs a incontestablement gêné la concurrence entre ces derniers. Tout fournisseur souhaitant adapter ses tarifs à la situation d’un distributeur s’en est vu empêché, sauf à procéder à une modification identique pour ses autres clients. Ainsi que le groupe de travail présidé par Mme Marie-Dominique Hagelsteen l’a observé, « cela signifie que le fournisseur peut d’autant plus facilement augmenter ses tarifs qu’il est en mesure d’assurer à chacun de ses clients que ses concurrents ne sont pas avantagés. De l’autre côté, la non-négociabilité des tarifs dissuade les distributeurs d’exiger des rabais et des ristournes » ⁽¹⁰⁾, puisque celles-ci auraient vocation à s’appliquer également à leurs concurrents et qu’ils n’en tireraient ainsi aucun avantage comparatif.

Pour toutes ces raisons, il est donc devenu indispensable de revoir l’économie générale des articles L. 441-6 et L. 442-6 du code de commerce.

b) Une réforme devenue nécessaire dans l’intérêt des consommateurs

Les consommateurs français s’estiment victimes d’une inflation injustifiée s’agissant des produits de première nécessité, notamment les produits alimentaires. Les premiers résultats des enquêtes conduites sous l’égide de l’observatoire des prix et des marges, créés le 25 février 2008, corroborent ce sentiment, puisqu’une hausse moyenne de 4,69 % des prix de quelque 100 000 produits de grande consommation a été identifiée sur la période allant de février 2007 à février 2008 ⁽¹¹⁾. Le Parlement ne peut donc que partager ce constat du groupe de travail présidé par Mme Marie-Dominique Hagelsteen : « il devient difficile de défendre le maintien d’un dispositif juridique qui, en premier lieu, conduit à ne pas placer les prix au cœur de la négociation commerciale, en deuxième lieu, favorise le développement de contrats portant sur des prestations fictives et, enfin, entretient des rigidités à la baisse des prix au consommateur sans apporter de gains d’efficacité » ⁽¹²⁾.

La reconnaissance juridique d’une possibilité de différencier les conditions générales de vente ainsi que les tarifs en fonction des distributeurs ne constitue d’ailleurs pas un saut dans l’inconnu, dans la mesure où certains pays européens ont infléchi leur législation en ce sens, pour le plus grand profit des consommateurs. Dès lors qu’une telle discrimination reste assujettie au droit des pratiques anticoncurrentielles, c’est-à-dire qu’elle est sanctionnée lorsqu’elle résulte d’une entente et qu’elle a pour effet d’exclure des concurrents du marché, elle n’est pas condamnable en soi, bien au contraire.

L’exemple de l’Irlande suffit à s’en persuader. Depuis le Groceries Order Act de 1987, la différenciation tarifaire était interdite et le seuil de revente à perte (pratique elle aussi prohibée) n’incluait pas les marges-arrière. En 2005, le ministère irlandais du commerce a mené une consultation qui a conclu à l’inefficacité de la législation nationale, laquelle n’avait empêché ni la concentration des fournisseurs en amont, ni celle des distributeurs en aval, tout en favorisant l’augmentation des prix des produits de grande consommation. En 2006, le Groceries Order Act fut donc abrogé, l’Irlande autorisant désormais la différenciation tarifaire sans autres limitations que celles tenant au droit de la concurrence et à la revente à perte.

Les résultats de cette réforme parlent d’eux-mêmes. L’office statistique central irlandais, qui avait souligné que les prix des biens soumis aux interdictions du Groceries Order Act avaient augmenté de 7,4 % entre juin 2001 et juin 2005 alors que les prix des autres biens avaient baissé de 5,1 % sur la même période, a en effet observé un net infléchissement de tendance depuis mars 2006. Entre mars 2006 et novembre 2007, les prix des biens relevant auparavant de la loi de 1987 n’ont augmenté que de 1,2 % tandis que ceux des autres biens se sont accrus de 3,9 % et que l’inflation générale a atteint 6,1 %. En outre, ni les commerçants, ni les consommateurs n’ont jusqu’alors évoqué quelque effet pervers de la nouvelle législation. C’est dire que la réforme entreprise en 2006 semble avoir totalement atteint son objectif.

