N° 817

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 16 avril 2008.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI (N° 411) portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire,

MESDAMES, MESSIEURS,

Le droit des sociétés regroupe l’ensemble des règles régissant la vie de ces institutions d’un type particulier, nées par contrat et poursuivant un objet commercial, civil ou financier, depuis leur création jusqu’à leur liquidation. Aux termes de l’article 1832 du code civil, seule une manifestation de volonté détermine l’acte fondateur de toute société.

Depuis plus d’un siècle, les sociétés ont connu un développement considérable en France. L’institut national des statistiques et des études économiques (INSEE) évalue à plus de 1,3 million le nombre de sociétés commerciales dans notre pays, réparties dans tous les secteurs des affaires ou de l’économie. Si un tel chiffre recouvre des entités de dimensions diverses, allant des sociétés unipersonnelles aux multinationales, il n’en reflète pas moins l’importance du phénomène et, par voie de conséquence, le caractère déterminant de l’efficacité du cadre juridique fixé par le législateur.

Le développement de la mondialisation, au cours de ces dernières décennies, a accentué l’internationalisation des sociétés. Or, jusqu’à peu, il faut bien reconnaître que le droit n’a pas suffisamment accompagné cette évolution. En effet – et la France ne fait pas figure d’exception européenne en la matière –, les fusions transfrontalières impliquant des sociétés françaises ont longtemps buté sur des difficultés juridiques rédhibitoires, conduisant les intéressées à privilégier d’autres voies, telles les participations croisées au capital ou les acquisitions, négociées ou non.

Les institutions de la Communauté européenne ont bien essayé de pallier cette difficulté, mais il leur a fallu près de vingt ans pour aboutir à la directive 2005/56/CE ⁽¹⁾, que le présent projet de loi n° 411 a notamment pour objet de transposer. Cette directive est importante et il est heureux que la France engage sa transposition dans des délais relativement conformes à ceux qui étaient requis. Actuellement, notre droit ne favorise pas les fusions de sociétés françaises avec des sociétés immatriculées dans d’autres États membres, alors même que le marché intérieur conduit naturellement à des coopérations, à des synergies et à des projets de regroupements. Il était temps de remédier à cette situation et le Parlement ne peut que se réjouir de l’examen du présent projet de loi.

Mais l’intérêt du texte déposé par le Gouvernement sur le bureau de l’Assemblée nationale le 14 novembre 2007 ne se borne pas à la transposition de la directive sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Il poursuit effectivement un objectif plus large d’adaptation de notre droit national aux exigences d’une économie ouverte sur l’Europe et le monde, en procédant :

– d’une part, aux modifications nécessaires pour permettre aux sociétés coopératives, au nombre de 21 000 en France, de prendre le statut de la société coopérative européenne et ainsi de se voir reconnues dans l’ensemble des autres États de l’Union ;

– d’autre part, à un ajustement des règles de gouvernance des sociétés anonymes afin d’améliorer l’information sur leur organisation et les modalités de contrôle interne. En l’occurrence, le projet de loi transpose avec un peu d’avance la directive 2006/46/CE ⁽²⁾, rompant en cela avec une fâcheuse habitude de notre pays consistant à se conformer avec retard à ses obligations communautaires ;

– enfin, à certaines coordinations nécessaires pour donner sa pleine effectivité au régime de la société européenne, dont le statut est défini par le règlement n° 2157/2001 ⁽³⁾ et les articles L. 229-1 à L. 229-15 du code de commerce.

Ces mesures constituent assurément une avancée, tant pour le secteur coopératif dont la vitalité et le poids économique sont considérables que pour la transparence et l’efficacité de la gouvernance des sociétés, entachées ces dernières années par certains dysfonctionnements au retentissement médiatique important. Sur ces points également, l’intérêt et l’adhésion du Parlement ne peuvent donc faire défaut.

Contrairement à certaines idées reçues, le droit français des sociétés n’est ni récent, ni archaïque. Cependant, compte tenu de l’influence grandissante des pratiques en vigueur dans les pays de common law et de la très grande mobilité juridique et financière des sociétés aujourd’hui, il doit faire l’objet d’ajustements pour permettre à notre pays de conserver son attractivité juridique. À cet égard, le droit communautaire dérivé constitue un puissant levier de modernisation.

Selon la doctrine ⁽⁴⁾, les premières formes de sociétés sont apparues à Babylone et en Grèce antique, sous la forme d’associations permettant des apports et des partages de risques. Le phénomène s’est diffusé et sophistiqué sous l’ère romaine, avec l’apparition de groupements (les « consortium ») s’apparentant à des indivisions successorales et destinés à la réalisation d’affaires financières ou commerciales. En France, le phénomène sociétaire ne s’est réellement imposé qu’à la fin du moyen âge.

