N° 568

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 9 janvier 2008.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE (N° 561) modifiant le titre XV de la Constitution,

MESDAMES, MESSIEURS,

Le « traité constitutionnel » ⁽⁽¹⁾ est mort, vive le traité de Lisbonne ⁽²⁾ ! Au-delà de sa signification politique, cette formule revêt une double signification juridique à la fois européenne et constitutionnelle.

Politiquement d’abord, chacun a pu interpréter selon ses intentions la victoire du « non » au référendum organisé en France les 28 et 29 mai 2005 ⁽³⁾ sur la ratification du « traité constitutionnel ». Au-delà de ces divergences d’appréciation, il était nécessaire de prendre en considération non seulement les raisons qui ont poussé deux pays, la France et les Pays-Bas, à refuser de ratifier ce traité, mais aussi les réticences exprimées dans les sept autres pays qui ont interrompu le processus de ratification depuis ces événements : opposition à un « super État » européen, inquiétude face à l’élargissement, critiques sur l’orientation trop exclusivement libérale de la construction européenne, craintes de la Pologne sur son insertion dans le processus de décision ou encore conjonctures politiques intérieures.

En tout état de cause, la réalité est là. Ledit traité ne pouvait plus entrer en vigueur et laissait sans réponse la nécessaire question de l’adaptation des institutions européennes.

Ont fleuri depuis lors les solutions de rechange : « plan B », mini-traité, traité simplifié, traité réformateur… jusqu’au traité signé le 13 décembre dernier à Lisbonne par les vingt-sept États membres de l’Union, dénommé « traité modificatif » dans le mandat adopté le 23 juin 2007 par le Conseil européen de Bruxelles pour la Conférence intergouvernementale (CIG).

Juridiquement ensuite, la caducité du « traité constitutionnel » et la signature du traité de Lisbonne suscitent deux séries questions. La première qui s’impose découle bien sûr de la comparaison entre ces deux textes d’une part, entre le traité de Lisbonne et les traités en vigueur d’autre part. La seconde porte sur la compatibilité entre ce nouveau traité et notre Constitution.

Tout d’abord, la portée juridique du nouveau traité ne doit se mesurer stricto sensu qu’à l’aune des traités en vigueur et, en aucune manière, à celle du « traité constitutionnel », qui, n’étant jamais entré en vigueur faute du nombre de ratifications nécessaire, n’a jamais produit d’effet et ne saurait donc faire écran. En procédant par voie d’amendement aux traités existants, le Conseil européen a choisi de recourir de nouveau au palimpseste – méthode traditionnelle des avancées européennes, les dispositions se succédant sur un support identique – plutôt qu’à l’édification d’une œuvre nouvelle, d’où probablement une impression de complexité. Cette dernière est, en large partie, inévitable, en raison même des caractéristiques de l’Union et du souhait des États membres d’être précis quant aux limites des compétences qu’ils confèrent à l’Union et des attributions dont ils dotent ses institutions pour exercer ces compétences.

Le traité de Lisbonne est d’abord un outil, avant d’être un projet européen à très long terme. Mais la redéfinition éventuelle de celui-ci pourra être facilitée par le nouveau cadre offert par le « traité modificatif ».

Pour accéder à ce nouveau cadre, et c’est la seconde question juridique que pose le traité de Lisbonne, la révision de notre Constitution est indispensable. En ouvrant le verrou constitutionnel à la ratification du « traité modificatif », la révision permettra de venir clore pour une longue période la réflexion sur la gouvernance européenne lancée, en 2001, par la déclaration de Laeken sur l’avenir de l’Union européenne ⁽⁴⁾.

Le traité de Rome est entré en vigueur il y a exactement cinquante ans ⁽⁽⁵⁾. Notre Constitution, promulguée le 4 octobre 1958, aura aussi cinquante ans cette année. Depuis un demi-siècle, et plus encore depuis 1992 avec l’introduction dans la Constitution d’un titre XV consacré aux Communautés européennes et à l’Union européenne ⁽⁶⁾, les deux ordres juridiques nés de ces deux « lois fondamentales » doivent vivre ensemble.

Tandis qu’approche la présidence française de l’Union européenne, qui doit commencer 1^er juillet 2008, le constituant, pour la sixième fois, est appelé à réviser la Constitution du 4 octobre 1958 pour assurer la compatibilité du droit communautaire avec notre norme fondamentale, dans un double mouvement à la fois réciproque et concomitant d’« européanisation » du droit national et de « nationalisation » du droit européen, d’apprivoisement mutuel des deux ordres juridiques. Comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 décembre dernier sur la compatibilité du traité de Lisbonne avec notre Constitution, « le constituant a (…) consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international » ⁽⁷⁾.

Selon la même logique que celle qui doit relier le traité de Lisbonne aux traités en vigueur, la révision proposée dans le présent projet de loi constitutionnelle, rendue nécessaire pour engager le processus de ratification du traité de Lisbonne, doit être considérée dans sa relation avec l’état du droit et, en aucune manière, au regard de celles des dispositions introduites par la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005 ⁽⁸⁾ dont la validité était subordonnée à l’entrée en vigueur du « traité constitutionnel ». Cette dernière révision ne doit pas non plus faire écran.

Mais une comparaison méthodologique peut difficilement être évitée. Le présent projet de loi constitutionnelle ouvre, en effet, la voie à l’autorisation de ratifier le traité de Lisbonne de la même façon que la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005 ouvrait la voie à l’autorisation de ratifier le traité établissant une Constitution pour l’Europe. Il permettra de déposer un projet de loi autorisant la ratification et ne saurait constituer en lui-même l’instrument de cette ratification. Les trois étapes – révision, autorisation de ratifier et ratification – doivent être bien distinguées pour ne pas faire porter le débat relatif à l’une sur l’autre.

Ainsi, si le processus de ratification du « traité constitutionnel » ne doit pas faire juridiquement écran entre l’état du droit et le processus de ratification du traité de Lisbonne, il convient de comprendre les révisions précédentes pour appréhender la nécessité de réviser de nouveau notre Constitution. Le traité modificatif n’étant pas sans lien avec feu le traité établissant une Constitution pour l’Europe, la décision du Conseil constitutionnel précitée rendue le 20 décembre 2007 ne peut se comprendre qu’au regard de celle rendue sur la conformité du « traité constitutionnel ». De la même façon, la révision proposée ne peut être saisie dans sa nécessité et dans son ampleur qu’au regard de celle réalisée en mars 2005.

La question centrale, dans ce processus, reste celle du respect des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. La meilleure preuve que le processus engagé depuis Lisbonne est conforme à notre conception de la souveraineté réside précisément dans le présent projet de loi constitutionnelle. Mais il est également possible d’en trouver une dans le « traité modificatif » lui-même qui non seulement prévoit explicitement, contrairement aux traités en vigueur mais à l’instar du traité établissant une Constitution pour l’Europe, la possibilité pour un État membre de se retirer volontairement de l’Union européenne ⁽⁹⁾, mais aussi innove en reconnaissant expressément le principe de réversibilité des compétences de l’Union européenne ⁽¹⁰⁾.