Cette illustration montre que l’augmentation sensible des prix des produits de grande consommation enregistrée ces derniers mois en France n’est pas une fatalité. Certes, le contexte international, marqué par une recrudescence importante de la demande intérieure des pays en voie de développement, conduit à un renchérissement des matières premières et des biens de consommation ; pour autant, l’envolée des prix constatée dans notre pays résulte également de problèmes structurels auxquels le législateur se doit d’apporter une solution.

2. Une révision du cadre juridique de l’équipement commercial

Afin de protéger le petit commerce, la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973 ⁽¹³⁾, confortée et durcie par la loi relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat du 5 juillet 1996 ⁽¹⁴⁾, a soumis à une autorisation administrative l’implantation de nouvelles surfaces commerciales ainsi que l’extension des surfaces existantes. Auparavant, seule l’obtention du permis de construire était requise alors que, désormais, toute création ou extension d’établissement dont la surface est supérieure à 300 m² doit être approuvée par une commission départementale d’équipement commercial (CDEC), comprenant des élus locaux, des membres de la chambre de commerce et d’industrie ainsi que de la chambre des métiers et des représentants des consommateurs.

L’organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE) a elle-même démontré que notre pays était l’un de ses membres qui pose le plus de barrières réglementaires à l’entrée dans le commerce de détail, comme en atteste le graphique ci-après.

INDICATEURS SYNTHÉTIQUES DE LA RÉGLEMENTATION DANS LE COMMERCE DE DÉTAIL*

*Les indicateurs sont exprimés du degré le moins restrictif au degré le plus restrictif (échelle de 0 à 6)

Source : OCDE

Les lois Royer et Raffarin ont indéniablement freiné l’essor des implantations ex nihilo (le taux de croissance moyen du nombre d’hypermarchés étant passé de 8 % sur la période 1986-1996 à 2,5 % entre 1997 et 2004) ainsi que l’arrivée sur le marché national des hard discounters. Pour autant :

– d’une part, elles n’ont pas consolidé les positions des petits commerces, les grands groupes misant sur l’installation en centre ville de supérettes de moins de 300 m² ;

– d’autre part, elles ont indirectement conforté les parts de marché acquises localement par les distributeurs installés avant 1996, l’essentiel des autorisations administratives portant sur des extensions de surfaces existantes.

Parallèlement, les distributeurs ont procédé à des regroupements, accroissant ainsi leur domination sur certaines zones de chalandise. C’est ainsi que les cinq premiers grands groupes de distribution (Auchan, Leclerc, Carrefour, Casino et Intermarché) contrôleraient, selon l’association UFC-Que choisir, environ 67 % du marché des produits de grande consommation. Une récente étude du cabinet spécialisé Asterop, publiée dans le quotidien « La Tribune » le 6 mars 2008, conforte d’ailleurs ce constat : dans 57 % des 630 bassins de consommation français étudiés, un seul et même distributeur alimentaire dominerait avec une part de marché de plus de 25 %, supérieure de quinze points à son principal concurrent. A peine 27 % de ces zones de consommation accueilleraient deux distributeurs importants, tandis que la concurrence jouerait réellement sur seulement 13 % du territoire.

RECENSEMENT DES POSITIONS DOMINANTES
DES GROUPES DE DISTRIBUTION SELON ASTEROP

Pour toutes ces raisons, une évolution de la législation française sur l’équipement commercial est devenue incontournable. Dans un récent avis sur le sujet, le Conseil de la concurrence a d’ailleurs mis en exergue « ses effets distorsifs sur les acteurs présents, sur leur nombre, sur leur choix en matière d’investissement, de localisation, de mode de développement et donc sur la structure concurrentielle du marché » ⁽¹⁵⁾.