À la fin du XV^e siècle, toutes les formes de sociétés utilisées par le droit français jusqu’en 1925 étaient déjà connues dans notre pays. C’est ainsi que la société en nom collectif, issue de la « compania » et se présentant comme une société à responsabilité solidaire et illimitée, avait déjà cours dans l’industrie, le commerce et la banque. De même, la société en commandite, issue de la « commenda » ou de la société de mer, était essentiellement utilisée dans le commerce maritime pour partager les risques entre les marchands exportant ou important des marchandises. Enfin, les sociétés de capitaux commençaient à essaimer à travers les sociétés quirataires, là aussi dans le commerce maritime puis dans l’industrie extractive.

Sous l’Ancien Régime, un effort de classification et de conceptualisation fut opéré par une ordonnance royale de 1673 sur le commerce de terre. Celle-ci distingua et réglementa trois catégories de sociétés : les sociétés commerciales, les commandites simples et les sociétés anonymes, correspondant alors aux actuelles sociétés en participation. L’apparition et le développement des compagnies coloniales, telle la compagnie des indes occidentales ou orientales, ainsi que la création des manufactures royales, conduisirent, elles aussi, au développement du procédé des actions.

Cependant, c’est le travail de codification réalisé sous l’Empire napoléonien qui ancra définitivement dans notre droit écrit le droit des sociétés. Les principes généraux communs aux sociétés civiles et commerciales furent en effet posés aux articles 1832 à 1873 du code civil de 1804, tandis qu’une première réglementation des sociétés commerciales actuelles (en commandite, en participation, en nom collectif) intervint dans le code de commerce de 1807.

Le libéralisme économique ambiant sous la monarchie de juillet puis sous le second Empire conduira à quelques ajustements du régime juridique des sociétés, notamment à travers la loi du 24 juillet 1867 supprimant l’autorisation gouvernementale de constitution des sociétés anonymes. Cette modernisation du statut des sociétés anonymes leur permettra de s’imposer face aux sociétés en commandite par actions et coïncidera avec un développement industriel assez marqué.

La première moitié du XX^e siècle illustre une certaine méfiance à l’égard des sociétés, du fait notamment de retentissants scandales financiers. La seule évolution marquante concerne la création, par la loi du 7 mars 1925, d’une forme intermédiaire entre les sociétés de personnes et de capitaux, d’inspiration allemande : la société à responsabilité limitée.

Les bases de notre droit des sociétés moderne ne seront en fait jetées qu’à l’issue de la seconde guerre mondiale, tout d’abord avec la loi du 24 juillet 1966 ⁽⁵⁾ et son décret d’application du 23 mars 1967 ⁽⁶⁾, qui ont comporté un certain nombre de dispositions :

– protégeant l’épargne à travers l’information des actionnaires et des sanctions pénales ;

– améliorant la sécurité des tiers par le biais d’une réduction des causes de nullité et le principe de l’inopposabilité aux tiers des clauses de limitation des pouvoirs ;

– créant des instruments juridiques et financiers nouveaux (les obligations convertibles) ou des organes nouveaux (le conseil de surveillance et le directoire).

La loi du 4 janvier 1978 ⁽⁷⁾, ainsi que le décret du 3 juillet 1978 ⁽⁸⁾, ont quant à eux procédé à un certain alignement du régime des sociétés civiles sur celui des sociétés commerciales, s’agissant des règles de publicité, de la personnalité morale liée à l’enregistrement au registre du commerce et des sociétés, de la protection des tiers et des associés, la responsabilité de ces derniers devenant proportionnelle aux droits sociaux et non aux parts comme auparavant.

Depuis lors, un très grand nombre de textes législatifs et réglementaires ont modifié et retouché la loi de 1966 et le décret de 1967. Parmi eux, on se bornera à citer pour mémoire : l’ordonnance du 23 septembre 1967 ⁽⁹⁾, instaurant les groupements d’intérêt économique (GIE) ; la loi du 30 décembre 1981 ⁽¹⁰⁾ et le décret du 2 mai 1983 ⁽¹¹⁾, organisant la dématérisalisation des valeurs mobilières ; la loi du 11 juillet 1985 ⁽¹²⁾ sur l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ; la loi du 3 janvier 1994 ⁽¹³⁾, créant la société par actions simplifiée (SAS) ; l’ordonnance du 25 mars 2004 ⁽¹⁴⁾, qui allège le fonctionnement des SARL ; l’ordonnance du 24 juin 2004 ⁽¹⁵⁾, qui modifie le régime des augmentations de capital et crée la catégorie des actions de préférence ; la loi du 26 juillet 2005 ⁽¹⁶⁾, qui a réformé les procédures collectives.