Si le calendrier resserré entre ces diverses étapes peut contribuer à mêler les questions, l’examen du présent projet de loi constitutionnelle doit permettre de se concentrer sur la seule question de la compatibilité du nouveau traité avec notre Constitution, ce qui impose, notamment, d’examiner le chemin parcouru du « traité constitutionnel » au « traité modificatif ».

Lorsque la présente révision constitutionnelle sera adoptée, la France pourra engager le processus de ratification du traité de Lisbonne. Le Président de la République a d’ores et déjà annoncé que l’autorisation de cette ratification se ferait par voie parlementaire. Une fois la loi autorisant la ratification adoptée, le chef de l’État pourra procéder à celle-ci en application du premier alinéa de l’article 52 de la Constitution. Le traité n’entrera en vigueur que lorsque tous les autres États membres auront également déposé leur instrument de ratification, plus précisément le premier jour du mois suivant le dépôt de l’instrument de ratification de l’État signataire qui procédera le dernier à cette formalité. Il faut rappeler, en effet, que l’article 54 du traité sur l’Union européenne, tel que modifié par le traité de Lisbonne, prévoit que les traités sont « ratifiés par les hautes parties contractantes, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives » ⁽¹¹⁾. Cette stipulation est conforme à la tradition. Une disposition semblable est prévue à l’article 52 du traité sur l’Union européenne en vigueur.

La Constitution affirme le principe de la souveraineté. Dans son article III, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen énonce que « le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation », tandis que l’article 3 du texte de 1958 dispose, dans son premier alinéa, que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum ».

L’affirmation de ce principe n’empêche pas la Constitution d’assurer la primauté des traités internationaux sur la loi.

En effet, le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 renvoie à celui de la Constitution de 1946, qui dispose, dans son quatorzième alinéa, que « la République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international » et, dans son quinzième alinéa, que « sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ».

L’article 55 prescrit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

La Constitution prévoit également l’articulation des traités internationaux avec ses propres prescriptions.

Ainsi, en application de son article 54, le Conseil constitutionnel examine, dans les trente jours ⁽¹²⁾, la conformité des traités à la Constitution, sur saisine du Président de la République, du Premier ministre, du président de l’Assemblée nationale, de celui du Sénat et, depuis 1992 ⁽¹³⁾, de soixante députés ou soixante sénateurs. Il a ainsi pu relever que « la nécessité d’une révision de la Constitution, préalablement à l’autorisation de ratifier ou d’approuver un engagement international, prévue à l’article 54 de la Constitution est subordonnée par ce même texte à la déclaration par le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, le Premier ministre, ou le Président de l’une ou l’autre Assemblée, que ledit engagement international comporte une clause contraire à la Constitution » ⁽¹⁴⁾.

Certes, le traité de Rome n’avait pu être examiné par le Conseil constitutionnel, et pour cause, le processus d’intégration européenne étant antérieur à sa mise en place. Mais cette disposition de l’article 54, qu’on ne saurait lire sans oublier les débats qui avaient conduit à l’échec de la Communauté européenne de défense, marqué par le vote d’une question préalable le 30 août 1954, a permis au fur et à mesure des avancées de la construction européenne d’assurer la cohérence entre nos normes nationales fondamentales, en particulier le principe de souveraineté, et la montée en puissance du droit communautaire et de l’Union européenne.

Sur ce fondement, nonobstant l’absence d’examen du traité de Rome, aucune contrariété n’avait été relevée entre notre Constitution et le processus européen jusqu’en 1992.

Depuis sa promulgation, la Constitution française a été révisée plus de vingt fois. Un nombre non négligeable de ces révisions a été motivé par la mise en cohérence des dispositions nationales et des dispositions européennes, sous l’égide principale du principe de souveraineté ⁽¹⁵⁾.

Avant la décision qui motive le présent projet de révision de la Constitution, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la conformité des traités européens à cinq reprises.

En 1970, le Conseil constitutionnel est saisi par le Premier ministre du traité signé à Luxembourg le 22 avril 1970 portant modification de certaines dispositions budgétaires des traités instituant les Communautés européennes et du traité instituant un conseil unique et une commission unique des Communautés européennes et de la décision du Conseil des Communautés européennes en date du 21 avril 1970 relative au remplacement des contributions des États membres par des ressources propres aux Communautés ⁽¹⁶⁾. Faisant référence, pour la première fois, dans ses visas, au quinzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, il constate alors que ces textes ne portent pas atteinte, ni par leur nature, ni par leur importance, aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, critère qui fondera, à côté de la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis, toute sa jurisprudence ultérieure ⁽¹⁷⁾.

En 1976, le Conseil constitutionnel est saisi par le Président de la République de la décision du Conseil des Communautés européennes du 20 septembre 1976 relative à l’élection de l’Assemblée des Communautés au suffrage universel direct. Sans se référer aux « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale », mais faisant une distinction – qu’il n’utilisera plus par la suite en tant que telle – entre les limitations de souveraineté autorisées par le quinzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 et les transferts de tout ou partie de la souveraineté nationale interdits par la Constitution, il relève néanmoins que l’acte soumis à son examen ne contient aucune disposition ayant pour objet de modifier les compétences et pouvoirs limitativement attribués dans le texte des traités aux Communautés européennes et, en particulier, à leur Assemblée par les États membres ou de changer la nature de cette assemblée qui demeure composée de représentants de chacun des peuples de ces États ⁽¹⁸⁾.

Il ajoute que cette élection au suffrage universel direct n’a pour conséquence de créer ni une souveraineté ni des institutions dont la nature serait « incompatible avec le respect de la souveraineté nationale », non plus que de porter atteinte aux pouvoirs et attributions des institutions de la République et, notamment, du Parlement. Le juge constitutionnel précise alors que la souveraineté tant dans son fondement que dans son exercice ne peut être que nationale. Il était possible de déduire a contrario de cette position une déclaration de non-conformité à la Constitution de toute stipulation qui attribuerait aux Communautés européennes de nouvelles compétences dans les domaines de la souveraineté nationale. La décision, fondatrice, relative au traité sur l’Union européenne signé à Maastricht ⁽¹⁹⁾ confirmera cette position.

Étape décisive dans l’histoire commune du droit national et du droit européen, le 11 mars 1992, le Président de la République a saisi le Conseil constitutionnel de la question de savoir si, compte tenu des engagements souscrits par la France et des modalités de leur entrée en vigueur, l’autorisation de ratifier le traité sur l’Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992 devait être précédée d’une révision de la Constitution.

Pour la première fois dans l’intégration du processus européen, le Conseil décide que l’autorisation de ratifier en vertu d’une loi un traité ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ⁽²⁰⁾ : « au cas où des engagements internationaux souscrits à cette fin contiennent une clause contraire à la Constitution ou portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, l’autorisation de les ratifier appelle une révision constitutionnelle ».