La Commission européenne ayant estimé notre législation contraire au principe de liberté d’établissement et de prestation de services ainsi qu’à la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 ⁽¹⁶⁾, dans un avis motivé adressé à la France fin 2006, il a été mis en place une commission de modernisation de l’urbanisme commercial qui a formulé des propositions en février 2007. Depuis lors, le Conseil de la concurrence et la Commission de libération de la croissance française ont milité pour une réforme plus profonde du système, assortie de garde-fous. Leurs propositions consistent essentiellement, d’une part, à appliquer plus largement le droit de la concurrence classique, notamment par un abaissement des seuils de contrôle des concentrations d’enseignes de distributeurs et l’octroi au ministre chargé de l’économie de la possibilité d’examiner d’office les opérations de croissance externe qui apparaissent susceptibles de porter atteinte à la concurrence et, d’autre part, à prendre davantage en considération les effets des implantations d’équipements commerciaux au niveau du permis de construire avec l’insertion d’une section qui leur serait dédiée dans les schémas de cohérence territoriale (SCOT), sur le modèle des actuels schémas de développement commercial.

Le Gouvernement a finalement opté pour une réforme moins tranchée mais qui transformera néanmoins sensiblement le régime juridique de l’équipement commercial en le rendant compatible avec les exigences communautaires. C’est ainsi que, pour répondre aux enjeux d’une concurrence effective, de l’aménagement du territoire et du développement durable tout en fluidifiant les procédures, le projet de loi prévoit :

– de renouveler les critères sur la base desquels les autorisations d’implantation ou d’extension des équipements commerciaux sont prises, de manière à mieux cerner les effets des projets sur l’aménagement du territoire et le développement durable ;

– de simplifier et de cantonner les procédures aux opérations les plus significatives, grâce à un relèvement des seuils d’application (à 1 000 m² notamment, pour toute implantation nouvelle), à une réduction par deux des délais d’examen des dossiers et à l’exonération pour certains secteurs, comme l’hôtellerie, les stations de distribution de carburant ou les concessions automobiles, de l’obligation de recourir à une autorisation préalable d’implantation ou d’extension ;

– enfin, de renforcer le rôle des élus dans les procédures, ceux-ci détenant désormais la majorité des sièges (cinq sur neuf) au sein des nouvelles commissions départementales qui prendront leurs décisions à la majorité absolue de leurs membres présents.

L’enjeu de cette réforme dépasse le strict cadre de l’urbanisme commercial. En effet, elle va de pair avec la modernisation des modalités de négociation tarifaire car, comme l’a fort justement souligné le rapport du groupe de travail présidé par Mme Marie-Dominique Hagelsteen, « une faible intensité concurrentielle risque de limiter les effets de la négociabilité des tarifs à un transfert de marge du fournisseur vers le distributeur » ⁽¹⁷⁾.

B. LA CRÉATION DE L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE

La régulation de la concurrence en France répond à un schéma institutionnel relativement complexe et, il faut bien le reconnaître, insatisfaisant. Dans le prolongement de la loi du 19 juillet 1977 ⁽¹⁸⁾, instituant une commission de la concurrence disposant d’un rôle consultatif en matière d’ententes et d’abus de position dominante, l’ordonnance du 1^er décembre 1986 ⁽¹⁹⁾ a confié à une autorité administrative indépendante – le Conseil de la concurrence – le soin de qualifier et de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, le ministre chargé de l’économie demeurant compétent en matière de contrôle des concentrations.

Cette dualité constitue un particularisme en Europe, le Luxembourg étant le seul pays à avoir conservé un système identique au nôtre. Depuis plusieurs années, de nombreuses réflexions sur le sujet ont prôné un alignement sur l’organisation qui prévaut dans vingt-cinq des États membres de l’Union européenne. La dernière en date émane de la Commission pour la libéralisation de la croissance française, qui y a consacré ses décisions 187 à 190 ⁽²⁰⁾.