La codification de la plupart des dispositions de ces textes au sein du code de commerce est intervenue, pour les dispositions à valeur législative, avec l’ordonnance du 18 septembre 2000 ⁽¹⁷⁾, et pour les dispositions réglementaires, à la suite de la parution du décret du 25 mars 2007 ⁽¹⁸⁾.

Corollaire de la suppression des barrières commerciales, la mondialisation des échanges a favorisé l’internationalisation des économies et la concurrence des systèmes juridiques. Désormais, chaque droit national est devenu un facteur de compétitivité, ce qui implique de continuels ajustements afin d’en préserver les avantages comparatifs. Le droit français des sociétés ne fait pas exception à la règle puisque, depuis une quinzaine d’années, il a fait l’objet de réformes importantes visant, pour l’essentiel, à le simplifier, à alléger les contraintes des entreprises et à équilibrer leur fonctionnement interne, ainsi qu’à réguler les marchés financiers.

La simplification du droit des sociétés, objet d’un foisonnement de textes depuis 1967, a principalement pris la forme d’une codification. Celle-ci est intervenue par ordonnance, en 2000, pour les dispositions appelées à intégrer la partie législative du code de commerce, et par décret, en 2007, pour celles devant en devenir la partie réglementaire.

Le livre II de la partie législative du code de commerce, qui traite des sociétés commerciales et des GIE, comporte cinq titres :

– le titre I^er (articles L. 210-1 à L. 210-9), contient quelques dispositions générales applicables à toutes les formes de sociétés commerciales ;

– le titre II (articles L. 221-1 à L. 229-15) comporte les dispositions consacrées à chaque forme de société commerciale et aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions ;

– le titre III (articles L. 231-1 à L. 239-5) traite des dispositions communes aux diverses sociétés commerciales (capital variable, comptes sociaux, filiales, participations et sociétés contrôlées, procédures d’alerte, nullité, fusions et scissions, liquidations, injonctions de faire, location d’actions et de parts sociales) ;

– le titre IV (articles L. 241-1 à L. 248-1) énonce des sanctions pénales ;

– enfin, le titre V (articles L. 251-1 à L. 252-13) codifie les dispositions de droit national applicables aux GIE relevant exclusivement de la loi française et celles concernant les GIE européens.

D’autres dispositions législatives du code de commerce influent elles aussi directement sur l’activité et la vie des sociétés : le livre VI est ainsi dédié aux difficultés des entreprises, tandis que le titre II du livre VIII (articles L. 820-1 à L. 823-18) régit les fonctions des commissaires aux comptes. Par symétrie, les dispositions réglementaires d’application figurent aux mêmes livres de la partie réglementaire du code de commerce.

Cependant, en dépit de la rationalisation manifeste des règles applicables aux sociétés par le biais de la codification intervenue en 2000 et 2007, de nombreuses dispositions intéressant les sociétés relèvent aujourd’hui encore de textes ad hoc ou de codes différents. On rappellera ainsi que les articles 1832 à 1844-17 du code civil disposent des règles générales applicables à toutes les sociétés, y compris commerciales dès lors qu’aucun texte particulier de même objet les concerne. De même, le code monétaire et financier regroupe l’ensemble des dispositions relatives aux valeurs mobilières.

Objectifs liés à la démarche de simplification, la remise en cause d’un certain formalisme juridique et administratif ainsi que la volonté d’accorder plus de liberté aux acteurs économiques ont inspiré l’action du législateur ces dernières années.

La première étape en la matière est intervenue avec la création, par la loi du 3 janvier 1994 précitée, de la société par actions simplifiée. Chacun s’accorde à reconnaître que la place donnée à la liberté, dans le fonctionnement de cette société, est considérable et répond aux exigences d’une économie réactive. La banalisation opérée à travers la loi du 12 juillet 1999 ⁽¹⁹⁾, créant la société par actions simplifiée unipersonnelle, a d’ailleurs confirmé le bien-fondé de cette initiative.