À cette aune, trois éléments du traité considéré ont été jugés incompatibles avec la Constitution.

Le premier est la mise en place d’une monnaie unique. Le Conseil constitutionnel relève « qu’il résulte des dispositions applicables à compter du début de la troisième phase de l’Union économique et monétaire que la réalisation d’un semblable objectif se traduira par la mise en œuvre d’une politique monétaire et d’une politique de change uniques suivant des modalités telles qu’un État membre se trouvera privé de compétences propres dans un domaine où sont en cause les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Le deuxième élément de contrariété réside dans la mise en place progressive d’une politique européenne des visas en raison des mécanismes de vote qui s’effectuerait non plus à l’unanimité mais à la majorité qualifiée. Le Conseil souligne alors que « l’abandon de la règle de l’unanimité à compter du 1^er janvier 1996, comme le prévoit le paragraphe 3 de l’article 100 C pourrait conduire, en dépit des dispositions des paragraphes 4 et 5 du même article, à ce que se trouvent affectées des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

En troisième et dernier lieu, la mise en place d’une citoyenneté de l’Union européenne, dans certaines de ses composantes – les stipulations relatives au droit de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union aux élections municipales –, est jugée incompatible avec la Constitution. En effet, dès lors que les conseillers municipaux sont amenés à élire les sénateurs qui eux-mêmes participent de la souveraineté nationale, le juge constitutionnel a estimé que la lecture combinée des articles 3, 24 et 72 de la Constitution conduisait à réserver aux seuls « nationaux français » le droit de vote et d’éligibilité aux élections effectuées pour la désignation de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale de la République et notamment pour celle des conseillers municipaux ou des membres du Conseil de Paris.

Pour certaines de ses stipulations, le traité d’Amsterdam ⁽²¹⁾, signé le 2 octobre 1997, a également été jugé comme non conforme à la Constitution.

En effet, saisi par le Président de la République et le Premier ministre, le Conseil constitutionnel, en 1997 ⁽²²⁾, a observé que ce traité comportait des éléments d’intégration en matière de libre circulation des personnes qui se heurtaient au texte de la Constitution.

Il a ainsi considéré que la perte d’initiative des États ainsi que les mécanismes de vote en codécision et à la majorité dans des domaines de souveraineté portaient atteinte à la Constitution. Il a notamment relevé « qu’au terme de cette période transitoire (de cinq ans), en vertu du deuxième paragraphe de l’article 73 O, le Conseil statue sur proposition de la seule Commission, les États membres perdant ainsi le pouvoir d’initiative », « que, surtout, sur simple décision du Conseil prise à l’unanimité, l’ensemble des mesures intervenant dans les domaines précités, ou certaines d’entre elles, pourront être prises à la majorité qualifiée selon la procédure dite de " codécision " prévue par l’article 189 B du traité instituant la Communauté européenne », « qu’un tel passage de la règle de l’unanimité à celle de la majorité qualifiée et à la procédure de " codécision " ne nécessitera, le moment venu, aucun acte de ratification ou d’approbation nationale, et ne pourra ainsi pas faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité sur le fondement de l’article 54 ou de l’article 61, alinéa 2, de la Constitution » et que « dès lors, l’application des dispositions du deuxième paragraphe de l’article 73 O pourrait conduire à ce que se trouvent affectées les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Ce raisonnement met en relief, notamment, les « clauses passerelles » (ou « clauses d’adaptation »). Le traité d’Amsterdam crée, en effet, ce nouveau mécanisme qui permet au Conseil de passer, sous certaines conditions, de l’unanimité à la majorité qualifiée dans certaines matières ⁽²³⁾, sans devoir suivre le processus long et difficile de révision des traités. Une telle clause, pour être mise en œuvre, nécessite toutefois l’unanimité. Ainsi, il faut que le Conseil décide à l’unanimité de passer de l’unanimité à la majorité qualifiée. Or ce type de clause pose un problème de constitutionnalité malgré le caractère seulement éventuel de sa mise en œuvre, problème qui sera évoqué par la suite à de nombreuses reprises, le Conseil constitutionnel démontrant que les atteintes aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté non seulement résultent de la matière concernée, de la substance en cause, mais également des modes de décision, qui permettent ou non au « souverain » de s’exprimer.

Dans la même décision et selon le même raisonnement, le Conseil constitutionnel a pu juger « que le passage automatique à la règle de la majorité qualifiée et à la procédure de " codécision ", au terme d’une période de cinq ans après l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, pour la détermination des procédures et conditions de délivrance des visas de court séjour par les États membres et des règles applicables en matière de visa uniforme », tel que prévu par le quatrième paragraphe de l’article 73 O, « constitue, au regard du traité sur l’Union européenne, une modalité nouvelle de transfert de compétences dans des domaines où est en cause la souveraineté nationale » et que « le passage de la règle de l’unanimité à celle de la majorité qualifiée et à la procédure de " codécision ", dans de telles matières, pourrait conduire à ce que se trouvent affectées les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Enfin, et toujours selon la même logique, il a observé que le passage à la majorité qualifiée et à la procédure de « codécision », sur simple décision du Conseil en matière de contrôle des personnes aux frontières extérieures, portait également atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale.

Le 18 juin 2004, les vingt-cinq États membres de l’Union européenne ont entériné, à Bruxelles, les travaux de la CIG qui s’était ouverte à Rome, le 4 octobre 2003, pour examiner le texte proposé par la Convention sur l’avenir de l’Europe. Le texte du traité établissant une Constitution pour l’Europe était ainsi stabilisé sous réserve des opérations formelles de correction et de traduction qui se sont poursuivies après cette date jusqu’à la signature définitive du traité, à Rome, le 29 octobre 2004. Le jour même, le Président de la République saisissait le Conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 54 de la Constitution ⁽²⁴⁾. Le Conseil rendit sa décision dès le 19 novembre ⁽²⁵⁾.

Cette décision, non seulement se situe dans la droite ligne des décisions précédentes sur les traités européens mais a aussi « prolongé une réflexion engagée au cours de l’été (2004) (à l’occasion de quatre saisines) sur les relations entre droit national et droit de l’Union » ⁽²⁶⁾ dans le cadre de l’examen de lois de transposition de directive.

S’il a, de manière classique, mis en exergue les stipulations du traité qui n’étaient pas conformes à la Constitution de 1958 – des nouveaux transferts de compétence affectant les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » et des modifications touchant des transferts déjà mis en œuvre d’une part, les prérogatives nouvelles attribuées au Parlement français d’autre part –, il a également consacré de nombreux considérants aux stipulations qui, sans être incompatibles avec les dispositions constitutionnelles en vigueur, méritaient un examen attentif.

Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel a relevé que le « traité constitutionnel », nonobstant son intitulé et son contenu, avait, au regard de la Constitution, une valeur de simple traité international. L’Union européenne n’aurait pas changé pas de nature, car la « Constitution européenne » était en réalité « un traité international souscrit par les États signataires ».