Le regroupement sous la houlette d’une même autorité des pouvoirs de régulation des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations est devenu indispensable pour au moins deux raisons essentielles.

La première de ces justifications a trait à la mise en cohérence du dispositif national avec les autres composantes du réseau des autorités européennes de concurrence (REC), créé en octobre 2002. Or, comme l’a indiqué M. Bruno Lasserre, président du Conseil de la concurrence, à l’occasion d’un colloque qui s’est tenu lors du vingtième anniversaire de l’institution : « Comment fonctionner durablement en symbiose si l’on est trop différent ? » ⁽²¹⁾. La seconde raison réside dans une recherche d’efficacité accrue, la concurrence la plus libre et parfaite possible favorisant, selon la théorie économique, la fixation des prix à leur niveau le plus juste ainsi qu’une croissance plus robuste.

1. La fin d’une singularité française

Depuis que l’Espagne a confié, en 2007, la mission d’assurer la régulation concurrentielle à une seule et même autorité indépendante, la France est le dernier grand pays européen à dissocier la sanction des pratiques anticoncurrentielles et le contrôle des concentrations. Ce particularisme est source de complexité, voire de confusion. Plus qu’une simple normalisation de la situation française, la réforme proposée par le Gouvernement vise à lui donner davantage de cohérence.

a) La dichotomie actuelle des compétences du Conseil de la concurrence et du ministre chargé de l’économie

Le Conseil de la concurrence n’est actuellement pas la seule autorité nationale compétente pour apprécier l’application de l’ensemble du droit de la concurrence.

Il joue un rôle décisionnel pour le règlement des litiges en matière d’ententes (aux termes de l’article L. 410-1 du code de commerce) et d’abus de position dominante (selon l’article L. 410-2 du même code), pratiques prohibées au regard desquelles il instruit les affaires dont il se saisit d’office ou dont il peut être saisi par le ministre chargé de l’économie, par les organismes professionnels ou par une entreprise. Un de ses rapporteurs est alors chargé de l’instruction du dossier mais l’enquête préalable reste du ressort de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui seule dispose des effectifs – 995 équivalents temps plein affectés à cette mission, aux termes de la loi de finances pour 2008 – et du maillage territorial nécessaires pour mener des investigations approfondies : chaque année, ses enquêteurs détectent ainsi plus de 550 indices de pratiques anticoncurrentielles, dont près de 150 donnent lieu à des enquêtes ; sur la base de celles-ci, le ministre chargé de l’économie saisit le Conseil entre quinze et vingt fois par an ⁽²²⁾.

Investi de pouvoirs quasi-juridictionnels, le Conseil de la concurrence peut prononcer, lorsque l’instruction conclut à une violation de la loi, des sanctions prenant soit la forme d’injonctions de mettre un terme aux pratiques reconnues comme illégales, soit des amendes à l’égard des entreprises mises en cause (celles-ci ayant atteint le total de 221 millions d’euros en 2007). Il use de telles prérogatives dans plus de 50 % des affaires qui lui sont soumises par les services de la DGCCRF.

En matière de contrôle des concentrations, en revanche, le rôle du Conseil n’est que consultatif. En effet, l’article L. 430-3 du code de commerce dispose que les opérations de concentration doivent être notifiées au ministre chargé de l’économie, c’est-à-dire à la DGCCRF. La saisine du Conseil n’intervient, dans les faits, que s’il existe une crainte d’atteinte sensible à la concurrence ; elle a pour effet d’allonger automatiquement la procédure de quatre à cinq mois. Dans ce cadre, les services d’enquête de la DGCCRF se trouvent placés à la disposition du Conseil mais, pour des raisons d’indépendance, ses rapporteurs peuvent exciper des mêmes pouvoirs d’investigation. L’avis de l’autorité administrative indépendante ne lie aucunement le ministre, qui rend seul une décision d’autorisation ou de refus des concentrations n’excédant pas le seuil au-delà duquel la Commission européenne est compétente.