Parallèlement, outre quelques aménagements améliorant, chaque fois que possible, les formalités et les règles encadrant la création et le fonctionnement des sociétés, le législateur s’est évertué à dépénaliser partiellement le droit des sociétés, lorsque des sanctions civiles se montraient plus efficaces et proportionnées aux préjudices causés par les pratiques visées, et à renforcer ainsi les mécanismes de répression de la violation des règles d’ordre public. Dans le prolongement de la loi sur les nouvelles régulations économiques, du 15 mai 2001, les lois du 1^er août 2003, relative à la sécurité financière ⁽²⁰⁾ et pour l’initiative économique ⁽²¹⁾, ainsi que les ordonnances des 25 mars et 24 juin 2004 précitées ont supprimé une trentaine d’incriminations du droit des sociétés. À la place, les associés et les tiers se sont vus offrir une protection alternative grâce au développement de l’injonction judiciaire et à celui des nullités des décisions collectives.

Cette démarche d’aménagement et, lorsque cela s’avère possible, de suppression des contraintes rencontrées par les sociétés demeure malgré tout inachevée. Nombre de dispositions, pénales notamment, obèrent trop souvent le fonctionnement au quotidien des entreprises. C’est la raison pour laquelle le Président de la République a annoncé, lors d’une allocution devant le tribunal de commerce de Paris, le 6 septembre 2007, qu’une nouvelle phase de dépénalisation du droit des affaires devait être engagée. Un groupe de travail, présidé par M. Jean-Marie Coulon, premier président honoraire de la Cour d’appel de Paris, a ainsi dressé un état des lieux et formulé des propositions dans un rapport remis à la garde des Sceaux, le 20 février dernier. Un projet de loi devrait être élaboré sur la base de cette réflexion et soumis au Parlement dans les mois prochains.

Le terme et le thème de la gouvernance des sociétés cotées se sont imposés dans les années 1990. Initialement envisagée comme le moyen de mieux prendre en considération les intérêts des actionnaires, la gouvernance s’est peu à peu muée en instrument d’amélioration de la qualité et du contrôle des décisions prises par le management.

Soucieux de maintenir l’attractivité des sociétés de droit français pour les investisseurs internationaux, et notamment anglo-saxons, le législateur a progressivement fait des principes sous-jacents à la gouvernance une pierre angulaire des règles régissant les rapports entre les différents acteurs des sociétés. La loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, a ainsi posé les premières bases de l’information des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants, étendu le champ des conventions réglementées pour prévenir les conflits d’intérêts et dissocié les fonctions de président et de directeur général afin de parvenir à une véritable répartition des tâches exécutives.

Dans le même esprit, la loi du 29 octobre 2002 ⁽²²⁾ a renforcé la réglementation du cumul des mandats sociaux des dirigeants. En effet, il est apparu nécessaire de limiter le nombre de ces mandats pour éviter aux dirigeants sociaux de mal exercer des fonctions trop nombreuses. En outre, cette législation a permis de restreindre les risques de conflits d’intérêts.

Plus récemment, la loi du 26 juillet 2005, en faveur de la confiance et de la modernisation de l’économie ⁽²³⁾, a inclus les avantages en nature et les rémunérations différées des dirigeants sociaux dans le champ des conventions réglementées et précisé la nature des informations délivrées à ce sujet aux actionnaires. Le processus en la matière a néanmoins connu son point d’orgue avec l’adoption de la loi du 21 août 2007 ⁽²⁴⁾, en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, qui a prévu que l’assemblée générale des actionnaires se prononce désormais sur chaque cas de dirigeant social, sur la base des éléments d’information fournis par le conseil d’administration ou de surveillance.

En définitive, beaucoup de chemin a été parcouru en l’espace de moins d’une décennie. Les évolutions de la loi ont incité les acteurs à modifier leurs comportements. Il importe, à présent, de laisser aux dispositions en vigueur le temps de produire leurs effets et aux intéressés de convenir de pratiques conformes aux attentes des actionnaires ainsi que des marchés financiers.

Certaines affaires récentes (Enron et Worldcom aux États-Unis, Vivendi en France, Parmalat en Italie) ont montré qu’en dépit de réglementations détaillées, des carences pouvaient exister s’agissant de la délivrance par des sociétés, essentiellement cotées, d’une information financière fiable et transparente. Conscient des incidences économiques potentielles de cette situation, le législateur a souhaité intervenir afin de :

– renforcer les autorités de surveillance des marchés financiers ;

– distinguer plus nettement les missions d’audit et de conseil, assumées par les professionnels des comptes ;

– améliorer l’équilibre des pouvoirs au sein des sociétés, en donnant de nouvelles prérogatives aux assemblées générales d’actionnaires.

C’est ainsi que la loi du 1^er août 2003, relative à la sécurité financière, a modernisé les autorités de contrôle et de régulation du secteur financier en fusionnant la Commission des opérations de bourse et le Conseil des marchés financiers au sein d’une Autorité des marchés financiers (AMF), dotée d’une compétence plus générale.