Dans un deuxième temps, le Conseil constitutionnel a examiné la question de la « primauté » du droit communautaire, en concluant que le traité établissant une Constitution pour l’Europe n’apportait sur ce point aucun changement.

En effet, la question était de savoir si ce traité ne faisait que consacrer la primauté du droit communautaire telle qu’elle existe déjà ou s’il lui donnait une portée absolue, nouvelle, en consacrant la primauté du droit communautaire non seulement par rapport à la loi nationale mais également par rapport à la Constitution.

L’article I-6 du « traité constitutionnel » qui disposait que « la Constitution et le droit adopté par les institutions de l’Union, dans l’exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des États membres » ne modifiait pas la situation juridique puisqu’une déclaration interprétative annexée au traité constitutionnel reconnaissait que cet article ne faisait que refléter la jurisprudence de la Cour de justice. Par ailleurs, appliquer le droit de l’Union était déjà une exigence constitutionnelle en application de l’article 88-1 de la Constitution française. Enfin, l’article I-5 du « traité constitutionnel » précise au demeurant que l’Union respecte l’identité nationale des États membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » ⁽²⁷⁾. Ledit traité étant un traité international et donc de nature contractuelle, il convenait, pour l’interpréter, de se référer à l’intention commune des parties. En conséquence, il ressortait de l’ensemble de ses stipulations « qu’il ne modifie ni la nature de l’Union européenne, ni la portée du principe de primauté du droit de l’Union telle qu’elle résulte (…) de l’article 88-1 de la Constitution ».

Comme l’a relevé le président du Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’échange de vœux avec le Président de la République en 2005, « oui, en raison du consentement constitutionnel et populaire dont il a bénéficié, le droit communautaire est d’effet direct et prévaut, en cas de conflit, sur nos normes nationales, y compris, dans la généralité des cas, sur nos règles constitutionnelles. Mais non, le droit européen, si loin qu’aillent sa primauté et son immédiateté, ne peut remettre en cause ce qui est expressément inscrit dans nos textes constitutionnels et qui nous est propre, je veux parler ici de tout ce qui est inhérent à notre identité constitutionnelle, au double sens du terme " inhérent ": crucial et distinctif. Autrement dit : l’essentiel de la République. » ⁽²⁸⁾

Cette solution ne diffère guère de celles qui ont été retenues par les juges constitutionnels des autres États membres.

Dès 1974, la Cour constitutionnelle allemande a relevé que la renonciation au contrôle du droit communautaire vis-à-vis de la Constitution reste conditionnelle ⁽²⁹⁾. Elle avait ainsi admis qu’aussi longtemps que la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes permettrait l’exercice d’un contrôle du respect des droits fondamentaux, il n’y aurait pas lieu pour elle de rechercher si un acte de droit dérivé méconnaît les droits garantis par la Constitution allemande.

Selon un mode très proche, tout en admettant la primauté du droit communautaire, la Cour constitutionnelle italienne s’est réservé la possibilité d’assurer la sauvegarde « des principes suprêmes de l’ordre juridique italien », dans un arrêt de 1989, dont il est utile de citer les considérants ⁽³⁰⁾ : « Il est vrai que l’ordre juridique communautaire prévoit un système de protection juridictionnelle large et efficace des droits et des intérêts des particuliers (…). Et il n’est pas moins vrai que les droits fondamentaux susceptibles d’être tirés des principes communs aux ordres juridiques des États membres font, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, partie intégrante et constituent un élément essentiel de l’ordre juridique communautaire. Mais cela ne signifie pas que la Cour de céans puisse être privée de sa compétence pour vérifier par le contrôle de constitutionnalité de la loi d’exécution si une quelconque disposition du traité, telle qu’elle est interprétée et appliquée par les institutions et les organes communautaires, n’est pas contraire aux principes fondamentaux de notre ordre constitutionnel ou ne porte pas atteinte aux droits inaliénables de la personne humaine. En définitive, ce qui est extrêmement improbable n’en reste pas moins possible. En outre, il y a lieu de tenir compte du fait qu’au moins d’un point de vue théorique et général, on ne saurait affirmer avec certitude que tous les principes fondamentaux de notre ordre constitutionnel se retrouvent parmi les principes communs aux ordres juridiques des États membres et sont donc compris dans l’ordre juridique communautaire. »

En décembre 2004 ⁽³¹⁾, le Tribunal constitutionnel espagnol, statuant à l’instar du Conseil constitutionnel sur la conformité à la Constitution du traité établissant une Constitution pour l’Europe, a adopté une position identique à celle de son homologue français : ledit traité vient « consacrer la garantie de l’existence des États et de leurs structures de base, ainsi que de leurs valeurs, de leurs principes et de leurs droits fondamentaux, lesquels ne pourraient en aucun cas se trouver méconnus du fait de la cession à l’organisation supranationale de l’exercice de la compétence ». Après avoir rappelé que la primauté du droit communautaire est fondée sur l’article 93 de la Constitution espagnole ⁽³²⁾ que l’on peut rapprocher de l’article 88-1 de notre Constitution, le juge espagnol fait observer que « la cession que l’article 93 rend constitutionnellement possible comporte à son tour des limites matérielles qui s’imposent à (la Constitution nationale). Si elles ne figurent pas explicitement dans la disposition constitutionnelle, elles découlent implicitement de la Constitution et de la signification essentielle de la disposition elle-même, et elles se traduisent par le respect de la souveraineté de l’État, de nos structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés dans notre Constitution, système dans lequel les droits fondamentaux acquièrent leur caractère substantiel propre. »

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel a validé l’absence de contrariété à la Constitution de la mention de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ⁽³³⁾. Telle que « proclamée » le 7 décembre 2000, lors du sommet de Nice, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’avait pas valeur normative. En revanche, l’inclusion de la Charte dans le « traité constitutionnel » en faisait un volet important du droit originaire de l’Union ⁽³⁴⁾.

Mais le Conseil avait constaté que « dans la mesure où la Charte reconnaît des droits fondamentaux tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres », « ces droits doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions » et qu’en conséquence sont « respectés les articles 1^er à 3 de la Constitution qui s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance ». Ainsi, il a souligné la compatibilité de la Charte avec le principe constitutionnel de laïcité. De surcroît, il a constaté que plusieurs autres dispositions de la Charte, loin de méconnaître la Constitution française, s’ajoutaient aux droits et principes que celle-ci reconnaît.

En revanche, plusieurs stipulations contenues dans le traité européen ont été jugées contraires aux dispositions de la Constitution de 1958.

Comme dans les décisions précitées, le Conseil a caractérisé comme incompatibles avec la Constitution, d’une part, des transferts de compétences dans des domaines de souveraineté exercées sur un mode intégré, et, d’autre part, des changements dans les modalités d’exercice de compétences déjà attribuées à l’Union européenne. À chaque fois, sans avoir l’intention d’être exhaustif – ce dont le constituant a pris acte lors de la révision du 1^er mars 2005 en retenant une formule relativement générale en complétant l’article 88-1 de la Constitution –, le Conseil a illustré ces difficultés par plusieurs exemples.