Depuis l’adoption de la loi relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) du 15 mai 2001 ⁽²³⁾, qui a notamment rendu obligatoire la notification des concentrations au ministre chargé de l’économie, le nombre de saisines du Conseil de la concurrence a considérablement diminué, passant d’une douzaine chaque année à trois en 2005 puis deux en 2006 et en 2007. Ainsi que l’indique le rapport de la Commission pour la libéralisation de la croissance française : « Ce chiffre est deux à quatre fois inférieur à celui constaté dans les États membres de l’UE dont la population, le niveau de richesse, le tissu entrepreneurial et le marché sont comparables à la France (Allemagne, Espagne, Italie, Royaume-Uni). Cette situation ne permet pas aux acteurs du contrôle des concentrations d’être aussi performants qu’ailleurs. » ⁽²⁴⁾.

La réforme envisagée par le présent projet de loi tient compte des préoccupations qui avaient initialement conduit le législateur, en 1977, et le groupe d’experts pour l’élaboration d’un nouveau droit de la concurrence, présidé par M. Jean Donnedieu de Vabres, en 1986, à confier au pouvoir politique un droit de regard sur les concentrations. Nul ne saurait en effet contester que l’État doive conserver la possibilité d’avoir une appréciation politique des situations, grâce à l’intervention du ministre chargé de l’économie. Toutefois, il est tout aussi indéniable que l’enquête de la DGCCRF et l’instruction du Conseil gagneront à davantage de synergies, ce qui n’empêchera pas que le politique ait le dernier mot, comme en Allemagne où l’office fédéral des cartels (Bundeskartellamt) apprécie le bilan concurrentiel de la concentration et où le ministre chargé de l’économie ne statue qu’ensuite sur son bien-fondé, en fonction du bilan économique et social de l’opération.

Le 28 janvier 2005, une charte de coopération entre le Conseil et la DGCCRF a été signée afin de formaliser les objectifs de délais incombant à chacun, ainsi que les prérogatives respectives des enquêteurs et des rapporteurs. Cette démarche a donné des premiers résultats intéressants ; il faut y voir un encouragement à la réforme proposée au Parlement aujourd’hui, qui va jusqu’au bout de la logique du rapprochement initialement engagé tout en recentrant la décision finale du ministre sur les aspects stratégiques des opérations.

b) Une situation relativement marginale en Europe

Au sein de l’Union européenne, la structure des autorités nationales de concurrence varie d’un pays à l’autre. Dans certains États membres, un seul organisme instruit les affaires et adopte tous les types de décisions. Dans d’autres, les rôles sont répartis entre deux organismes, l’un chargé d’instruire les affaires, l’autre – souvent un collège – chargé de statuer. Enfin, dans certains États membres, les décisions d’interdiction ou infligeant une amende ne peuvent être prises que par une juridiction.

Dans ce contexte, alors que notre droit de la régulation concurrentielle était considéré en 1986 comme précurseur, – nombre d’autres États membres de ce qui constituait alors la Communauté économique européenne l’ayant pris pour modèle –, il n’en va plus ainsi aujourd’hui. Dernier pays aux caractéristiques similaires au nôtre à avoir conservé un contrôle ministériel spécifique sur les concentrations, l’Espagne vient en effet de se rallier au modèle d’une autorité de la concurrence unique avec la promulgation, le 3 juillet 2007, d’une loi de défense de la concurrence (loi 15/2007). Désormais, seul le Luxembourg a un système identique à la France, en vertu d’une loi du 17 mai 2004 relative à la concurrence.