Cette loi a également accru la sécurité des épargnants en réformant le régime du démarchage financier. En la matière de nouvelles protections ont, en outre, été apportées par l’ordonnance du 6 juin 2005 ⁽²⁵⁾.

Enfin, la loi de 2003 a aussi permis de moderniser le contrôle légal des comptes en modifiant l’organisation collective de la profession de commissaire aux comptes, ainsi que les conditions d’exercice de celle-ci. L’indépendance de ces acteurs essentiels s’en est trouvée renforcée, de manière à mieux garantir leur objectivité et leur impartialité aux yeux des marchés financiers.

Le droit français des sociétés s’inspire énormément du cadre défini par les institutions communautaires depuis quarante ans maintenant. Cette influence s’explique par un légitime souci d’harmonisation des législations des États membres dans un domaine où les frontières ont depuis longtemps une valeur virtuelle. Comme son intitulé l’indique, le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire s’inscrit dans cette démarche.

La production normative communautaire relative aux sociétés est impressionnante. De ce fait, elle a singulièrement influencé nombre de dispositions en vigueur dans notre législation.

Deux dispositions du traité instituant la Communauté européenne confèrent une compétence aux institutions communautaires en matière de droit des sociétés.

La première est l’article 44 § 2 g – repris dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ⁽²⁶⁾ sous la référence de l’article 50 § 2 g –, qui tend à assurer la liberté d’établissement dans les différents pays du marché commun. À cet effet, cet article donne pour mission à l’Union de coordonner, dans la mesure nécessaire et en vue de rendre équivalentes les garanties exigées des sociétés, dans les États membres, pour protéger les intérêts des associés et des tiers. Ainsi, le Conseil de l’Union est habilité à prendre des directives, liant les États membres quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.

Pour mémoire, on précisera que si les directives n’ont pas d’effet juridique direct, les ressortissants des États membres qui auraient omis de les transposer ou l’auraient fait dans un but non conforme aux objectifs fixés par le texte communautaire en cause, peuvent en exciper afin que les dispositions nationales incompatibles puissent être écartées par le juge. En outre, à l’occasion d’une question préjudicielle, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a dit pour droit que les juridictions internes ont l’obligation d’interpréter leur droit à la lumière des principes des directives ⁽²⁷⁾.

La deuxième disposition du traité instituant la Communauté européenne qui confère aux institutions communautaires une compétence en matière de droit des sociétés est l’article 293. Ce dernier prévoit que des négociations peuvent être engagées entre les États membres en vue, notamment :

– d’assurer la reconnaissance mutuelle des sociétés ;

– de permettre le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège d’un État membre à un autre ;

– de rendre possible la fusion entre des sociétés relevant de législations d’États membres différents.

En application de cette disposition, une convention sur la reconnaissance mutuelle des sociétés et des personnes morales a été adoptée par les gouvernements des États membres le 29 février 1968 ; cependant elle n’est jamais entrée en vigueur. En 1972, un projet de convention avait été élaboré au sujet des fusions transfrontalières mais, finalement, cet aspect n’a pu être traité que par la voie de la directive 2005/56/CE, transposée par le titre I^er du présent projet de loi. À noter que le traité de Lisbonne a abrogé, dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le contenu de cet article 293.

Les règlements communautaires ayant trait au droit des sociétés et d’effet juridique direct sur notre droit interne ne sont pas, du point de vue quantitatif, les plus importants. Cependant, leur portée n’a pas été négligeable.

Le règlement (CE) 2137/85 du 25 juillet 1985 a ainsi institué le GIE européen, destiné comme son homologue français à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres. Surtout, le règlement (CE) 2157/01 du 8 octobre 2001 a fixé le statut de la société européenne, afin de permettre aux entreprises opérant dans plusieurs États membres d’opérer dans toute l’Union européenne selon des règles uniques sans avoir à constituer une filiale soumise à la législation de chaque État.

Le nombre de directives élaborées par le Conseil de l’Union européenne dans le domaine du droit des sociétés apparaît, quant à lui, plus significatif. À ce jour, une quinzaine a été adoptée. La plupart a été transposée dans notre droit national, parmi lesquelles :

– la directive 68/151/CEE, adoptée le 9 mars 1968, dite « première directive », qui fixe un certain nombre de principes sur la publicité, la validité des engagements sociaux et les cas de nullité des sociétés anonymes, des sociétés en commandite par actions et des SARL ;

– la directive 77/91/CEE du 13 décembre 1976 (« deuxième directive »), concernant la constitution des sociétés anonymes, le maintien de l’intégralité de leur capital et les modifications pouvant y être apportées par augmentation ou réduction ;