En premier lieu, dans le registre des nouvelles compétences européennes, si le « traité constitutionnel » n’entraînait pas une extension substantielle des compétences de l’Union européenne, le Conseil a néanmoins observé qu’appelaient une révision de la Constitution les stipulations du traité qui transféraient à l’Union européenne et faisaient relever de la « procédure législative ordinaire », c’est-à-dire de la procédure de codécision qui donne un pouvoir conjoint au Parlement européen et au Conseil européen, des compétences inhérentes à l’exercice de la souveraineté nationale.

Il en était ainsi, notamment, du contrôle aux frontières (article III-265 du « traité constitutionnel »), de la coopération judiciaire en matière civile (article III-269), de la coopération judiciaire en matière pénale (articles III-270 et III-271), pour celles de ces compétences qui n’entraient pas déjà dans les prévisions ni des articles 62 et 65 du traité instituant la Communauté européenne (contrôle des frontières extérieures, coopération judiciaire dans les matières civiles), ni des articles 31 et 34 du traité sur l’Union européenne (coopération policière et judiciaire en matière pénale). Il en allait de même de la création d’un Parquet européen, organe habilité à poursuivre les auteurs d’infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union et à exercer devant les juridictions françaises l’action publique relative à ces infractions (article III-274).

En deuxième lieu, dans le registre des compétences existantes, le changement de mode de prise de décision entraîne une incompatibilité constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a ainsi relevé toutes les stipulations qui auraient fait dépendre les mesures en cause d’une décision du Conseil statuant à la majorité qualifiée. C’était le cas d’un certain nombre d’articles relatifs au droit pénal, en particulier les articles III-270 et III-271, en ce qu’ils se rapportaient à des compétences déjà transférées dans le domaine de la coopération judiciaire en matière pénale, les articles III-273 et III-276, qui concernaient la structure, le fonctionnement, le domaine d’action et les tâches d’Eurojust et d’Europol. Était également mentionnée la stipulation relative « aux actions ou positions de l’Union décidées sur proposition du ministre des affaires étrangères de celle-ci ».

Le Conseil constitutionnel a fait les mêmes observations à l’encontre de la fonction décisionnelle reconnue au Parlement européen, ce qui incluait notamment, d’une part, la stipulation qui prévoyait que la loi – appelée alors à remplacer le règlement communautaire – ou la loi-cadre européenne – appelée à se substituer à la directive – établissait les mesures nécessaires à l’usage de l’euro (article III-191), et, d’autre part, la soumission à l’approbation du Parlement européen de l’instauration de toute « coopération renforcée » au sein de l’Union dans les matières intéressant l’espace de liberté, de sécurité et de justice (paragraphe 1 de l’article III-419).

Le même raisonnement a été appliqué au pouvoir d’initiative des États conjoint en matière de liberté, de sécurité et de justice. Il visait précisément l’article III-264 du « traité constitutionnel », en ce qu’il substituait au pouvoir propre d’initiative dont disposait chaque État membre en vertu des traités antérieurs l’initiative conjointe d’un quart des États membres en vue de présenter un projet d’acte européen dans des matières relevant de l’espace de liberté, de sécurité et de justice, comme celles mentionnées à l’article III-273 concernant Eurojust et aux articles III-275 à III-277 relatifs à la coopération policière.

Comme il l’avait fait en 1997, dans sa décision sur le traité d’Amsterdam ⁽³⁵⁾, le juge constitutionnel a relevé le caractère incompatible avec la Constitution de la « clause passerelle », dès lors qu’elle intervenait « dans une matière inhérente à l’exercice de la souveraineté nationale » et qu’elle permettait, « même en subordonnant un tel changement à une décision unanime du Conseil européen ou du Conseil des ministres, de substituer un mode de décision majoritaire à la règle de l’unanimité au sein du Conseil des ministres ».

Il a rangé dans une telle catégorie des mesures relatives au droit de la famille ayant une incidence transfrontière (paragraphe 3 de l’article III-269), des règles minimales relatives à la procédure pénale (d) du paragraphe 2 de l’article III-270), ainsi que des règles minimales relatives à la définition et à la répression des infractions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (troisième alinéa du paragraphe 1 de l’article III-271), de même que les décisions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), dont la portée n’est pas limitée par le traité, qui pourraient être prises par le Conseil statuant à la majorité qualifiée, s’il en était décidé ainsi par le Conseil européen se prononçant à l’unanimité, mais sans ratification nationale (paragraphe 7 de l’article I-40, paragraphe 3 de l’article III-300).

En troisième lieu, le Conseil constitutionnel a estimé que la procédure de révision simplifiée, qui prenait la forme d’une « clause passerelle générale », n’était pas compatible avec la Constitution, puisque aucun contrôle de constitutionnalité n’était alors possible.

L’article IV-444 du « traité constitutionnel » permettait, en effet, au Conseil européen, dans son paragraphe 1, d’autoriser le Conseil, sauf en matière de défense, à se prononcer à la majorité qualifiée dans un domaine ou dans un cas pour lequel le traité requérait l’unanimité et, dans son paragraphe 2, d’autoriser l’adoption de lois ou lois-cadres conformément à la procédure législative ordinaire chaque fois que la partie III prévoyait une procédure législative spéciale. Certes, tout parlement national pouvait s’opposer à la mise en œuvre de telles révisions. Nonobstant, en l’absence de procédure nationale de ratification, une telle procédure a été jugée contraire à la Constitution.

Par ailleurs, et les considérants concernés constituaient une nouveauté par rapport aux décisions précitées, le Conseil constitutionnel a relevé l’existence d’une contrariété entre les stipulations relatives aux pouvoirs des parlements nationaux et la Constitution.

Outre des procédures d’information obligatoires des parlements nationaux – le protocole n° 1 annexé au traité reconnaissait notamment un droit à l’information, tandis que les articles I-58 et III-260 du traité lui-même prévoyaient une information spécifique des parlements nationaux à propos respectivement des demandes d’adhésion et des évaluations des politiques de l’Union dans le domaine de l’espace de liberté, de sécurité et de justice –, le « traité constitutionnel » organisait leur participation au processus de décision.

Ainsi, en application l’article IV-444 précité, il y avait transmission aux parlements nationaux de toute initiative prise sur le fondement de cet article relatif à la « clause passerelle » en matière de révision des traités. En cas d’opposition d’un parlement national notifiée dans un délai de six mois après cette transmission, la décision européenne n’était pas adoptée.

Dans le même sens, les parlements nationaux étaient chargés de veiller au respect du principe de subsidiarité par les institutions de l’Union conformément au protocole n° 2 prévu par le deuxième alinéa du paragraphe 3 de l’article I-11 du traité. En application de ce principe, dans les domaines ne relevant pas de sa compétence exclusive, « l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu’au niveau régional ou local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union ».