En théorie, cette singularité française ne pose pas de difficulté particulière s’agissant de la coopération et de la coordination des autorités nationales avec leurs homologues européennes, appartenant au réseau européen de la concurrence. En effet, l’article 35 du règlement (CE) 1/2003 ⁽²⁵⁾, qui a institué un régime de compétences parallèles permettant à la Commission européenne et aux États membres de veiller collégialement au respect des dispositions des traités en matière de concurrence, autorise les vingt-sept à choisir le ou les organismes désignés comme autorités nationales de concurrence et à leur assigner leurs compétences. Ainsi que l’a remarqué M. Émile Paulis, directeur général adjoint de la concurrence auprès de la Commission européenne, lors d’un récent colloque : « la flexibilité des règles est clairement la clé de la réussite. Le système n’aurait jamais fonctionné si les règles avaient été rigides. » ⁽²⁶⁾.

LES DIFFÉRENTS SYSTÈMES DE RÉGULATION CONCURRENTIELLE
EN VIGUEUR DANS L’UNION EUROPÉENNE

Il reste que les subtilités du schéma institutionnel actuellement en vigueur en France ne sont pas toujours suffisamment bien perçues par les autres autorités nationales de la concurrence, avec lesquelles le Conseil de la concurrence et la DGCCRF sont censés coopérer. Ce constat est d’ailleurs largement partagé par le président du Conseil de la concurrence qui, à l’occasion du colloque précédemment mentionné, posait ouvertement la question suivante : « Comment être à l’aise dans un réseau si l’on est pas relativement semblable aux autres ? » ⁽²⁷⁾.

En définitive, une autre organisation de la régulation concurrentielle s’impose. La réforme envisagée apparaît d’autant plus justifiée et équilibrée que le pouvoir politique conservera un droit de regard, à l’image des solutions retenues en Espagne et en Allemagne, où le ministre chargé de l’économie reste responsable du bilan économique et social des concentrations et peut ainsi passer outre les conclusions de l’autorité de la concurrence, sur la base de raisons d’intérêt général qui priment sur la logique concurrentielle.

2. Le gage d’une régulation concurrentielle plus efficace

La création de la nouvelle Autorité de la concurrence, reprenant les attributions du Conseil de la concurrence tout en intégrant des compétences auparavant du ressort du ministre chargé de l’économie, vise à renforcer substantiellement les conditions d’exercice de la compétition économique en France. Cette démarche n’est donc pas dictée par un quelconque esprit de conformisme mais bien par un souci d’efficacité, faisant écho à ce constat sans appel de M. Bruno Lasserre : « l’esprit de la réforme de 1986 n’a pas été complètement respecté. Les auteurs de l’ordonnance voyaient dans les deux autorités qu’ils ont mises sur pied l’occasion de les faire travailler ensemble. Or, que constatons-nous aujourd’hui ? Chaque autorité s’est spécialisée dans un domaine : le Conseil dans les pratiques anticoncurrentielles et le Ministre dans le contrôle des concentrations. » ⁽²⁸⁾.

Attribuer à la seule Autorité de la concurrence le contrôle des opérations de concentration, au regard de leurs incidences concurrentielles (et non de leur opportunité), aura pour effet non seulement de simplifier considérablement les procédures mais aussi de lever tout doute sur l’impartialité de l’autorité assumant la régulation concurrentielle. Sur ce dernier aspect, comme l’a souligné le rapport de la Commission pour la libération de la croissance française : « la confusion des rôles entretient la suspicion : l’analyse du ministre s’expose en effet à la critique de dissimuler des considérations extérieures à la concurrence derrière un raisonnement concurrentiel, comme l’a souligné l’OCDE. Cela nuit considérablement à la crédibilité des décisions de concentration et rejaillit sur l’influence des autorités de concurrence françaises, tant auprès de nos partenaires européens que vis-à-vis de la Commission européenne. » ⁽²⁹⁾.

Dans ce contexte, un rapprochement plus étroit des enquêteurs de la DGCCRF avec les rapporteurs du Conseil de la concurrence apparaît inéluctable. Leurs activités sont en effet indissociables et entraînent des interactions permanentes, sur le fond comme dans le temps.