– la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 (« troisième directive »), protégeant les intérêts des actionnaires et des tiers à l’occasion des fusions de sociétés anonymes ;

– la directive 78/660/CEE du 25 juillet 1978 (« quatrième directive »), concernant la structure, le contenu et la publicité des comptes annuels et du rapport de gestion ainsi que les modes d’évaluation dans les sociétés par actions et les SARL ;

– la directive 82/891/CEE du 17 décembre 1982 (« sixième directive »), qui porte sur les scissions des sociétés anonymes et complète ainsi la troisième directive sur les fusions ;

– la directive 83/349/CEE du 13 juin 1983 (« septième directive »), fixant les conditions dans lesquelles les comptes doivent être consolidés ;

– la directive 84/253/CEE du 10 avril 1984 (« huitième directive »), précisant les conditions auxquelles doivent satisfaire les personnes physiques ou morales exerçant les fonctions de commissaire aux comptes. Ce texte a néanmoins été remplacé par la directive 2006/43/CE du 17 mai 2006, concernant le contrôle légal des comptes annuels et qui devra être transposée avant le 29 juin 2008 ;

– la directive 89/666/CEE du 21 décembre 1989 (« onzième directive »), énonçant les modalités de publicité à accomplir en cas de création d’une succursale dans un État membre par une société relevant d’un autre État membre ou d’un pays tiers ;

– la directive 89/667/CEE du 21 décembre 1989 (« douzième directive »), tendant à coordonner dans tous les États membres certaines règles applicables aux SARL unipersonnelles ;

– la directive 2004/25/CE du 21 avril 2004 (« treizième directive »), ayant pour objet de protéger les intérêts des actionnaires et des tiers en cas d’offres publiques d’achat ou d’échange.

La directive 2005/56/CE, en cours de transposition par le biais du présent projet de loi, est plus communément appelée « dixième directive ». Comme cela a déjà été précédemment évoqué, son objet consiste à favoriser les fusions entre sociétés d’États membres différents. Elle n’est pas, cependant, le seul texte de droit communautaire dérivé relatif au droit des sociétés en attente de transposition. Outre la directive 2006/43/CE se substituant à la huitième directive, dont il a été question plus haut, il appartiendra à notre pays de transposer la directive 2007/36/CE du 11 juillet 2007 visant à faciliter l’exercice transfrontalier des droits des actionnaires dans les sociétés cotées par une transmission des informations complètes en temps utiles et par des moyens de vote à distance. Pour ce dernier texte, le délai laissé aux États membres reste, il est vrai, relativement confortable puisque sa déclinaison en droit interne doit intervenir avant le 3 août 2009.

Au-delà des nombreuses directives adoptées sur le fondement de l’article 44 du traité instituant la Communauté européenne, notre droit des sociétés a également été influencé par des textes communautaires d’harmonisation des réglementations applicables en matière de valeurs mobilières. Il convient plus particulièrement de citer à cet égard la directive du 17 avril 1989 (89/293/CEE), relative aux conditions d’établissement, de contrôle et de diffusion du prospectus en cas d’offre publique de valeurs mobilières, celle du 28 mai 2001 (2001/34/CE), concernant l’admission de valeurs mobilières à la cote officielle et les informations à publier sur ces valeurs, celle du 28 janvier 2003 (2003/6/CE) sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché et, enfin, celle du 15 décembre 2004 (2004/109/CE), sur la transparence de l’information sur les émetteurs dont les valeurs sont admises à la négociation sur un marché réglementé.

Comme son intitulé l’indique, le présent projet de loi comporte des dispositions visant à conformer notre droit interne des sociétés à plusieurs prescriptions du droit communautaire : en premier lieu, il transpose deux directives ; en deuxième lieu, il apporte les ajustements nécessaires à la pleine effectivité d’un règlement ; enfin, en troisième lieu, il apporte certains ajustements nécessaires au régime juridique national de la société européenne.

En transposant la directive du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières, le projet de loi répond à un vrai besoin économique. Les ajustements juridiques de la législation française rendus nécessaires par la directive du 14 juin 2006 apparaissent moindres dans leur ampleur et leurs conséquences mais leur réalisation permettra tout de même d’améliorer sensiblement la gouvernance des sociétés, objectif auquel le Parlement ne peut qu’être sensible.