Un parlement national ou, dans le cas d’un parlement bicaméral, chacune de ses chambres, pouvait, dans un délai de six semaines à compter de la date à laquelle lui aurait été transmis un projet d’acte législatif européen, adresser aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission un avis motivé exposant les raisons pour lesquelles il estimait que le projet n’était pas conforme au principe de subsidiarité En conséquence, le projet devait être réexaminé si ces avis réunissaient un tiers des voix des parlements nationaux, ou un quart de ces voix dans le domaine de la coopération judiciaire en matière pénale ou dans celui de la coopération policière. Pour ce faire, tout parlement national disposait de deux voix, chacune des chambres d’un parlement bicaméral disposant d’une voix. À la suite de ce réexamen, l’organe dont le projet émanait pouvait décider de le maintenir, de le modifier ou de le retirer. La Cour de justice, compétente pour se prononcer sur les requêtes formées pour violation du principe de subsidiarité, pouvait également examiner un recours transmis par un État membre « conformément à son ordre juridique au nom de son parlement national ou d’une chambre de celui-ci ».

Le Conseil constitutionnel a observé que le droit reconnu au Parlement français de s’opposer à une modification du traité selon le mode simplifié prévu par l’article IV-444 rendait nécessaire une révision de la Constitution, de même que la faculté qui lui était conférée d’émettre un avis motivé et de former un recours devant la Cour de justice dans le cadre du contrôle du respect du principe de subsidiarité.

En effet, ces novations supposaient que le Parlement vote des résolutions distinctes de celles jusque là prévues par la Constitution. Or, il est acquis depuis longtemps ⁽³⁶⁾ qu’il ne peut être procédé qu’aux votes prévus explicitement par la Constitution, qu’il s’agisse des votes de la loi, d’une motion de censure, des résolutions relatives aux règlements des assemblées ou adoptées sur le fondement de l’article 88-4. En conséquence, les possibilités offertes par le « traité constitutionnel » au Parlement français nécessitaient de compléter la Constitution.

Chacune des décisions de non-conformité a donné lieu à une révision constitutionnelle.

La révision constitutionnelle permet de conserver à la Constitution « sa place au sommet de l’ordre juridique interne » ⁽³⁷⁾. Comme le souligne M. Denis Alland, « toute l’ingéniosité du monde ne permettrait pas de trouver le moyen pour une Constitution ou un de ses organes constitués de placer le droit international au-dessus d’elle-même. D’où leur viendrait la puissance de lévitation permettant de hisser la valeur de quelque norme que ce soit hors de leur propre portée ? » ⁽³⁸⁾

Sur ce fondement, à trois reprises, à la suite d’une décision du Conseil constitutionnel rendue sur le fondement de l’article 54 de la Constitution, la Constitution française, par la volonté souveraine du pouvoir constituant, a été révisée pour marquer l’engagement européen de la France.

Deux autres révisions, l’une fondée sur une décision du Conseil constitutionnel saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, l’autre sur un avis du Conseil d’État, ont également été motivées par la nécessité d’harmoniser dispositions constitutionnelles et dispositions européennes.

En premier lieu, la mise en œuvre des accords de Schengen a exigé une révision préalable de la Constitution. En effet, saisi en application de l’article 61 de la Constitution de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 13 août 1993 ⁽³⁹⁾, par la réserve d’interprétation qu’il a faite d’une disposition de ladite loi relative à l’examen de la situation des demandeurs d’asile, a révélé l’existence d’un hiatus entre les obligations constitutionnelles et l’application desdits accords.

En deuxième lieu, s’y ajoute la révision motivée, après un avis de l’assemblée du Conseil d’État en date du 26 septembre 2002, par la transposition de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen ⁽⁴⁰⁾. En l’espèce, la juridiction a considéré que ladite décision-cadre n’assurait pas le respect du principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel l’État devrait se réserver le droit de refuser l’extradition pour les infractions qu’il considère comme des infractions à caractère politique ⁽⁴¹⁾.

Ce sont donc, au total, cinq révisions qui auront été motivées par la participation française à l’Union et aux Communautés européennes.

La première modification constitutionnelle, en 1992, répondait à la décision de non-conformité partielle relative au traité de Maastricht ⁽⁴²⁾. Le constituant a ainsi donné son autorisation aux dispositions jugées non conformes du traité (articles 88-2 et 88-3), laissant présager une nouvelle révision constitutionnelle à l’occasion de chaque future avancée de la construction communautaire, tout en faisant précéder cette autorisation d’une clause générale de participation de la France à la construction européenne (article 88-1), assortie de garanties (article 88-4 et nouvelle rédaction de l’article 54).

Saisi de nouveau sur le fondement de l’article 54 de la Constitution modifié lui-même par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992, par soixante sénateurs, le Conseil constitutionnel a pu confirmer la compatibilité du traité avec la Constitution révisée ⁽⁴³⁾.

La deuxième révision « européenne », intervenue en 1993 ⁽⁴⁴⁾, en insérant un article 53-1, a expressément prévu que « la République peut conclure avec les États européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d’asile et de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des accords déterminant leurs compétences respectives pour l’examen des demandes d’asile qui leur sont présentées ».

La troisième, en 1999, visait à mettre la Constitution en conformité avec le traité d’Amsterdam ⁽⁴⁵⁾. Elle a autorisé de manière globale « les transferts de compétences nécessaires à la détermination des règles relatives à la libre circulation des personnes et aux domaines qui lui sont liés » au-delà de la seule « détermination des règles relatives au franchissement des frontières extérieures » des États membres et selon les modalités fixées par ce traité. Elle a également enrichi la procédure de l’article 88-4 de la Constitution par la mise en place, notamment, d’une « clause facultative » permettant au Gouvernement de transmettre aux assemblées parlementaires tout document des Communautés européennes et de l’Union européenne qui ne rentrerait pas dans le cadre de la transmission obligatoire des projets d’actes comportant des dispositions de nature législative, élargissant, par là même, le champ des résolutions susceptibles d’être adoptées par l’Assemblée nationale ou le Sénat.

La quatrième révision, en 2003, a permis de constitutionnaliser la participation française au mécanisme du mandat d’arrêt européen ⁽⁴⁶⁾.

La cinquième enfin, en 2005, a introduit dans la Constitution trois séries de modifications ⁽⁴⁷⁾ :

―  la première, autorisant les transferts de souveraineté exigés par la ratification du « traité constitutionnel », a complété l’article 88-1 par un alinéa prévoyant que la République « peut participer à l’Union européenne dans les conditions prévues par le traité établissant une Constitution pour l’Europe signé le 29 octobre 2004 » ;

―  sans être exigée juridiquement par la ratification du « traité constitutionnel » mais motivée par le contexte de celle-ci, la deuxième modification a inscrit de manière pérenne, dans un article 88-5, l’obligation de recourir à un référendum pour la ratification d’un traité portant élargissement à un nouvel État de l’Union européenne et des Communautés européennes ;

―  enfin a été prévue une série de dispositions appelées à n’entrer en vigueur que lors de la ratification éventuelle du traité établissant une Constitution pour l’Europe, prenant acte des modifications que celui-ci aurait entraînées, en particulier pour le Parlement français.