Le choix de conférer à la nouvelle Autorité de la concurrence la possibilité de donner de sa propre initiative des avis sur les effets concurrentiels de mesures législatives et administratives répond, quant à lui, à une aspiration des membres de l’actuel Conseil de la concurrence. Aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 462-1 du code de commerce, le Conseil ne peut en effet donner son point de vue que s’il est sollicité à cet effet par le Gouvernement ou des personnes habilitées. C’est ainsi, par exemple, qu’il n’a pu émettre ses observations sur la loi Galland de 1996 que plus de huit ans après sa promulgation, sa saisine sur le sujet par l’UFC-Que Choisir étant intervenue en 2004 ⁽³⁰⁾. En vertu de la réforme permise par le présent projet de loi, une telle situation ne devrait plus se reproduire.

Au total, la nouvelle Autorité de la concurrence sera pourvue d’un vaste éventail de compétences, avec une capacité élargie d’autosaisine. Elle pourra aussi assumer plus facilement ses attributions et exercer un contrôle plus efficace, pour le plus grand profit de l’économie française en général.

II. – UN TEXTE INCITATIF POUR LA CRÉATION ET L’ACTIVITÉ DES ENTREPRISES

Sous la XII^ème législature, le Parlement s’était déjà évertué à favoriser la création d’entreprises. Les dispositions introduites notamment dans la loi du 1^er août 2003 ⁽³¹⁾, pour l’initiative économique, ainsi que dans la loi du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises ⁽³²⁾, ont porté leurs fruits, comme en attestent les chiffres de INSEE, retracés dans le graphique ci-après. Le nombre de créations d’entreprises est en effet passé de quelque 170 000, en 1998, à plus de 328 000, fin 2007.

ÉVOLUTION DU NOMBRE DE CRÉATIONS D’ENTREPRISES DEPUIS 1998

Ces résultats encourageants ne doivent pas pour autant occulter que l’exacerbation de la concurrence internationale a également pour effet la disparition d’un nombre plus important de sociétés : les procédures collectives ont ainsi augmenté de 4,9 % en 2007 par rapport à 2006. Les mesures du présent projet de loi en faveur de la simplification de l’environnement des entreprises françaises et de la création d’activités nouvelles apparaissent donc, à cet égard, bienvenues.

A. LA SIMPLIFICATION DU STATUT DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL

Par besoin d’autonomie ou parce que le marché de l’emploi ne leur donne pas satisfaction, certaines personnes décident un jour de lancer leur propre activité et de devenir travailleur indépendant (« freelance » selon la terminologie anglo-saxonne). Ce faisant, elles se trouvent tout à la fois entrepreneur, propriétaire (de leurs moyens de production) et employé. Maîtres de leurs décisions, elles répondent néanmoins à certaines spécificités juridiques, sociales et fiscales qui, dans certains cas, ne sont pas sans soulever quelques difficultés au quotidien.

Telle est notamment la raison pour laquelle l’évolution des entreprises individuelles en France tend à marquer le pas, alors que dans les pays occidentaux elle participe très activement à la création de richesse nationale. Sur la base des constats dressés le 10 janvier 2008 par M. François Hurel, dans un rapport remis au Gouvernement, le texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale vise justement à lever les obstacles les plus pénalisants.