Jusqu’à l’adoption de la directive 2005/56/CE, les législations des États membres étaient très divergentes s’agissant des fusions transnationales de sociétés. Quasiment impossibles aux Pays-Bas, en Suède, en Irlande, en Grèce, en Finlande, au Danemark et en Autriche, de telles fusions étaient théoriquement admises dans les autres États membres mais au prix d’une complexité et d’un coût économique rédhibitoires ⁽²⁸⁾, malgré la neutralité fiscale posée par la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ⁽²⁹⁾. Toute fusion a pour résultat de transformer la société absorbée en un établissement stable de la société absorbante, situé dans un autre État membre. Il en résulte deux caractéristiques importantes :

– en premier lieu, l’engagement des associés de la société absorbée est soumis à deux lois nationales successives, car ils deviennent de plein droit membres de la société absorbante et poursuivent l’engagement convenu avec la société dissoute. Or, la doctrine est unanime pour considérer que les associés ont un droit individuel au maintien de la loi nationale sous laquelle ils ont contracté et à laquelle ils ne peuvent renoncer que par l’accord de chacun ⁽³⁰⁾. Autrement dit, l’unanimité des associés de la société absorbée est requise pour permettre une telle fusion ;

– en second lieu, la mise en œuvre de l’opération se heurte à un conflit de lois qui exige la licéité de la fusion vis-à-vis des lois applicables à toutes les sociétés participantes et qui implique, pour certains aspects tels que le projet de fusion, la vérification des conditions cumulativement requises par les lois nationales de toutes les sociétés participantes.

La directive 2005/56/CE s’est attachée à résoudre ces difficultés en combinant des règles de conflit de lois et des règles matérielles harmonisées. Elle ne régit donc pas l’ensemble de la procédure de fusion transfrontalière.

En l’espèce, pour tout ce qui concerne les règles de publicité et les régimes de protection des actionnaires et des salariés, le texte communautaire préconise que chaque société participant à la fusion transfrontalière se conforme aux dispositions et aux formalités de la législation de l’État membre dont elle relève et qui serait applicable à une fusion nationale. Il s’agit, en fait, d’une forme d’extension du régime des fusions nationales aux fusions transfrontalières. À titre d’illustration, les garde-fous du droit français s’agissant de la consultation et des recours des actionnaires minoritaires trouveront à s’appliquer au processus de fusion transfrontalière comme pour toute fusion nationale.

En revanche, pour tout ce qui doit être élaboré dans les mêmes termes par chacune des sociétés parties prenantes et est susceptible de conduire à un cumul de lois nationales, le texte précise les règles de formalisme (rapport des organes d’administration ou de direction à destination des associés et des représentants des salariés, rapport d’experts indépendants pour les associés) et de contrôle (dans son volet préalable puis dans son volet contrôle de légalité d’ensemble). Il comporte également des dispositions relatives à la participation des salariés au sein des organes d’administration de la société absorbante ou résultant de la fusion transfrontalière.

À l'issue des contrôles de validité de la fusion, il est également prévu qu’un certificat attestant de la régularité de la procédure est émis. L’effectivité de la fusion ne peut intervenir qu’à la date fixée par la législation de l’État membre dont relève la société issue de la fusion. L’opération produit alors l’ensemble de ses effets : l’intégralité du patrimoine actif et passif des sociétés qui fusionnent est transféré à la nouvelle entité ou à la société absorbante ; les associés des différentes parties deviennent associés de la nouvelle société ou de la société absorbante ; les sociétés qui fusionnent ou absorbées cessent d’exister.

La transposition en droit français de la directive 2005/56/CE constitue indéniablement une avancée qui devrait permettre de lever les difficultés actuellement rencontrées par les sociétés françaises souhaitant fusionner avec des sociétés établies dans un autre État membre de l’Union européenne, notamment dans les bassins économiques situés aux frontières de l’hexagone. Cette seule justification économique des dispositions du titre I^er du présent projet de loi aurait pu suffire, mais d’autres motifs – juridiques, cette fois – tout aussi importants militent en faveur de la transposition envisagée : en effet, outre le fait que la France y est tenue, en vertu de l’article 19 de la directive, la Cour de justice des Communautés européennes considère comme une atteinte à la liberté d’établissement le fait de ne pas admettre une fusion transfrontalière de deux sociétés établies dans deux États membres différents ⁽³¹⁾. Il n’y a donc plus lieu d’attendre et il est heureux que le présent projet de loi soit inscrit à l’ordre du jour des travaux du Parlement.

La directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 procède à des modifications des quatrième et septième directives (respectivement les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE), relatives aux comptes annuels et consolidés de certaines formes de sociétés dans l’Union européenne. Ce texte, qui s’inscrit dans le plan d’action européen pour la modernisation de la loi sur les sociétés et le gouvernement d’entreprise, vise à renforcer la confiance du public envers l’information financière fournie par les sociétés de capitaux, tout en évitant de leur imposer de nouvelles obligations administratives.