Si l’on fait exception des dispositions de l’article 88-5 de la Constitution ⁽⁴⁸⁾ et de l’introduction en 1992 de dispositions relatives au contrôle parlementaire de la politique européenne de la France ⁽⁴⁹⁾, celles de l’article 88-4, le pouvoir constituant s’est toujours limité au strict nécessaire et au rigoureusement indispensable, se contentant de « couvrir » scrupuleusement le champ de contrariété défini préalablement par le Conseil constitutionnel saisi dans le cadre de l’article 54 de la Constitution ou, de manière subsidiaire, pour la révision de 2002, par le Conseil d’État.

À chaque fois, le pouvoir constituant a fait le choix, non de réviser de manière spécifique les articles de la Constitution qui fondaient la non-conformité des dispositions européennes, mais de prendre acte de la participation de la France aux Communautés européennes et à l’Union européenne, selon les termes mêmes de l’article 88-1 introduit en 1992, et de lever, au sein de l’article 88-2, toute contrariété par une autorisation spécifique des transferts de compétence nécessaires à la ratification des traités européens, et ce, traité par traité.

L’article 88-1 de la Constitution ne définit pas une délégation générale voire un transfert intégral, éternel et irrémédiable de souveraineté à l’Union européenne, qui couvrirait toute extension future des compétences de cette dernière. Il ne s’agit que d’un point d’ancrage qui s’impose d’abord au législateur – le Conseil constitutionnel en déduira une exigence constitutionnelle de transposition des directives ⁽⁵⁰⁾ – et qui permet ensuite de préciser, dans les articles suivants de la Constitution, quelles dispositions particulières exige la construction européenne pour être compatible avec le principe de souveraineté.

Par ce double procédé, le constituant, tout en offrant un ancrage constitutionnel à l’intégration européenne, limite le champ de la constitutionnalisation au traité en cause, se réservant le droit, en cas de modification ultérieure des textes fondamentaux européens, d’intervenir à nouveau.

Selon cette logique, en 1992, il a été prévu que « sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le traité sur l’Union européenne signé le 7 février 1992, la France consent aux transferts de compétences nécessaires à l’établissement de l’union économique et monétaire européenne », tandis qu’en 1999, était disposé que « sous la même réserve et selon les modalités prévues par le traité instituant la Communauté européenne, dans sa rédaction résultant du traité signé le 2 octobre 1997, peuvent être consentis les transferts de compétences nécessaires à la détermination des règles relatives à la libre circulation des personnes et aux domaines qui lui sont liés ».

En 2005, lors de la révision motivée par la préparation de la ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe, il n’a pas été procédé autrement.

Ce traité devant se substituer au traité sur l’Union européenne d’une part et au traité instituant la Communauté européenne d’autre part, seule sa mention aurait subsisté dans la Constitution.

Dans l’attente de son éventuelle entrée en vigueur subordonnée à la ratification de l’ensemble des États membres – qui aurait commandé une nouvelle rédaction de l’ensemble du titre XV de la Constitution –, une autorisation générale, visant implicitement et globalement toutes les stipulations du « traité constitutionnel » incompatibles avec la Constitution, a été inscrite, comme on l’a vu, à l’article 88-1. Si le traité était entré en vigueur, cette autorisation se serait transformée en un fait acquis et l’article 88-1 aurait alors disposé que « dans les conditions fixées par le traité établissant une Constitution pour l’Europe signé le 29 octobre 2004, la République française participe à l’Union européenne, constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences ».

Au-delà, l’article 88-4, introduit en 1992, crée un contrôle, en amont, du Parlement français sur la législation en prévoyant que le Gouvernement lui soumet « dès leur transmission au Conseil des Communautés, les propositions d’actes communautaires comportant des dispositions de nature législative » et en autorisant chacune des deux assemblées à adopter des résolutions. Le champ de ce dispositif a été étendu en 1999 aux actes de la PESC et de la coopération policière et judiciaire en matière pénale (CPJP), souvent désignée sous son ancien vocable « justice et affaires intérieures » (JAI), tandis que le Gouvernement a été autorisé à soumettre au Parlement les autres projets ou propositions d’actes et tout autre document émanant d’une institution de l’Union européenne.

Le titre XV de la Constitution a aussi été complété en 2005 par des articles 88-5 et 88-6 dont l’entrée en vigueur dépendait de celle du « traité constitutionnel », permettant d’associer davantage le Parlement français à la décision européenne. Le premier mettait en œuvre les dispositions relatives au contrôle du respect du principe de subsidiarité, tandis que le second organisait le droit de veto à une révision simplifiée.

Si l’article 88-4 n’était pas nécessaire à l’aune de la « mise en compatibilité » des traités et de la Constitution – réserve faite de l’hypothèse où le « traité constitutionnel » serait entré en vigueur nécessitant pour la mise en œuvre de l’examen de subsidiarité une transmission automatique plus large des projets d’actes communautaires ⁽⁵¹⁾ –, il marque néanmoins la volonté de maintenir la souveraineté nationale telle qu’incarnée par les représentants de la Nation, une souveraineté qui n’est pas seulement nominale, puisqu’elle dispose de moyens spécifiques pour s’exercer dans le cadre du processus d’intégration européenne, moyens de surcroît régulièrement renforcés au fil des révisions constitutionnelles.

En revanche, les articles 88-5 et 88-6, tels qu’ils auraient résulté de l’entrée en vigueur du « traité constitutionnel », avaient été rendus nécessaires, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 19 novembre 2004, pour fonder juridiquement les pouvoirs que ce traité accordait aux parlements nationaux, dans le cadre, d’une part, du contrôle de subsidiarité, et, d’autre part, dans celui de la procédure de révision simplifiée.

Le maintien sourcilleux, par le constituant souverain, de ses prérogatives est d’ailleurs respecté avec une attention toute particulière par le Conseil constitutionnel, lorsque ce dernier est amené à connaître, à l’occasion d’une saisine sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, de dispositions d’origine européenne.

Entré ces dernières années dans une zone de forte intensité jurisprudentielle en la matière, le juge constitutionnel, dans une décision du 10 juin 2004 ⁽⁵²⁾, a pu ainsi relever que, le constituant ayant consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire distinct de l’ordre juridique international, la transposition d’une directive résulte d’une exigence constitutionnelle et que le contrôle de cette directive relève du seul juge communautaire.

Cette évolution notable a été parachevée en 2006 par la décision du 30 mars sur la loi pour l’égalité des chances ⁽⁵³⁾, par celle du 27 juillet sur la loi relative aux droits d’auteur ⁽⁵⁴⁾ et, enfin, par celle du 30 novembre sur la loi relative au secteur de l’énergie ⁽⁵⁵⁾.