1. Un cadre juridique, social et fiscal actuellement handicapant

En la matière, le constat de M. François Hurel est parfaitement clair : « Si les besoins immédiats sont immenses, et si les chiffres d’auto-entrepreneurs restent encore trop modestes malgré une croissance de 12 % entre 2001 et 2005 selon l’ACOSS, c’est sans doute parce que la situation légale, réglementaire ou les mentalités françaises n’ont toujours pas permis l’émergence d’un tissu d’indépendants susceptibles de répondre à des demandes notamment ponctuelles » ⁽³³⁾.

a) Les principales caractéristiques de l’entreprise individuelle

L’entrepreneur individuel est une personne physique (commerçant, artisan ou profession libérale) qui désire exercer une activité professionnelle de façon lucrative et indépendante. Pour réaliser son activité, il peut :

– en premier lieu, opter pour l’entreprise individuelle à proprement dite, dont le régime juridique est marqué par une grande souplesse (absence de statuts à rédiger mais immatriculation au registre du commerce et des sociétés, absence d’associés, pas de capital mais un apport personnel) et, corrélativement, par l’absence de personnalité juridique et de patrimoine distincts de l’entrepreneur. Dans ce cadre, la responsabilité de ce dernier est solidaire et indéfinie vis-à-vis des dettes de l’entreprise (les droits qu’il détient sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale pouvant toutefois y échapper depuis 2003) et, de surcroît, il ne peut en être le salarié. Découle de cette dernière caractéristique l’assujettissement des bénéfices réalisés à l’impôt sur le revenu des personnes physiques ;

– en second lieu, créer une société, dont la forme juridique peut dans certains cas être unipersonnelle. Il en va ainsi, notamment, de l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, instituée par la loi du 11 juillet 1985 ⁽³⁴⁾ et de la société par actions simplifiée unipersonnelle, créée par la loi du 12 juillet 1999 ⁽³⁵⁾.

Seule la première partie de l’alternative correspond aux auto-entrepreneurs dont le projet de loi entend améliorer le statut et les conditions d’exercice de leur activité. Dans les faits, l’atout principal de l’entreprise individuelle réside dans la simplicité de sa mise en place. Bien qu’il n’ait pas à constituer un capital, ni à élaborer des statuts, l’entrepreneur peut passer des actes aussi essentiels que la signature d’un bail commercial ou la souscription d’une location-gérance d’un fonds de commerce existant. Depuis la loi du 1^er août 2003, il peut même déclarer comme adresse commerciale celle de son local d’habitation et y exercer une activité sans limitation de durée, dès lors qu’aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s’y oppose. Autre avantage potentiel, l’entrepreneur individuel peut cumuler son statut avec celui de salarié d’un autre employeur, sous réserve qu’il ne se trouve pas, dans le premier cas, dans un rapport de subordination équivalent au second.

En dépit de ces avantages, le statut de l’entreprise individuelle semble présenter moins d’attrait que celui des sociétés. Quatre grandes motivations expliquent que, de plus en plus, les créations d’activités nouvelles s’orientent vers la forme sociale. La première est financière, puisque la présence d’associés est le gage d’un apport de fonds. La deuxième est patrimoniale, dès lors que la société a une personnalité et un patrimoine propres et que la responsabilité des associés peut y être limitée à leurs apports. La troisième est fiscale, l’imposition sur le revenu pouvant atteindre un taux marginal plus élevé (de l’ordre de 40 %) que celui de l’impôt sur les sociétés (33,3 %), en cas de bénéfices significatifs ; dans le même ordre d’idées, la transmission d’une société est fiscalement plus avantageuse que la revente d’une entreprise individuelle. Enfin, sauf à être salarié en dehors de son affaire, l’entrepreneur individuel ne peut bénéficier des avantages accordés aux salariés en ce qui concerne l’assurance maladie et l’assurance vieillesse, alors qu’il en va autrement de l’entrepreneur salarié de sa société.

b) Une forme de création d’activité en perte de vitesse

La France comptait, fin 2007, quelque 2,9 millions d’entreprises, dont plus de 2 millions employant moins de 20 salariés. Selon l’INSEE, 1,07 million d’entre elles seraient des entreprises individuelles mais, comme l’a souligné M. François Hurel, « une seule petite partie d’entre elles pourrait se classer dans la catégorie des auto-entrepreneurs, c’est-à-dire ceux qui ont créé une activité pour répondre à un besoin immédiat, et pas une entreprise a