À cet effet, la directive introduit tout d’abord la notion de responsabilité collective des membres des organes d’administration, de gestion et de surveillance en ce qui concerne l’établissement et la publication des comptes annuels et consolidés, ainsi que le rapport de gestion.

Ensuite, elle améliore la transparence de l’information financière sur les transactions avec les parties liées et les opérations hors bilan. Dans ce but, elle impose, d’une part, la publication du montant des transactions avec les parties liées et de la nature des relations entretenues avec elles ainsi que, d’autre part, la divulgation de l’objet des opérations non inscrites au bilan et de leur impact financier.

Enfin, pour les sociétés dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé et dont le siège statutaire se situe dans la Communauté européenne, la directive 2006/46/CE fait naître l’obligation de publier une déclaration annuelle sur le gouvernement d’entreprise dans une section spécifique et clairement identifiable du rapport annuel. Cette déclaration comporte, notamment, une description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société dans le cadre du processus d’établissement de l’information financière.

Le code de commerce comporte d’ores et déjà des dispositions satisfaisant en grande partie les objectifs de la directive. En effet, les articles L. 225-37 et L. 225-68 prévoient l’élaboration d’un rapport annuel par le président du conseil d’administration ou de surveillance pour rendre compte des conditions d’organisation des travaux et des procédures de contrôle interne. La directive se montrant plus précise sur la nature des informations délivrées, il appartient au législateur d’intégrer les éléments complémentaires nécessaires et de prévoir que les informations en cause sont préalablement attestées par le commissaire aux comptes.

La directive 2006/46/CEE doit être transposée avant le 5 septembre 2008. Votre rapporteur se plaît à souligner que le projet de loi anticipe cette échéance, illustrant par là une rupture avec une fâcheuse tendance de notre pays à des retards de transposition dénoncés tant par le Parlement que par les institutions européennes.

Le régime juridique national des sociétés coopératives, relevant de la loi du 10 septembre 1947 ⁽³²⁾, a préexisté à celui des sociétés coopératives européennes, défini par le règlement (CE) 1435/2003 ⁽³³⁾, complété par la directive 2003/72/CE ⁽³⁴⁾. Il en a même largement inspiré les fondements.

La coopérative est une société, cependant elle se rapproche de l’association par les objectifs qu’elle affiche : en effet, son but n’est pas de réaliser et de partager un profit mais d’améliorer le sort de ses membres. « Quel que soit leur objet, les sociétés coopératives se proposent toujours, en définitive, de supprimer des intermédiaires afin de diminuer une dépense ou d’augmenter un gain. Elles se caractérisent par la réunion, en la même personne, de deux qualités généralement séparées entre lesquelles il existe une antinomie naturelle (patron et salarié, marchand de détail et consommateur, banquier et emprunteur) et par le rôle effacé et secondaire qu’y joue le capital par rapport au concours personnel et au travail des associés » ⁽³⁵⁾.

Dans son huitième rapport annuel, le Conseil supérieur de la coopération insiste, quant à lui, sur la vision non spéculative sous-jacente au phénomène, du fait notamment du caractère impartageable des réserves financières et de la limitation du capital. Ainsi, « La primauté reste à l’optimisation de la valeur d’usage (ou d’utilité) de l’entreprise » ⁽³⁶⁾.

À l’heure actuelle, il existe cinq types de sociétés coopératives : les coopératives d’utilisateurs ou d’usagers, dans lesquelles les associés sont les utilisateurs des biens ou des services produits ; les banques coopératives, dans lesquelles les associés sont les clients, déposants ou emprunteurs ; les coopératives d’entreprises, dans lesquelles les associés sont des emprunteurs ; les coopératives de producteurs, dans lesquelles les associés sont les salariés ; enfin, les sociétés coopératives d’intérêt collectif, qui associent plusieurs parties prenantes et, notamment, leurs salariés ainsi que les bénéficiaires de leur activité.

Le statut coopératif a essaimé dans tous les domaines de l’économie réelle puisque, selon le Conseil supérieur de la coopération, on en dénombre quelque 21 000 en France aujourd’hui, employant plus de 900 000 salariés et réalisant un chiffre d’affaires global bien supérieur à 100 milliards d’euros. C’est ainsi que plus de 75 % des agriculteurs adhèrent à une coopérative, que les banques coopératives gèrent 60 % des dépôts bancaires et que les coopératives de commerçants détaillants interviennent sur 25 % du commerce de détail en France.

LE POIDS DU SECTEUR COOPÉRATIF EN FRANCE, EN 2006

CATÉGORIE	NATURE	CHIFFRES CLÉS
Coopératives d’utilisateurs ou d’usagers