Le Conseil, saisi d’une loi de transposition, la contrôle désormais sans ambiguïté par rapport à la directive. Si les articles en cause « se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises » de la directive, il se déclare incompétent, au bénéfice du seul juge communautaire. En revanche, il sanctionne, pour non-respect de l’article 88-1 de la Constitution, « une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ». Mais, affirmant avec netteté le principe de souveraineté, ce raisonnement ne prévaut qu’aussi longtemps que la directive « ne va pas à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».

Cette qualification de « règle ou principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France » fait écho aux formules mêmes employées par le droit de l’Union européenne, l’article 6, paragraphe 3, du traité sur l’Union européenne dans sa rédaction issue du traité d’Amsterdam stipulant, par exemple, que « l’Union respecte l’identité nationale de ses États membres », idée à laquelle la Cour de justice a déjà fait référence ⁽⁵⁶⁾. Selon la même inspiration, le paragraphe 2 de l’article 4 du traité sur l’Union européenne dans sa rédaction issue du traité de Lisbonne stipulera que « l’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ».

Pour que le traité signé à Rome le 29 octobre 2004 entre en vigueur, il devait être ratifié par les vingt-cinq États membres que comptait l’Union européenne à cette époque ⁽⁵⁷⁾. Certains pays membres ont procédé ou devaient procéder par la voie parlementaire, comme l’Italie ou l’Allemagne, tandis que d’autres, à l’instar de l’Espagne ou de l’Irlande, avaient choisi la voie référendaire.

Les référendums négatifs français et néerlandais n’interdisaient pas juridiquement de poursuivre le processus de ratification.

Il faut se souvenir que le traité de Maastricht, entré en vigueur le 1^er novembre 1993, fut repoussé une première fois par référendum par le peuple danois, le 2 juin 1992, avant que celui-ci finalement ne l’accepte, le 18 mai 1993. Mais la victoire du « non » à la première consultation fut très courte et, entre-temps, presque tous les autres États avaient ratifié le traité et le Conseil européen avait apporté des garanties particulières au Danemark.

De la même façon, le traité de Nice ⁽⁵⁸⁾, signé le 26 février 2001, fut rejeté, dans un premier temps, par le peuple irlandais, le 1^er juin 2001, avant d’être accepté par lui le 19 octobre 2002. Mais, là aussi, les conditions étaient particulières : la participation au premier référendum avait été très faible et tous les autres États avaient ratifié le traité.

En revanche, les référendums français et néerlandais imposaient politiquement de renoncer au « traité constitutionnel », même si le référendum organisé aux Pays-Bas le 1^er juin 2005 avait une valeur seulement consultative ⁽⁵⁹⁾.

En France, la première question qui s’était posée, comme on l’a vu, a été celle de la révision de sa Constitution. La révision a été accomplie par voie parlementaire le 28 février 2005, approuvée par plus des trois cinquièmes des parlementaires réunis en Congrès à Versailles, après avoir été votée dans les mêmes termes par l’Assemblée nationale et le Sénat et avant d’être promulguée le 1^er mars 2005 ⁽⁶⁰⁾.

L’autorisation de la ratification du traité par la France pouvait prendre la voie parlementaire ou la voie référendaire. Comme il ressort du communiqué du Conseil des ministres du 9 mars 2005, le Président de la République a retenu cette seconde option, en application de l’article 11 de la Constitution qui dispose que « le Président de la République (…) peut soumettre au référendum tout projet de loi (…) tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

Ce référendum national, le dixième organisé sous la V^e République, s’est déroulé le 29 mai 2005. Il s’est tenu la veille en Polynésie française et dans les collectivités territoriales françaises d’Amérique. En application du deuxième alinéa de l’article 11 de la Constitution, le référendum a fait l’objet d’une déclaration gouvernementale suivie d’un débat le 5 avril à l’Assemblée nationale et le lendemain au Sénat.

Le 30 mai, les résultats décomptés par les commissions locales de recensement indiquaient que le « non » représentait près de 55 % des suffrages exprimés. Les résultats définitifs ont été proclamés par le Conseil constitutionnel, après recensement national des suffrages et examen des réclamations, le 1^er juin. Après avoir opéré diverses rectifications de portée mineure et annulé l’ensemble des suffrages exprimés dans dix bureaux de vote où s’étaient produites des irrégularités sérieuses, il a arrêté les résultats du scrutin : le « non » représentait 54,67 % des 28 257 778 suffrages valablement exprimés au plan national, pour un taux de participation important de 69,37 %.

Dans ces circonstances, la France n’a pas pu ratifier le traité qui, en conséquence, ne pouvait entrer en vigueur. La nouvelle rédaction du titre XV de la Constitution prévue par l’article 3 de la loi constitutionnelle du 1^er mars 2005 n’est donc jamais entrée en vigueur non plus.

Il était prévu de ratifier le traité établissant une Constitution pour l’Europe, approuvé par le Conseil Européen à Bruxelles le 18 juin 2004 et signé par les chefs d’États ou de gouvernements le 29 octobre 2004, dans les deux prochaines années suivantes, c’est-à-dire avant le 29 octobre 2006. En effet, en vertu de l’article IV-447 du traité, celui-ci devait entrer « en vigueur le 1^er novembre 2006, à condition que tous les instruments de ratification aient été déposés, ou, à défaut, le premier jour du deuxième mois suivant le dépôt de l’instrument de ratification de l’État signataire qui procède le dernier à cette formalité ».

À l’instar de ce que déterminait le point 4 de l’article IV-443 pour la modification du traité, la déclaration n° 30 annexée au traité prévoyait, pour son entrée en vigueur, que si, à l’issue d’un délai de deux ans à compter de la signature du traité, autrement dit avant le 29 octobre 2006, les quatre cinquièmes des États membres ont ratifié et que les autres ont rencontré des difficultés pour procéder à cette ratification, « le Conseil européen se saisit de la question ».

ÉTAT DES RATIFICATIONS DU TRAITÉ ÉTABLISSANT UNE CONSTITUTION POUR L’EUROPE
État membre	Position	Date	Modalité
Allemagne	Ratification	27 mai 2005	Vote parlementaire
Autriche	Ratification	25 mai 2005	Vote parlementaire
Belgique	Ratification	8 février 2006	Vote parlementaire
Chypre	Ratification	30 juin 2005	Vote parlementaire
Danemark	Report	–	Référendum (1)
Espagne	Ratification	18 mai 2005	Référendum (oui à 76,73 %)
Estonie	Ratification	9 mai 2006	Vote parlementaire
Finlande	Ratification	5 décembre 2006	Vote parlementaire
France	Rejet	29 mai 2005	Référendum (non à 54,67 %)
Grèce	Ratification	19 avril 2005	Vote parlementaire
Hongrie	Ratification	20 décembre 2004	Vote parlementaire
Irlande	Report	–	Référendum (1)
Italie	Ratification	6 avril 2005	Vote parlementaire