N^° 436

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

TREIZIÈME LÉGISLATURE

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES, FAMILIALES ET SOCIALES SUR LE PROJET DE LOI, ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative),

PAR Mme Jacqueline Irles,

Députée.

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Voir les numéros :

Sénat : 293, 459 et T.A. 147 (2006-2007)

Assemblée nationale : 190

INTRODUCTION

Alors que la première codification de ce que l’on appelait alors les « lois ouvrières » remonte au début du XX^e siècle, le code du travail actuellement en vigueur, que l’on appellera bientôt « l’ancien code », a été élaboré en 1973, mais considérablement modifié et enrichi depuis, ce qui en a fait un document difficilement utilisable pour les non-spécialistes.

Le présent projet de loi a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 qui instaure la partie législative du nouveau code du travail, c’est-à-dire de l’ancien intégralement réécrit « à droit constant ». Lancée début 2005 à l’initiative de M. Gérard Larcher, alors ministre en charge du travail, la réécriture du code du travail, ou recodification, répond en effet à un objectif clair : afin d’assurer une meilleure effectivité de la loi, mettre à la disposition des employeurs, des salariés, de leurs représentants et de leurs organisations, une base juridique plus accessible dans la forme, mais assurant sur le fond une continuité totale avec l’ancien code ; c’est le principe de la recodification à droit constant.

Pendant plus de deux ans, un travail considérable, qu’il convient de saluer, a été abattu. C’est l’ampleur et la durée de cette tâche qui justifient le choix, fait en 2004 par le gouvernement, d’une recodification par voie d’ordonnance suite à une habilitation donnée par le législateur. Le document qui en est issu, le nouveau code du travail, rend compte, conformément à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi posé par le Conseil constitutionnel, d’un effort très important de clarté et de pédagogie : les frontières de champ entre différents codes ont été revues, afin que le code du travail se recentre sur son objet principal ; le plan a été transformé ; les articles ont été raccourcis, afin que chacun ne rende compte que d’une seule idée ; la terminologie et l’écriture ont été harmonisées et mises au goût du jour ; enfin, la répartition des dispositions entre la partie législative et la partie réglementaire a été ajustée pour respecter les règles constitutionnelles en la matière.

Il convient en effet de rappeler que les codes comportent des dispositions législatives et des dispositions réglementaires. Tandis que l’ordonnance du 12 mars porte les premières pour ce qui est du nouveau code du travail, la publication par décret des secondes est attendue dans les mois qui viennent. Pour cette raison, l’entrée en vigueur du nouveau code, qui devrait à cette date être complet, est fixée au 1^er mai 2008 dans le projet de loi tel que voté par le Sénat.

L’intérêt d’une loi de ratification, outre de rendre sans objet les recours engagés devant la juridiction administrative contre cette ordonnance en donnant une valeur législative à l’ordonnance qu’elle ratifie, est de permettre au législateur d’ajuster les dispositions soumises à son approbation. S’agissant d’une opération aussi ambitieuse que la recodification de tout le droit du travail, de nombreuses malfaçons étaient inévitables ; en outre, l’ordonnance a été publiée en mars 2007, sans pouvoir tenir compte de toutes les lois promulguées peu avant, a fortiori depuis, et affectant le code du travail. Pour cette raison, on ne s’étonnera pas que le présent projet de loi, examiné d’abord par le Sénat, en soit revenu enrichi de très nombreux amendements.

I.- L’ABOUTISSEMENT D’UNE DÉMARCHE EXEMPLAIRE
DE RECODIFICATION

Le présent projet de loi porte en son article 1^er ratification de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et procède ensuite à diverses rectifications des dispositions de ladite ordonnance et surtout du nouveau code du travail, partie législative, annexé à l’ordonnance.

L’ordonnance précitée a été prise en vertu d’une habilitation ad hoc donnée par le Parlement au gouvernement, conformément à l’article 38 de la Constitution, de réécrire le code du travail. Le recours à la voie de l’ordonnance pour les opérations de codification est assez classique et l’élaboration du nouveau code, compte tenu des enjeux du droit du travail, a été menée en concertation avec les partenaires sociaux.

Au cours des années récentes, le recours aux ordonnances s’est généralisé pour traiter de trois types de sujets législatifs « techniques » : la codification ou recodification à droit constant ; l’extension et l’adaptation aux collectivités d’outre-mer des dispositions législatives nationales (article 74-1 de la Constitution) ; la transposition de directives communautaires.

La recodification du code du travail par voie d’ordonnance a été autorisée par l’article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, qui a habilité le gouvernement à procéder ainsi pour « l’adaptation » des parties législatives des codes de l’action sociale et des familles, de la santé publique, de la sécurité sociale et du travail afin d’y « inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées et pour remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification », étant précisé que les dispositions à codifier « sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Conformément à l’obligation d’encadrement temporel de l’habilitation posée par l’article 38 de la Constitution, l’article 92 de la même loi accordait un délai de dix-huit mois au gouvernement pour mener sa tâche de réécriture du code du travail. Ce délai n’ayant pas été suffisant pour conduire à terme ce vaste chantier, l’article 57 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social a ouvert une nouvelle période d’habilitation de neuf mois (la précédente étant expirée, il ne s’agit pas formellement d’une prolongation), en reprenant les termes de la loi du 9 décembre 2004 précitée, sous réserve de deux compléments : l’amélioration du plan du code du travail devient l’un des objectifs de la recodification et celle-ci doit être opérée « à droit constant ». Cette dernière précision ne fait au demeurant qu’afficher dans la loi un principe réaffirmé à plusieurs occasions par le gouvernement et déjà présent dans la définition légale des seules « modifications » autorisées à l’occasion de la recodification.

La promulgation le 12 mars 2007 de l’ordonnance attendue respectant le nouveau délai fixé, il restait au gouvernement à déposer dans les trois mois un projet de loi de ratification, ce qu’il a effectué le 18 avril 2007 au Sénat.

L’entrée en vigueur du nouveau code, partie législative, est toutefois reportée, car il a été admis qu’elle devait coïncider avec celle de la partie réglementaire. C’est ce que prévoyait l’article 14 de l’ordonnance, en fixant en outre une date limite, le 1^er mars 2008. Le Sénat a modifié cette disposition, fixant la date d’entrée en vigueur de la partie législative au 1^er mai 2008 et supprimant la mention de la coïncidence avec la partie réglementaire.

Cependant, les travaux concernant les dispositions réglementaires du nouveau code apparaissent bien avancés ; ainsi, lors de sa séance du 1^er octobre 2007, la commission supérieure de codification a-t-elle pu adopter les parties III et IV de ces dispositions. Cela laisse escompter que l’ensemble sera finalisé avant la date précitée, évitant un décalage entre la mise en œuvre des parties législative et réglementaire.

Lancés en février 2005, les travaux de recodification ont suivi une procédure particulière, faisant intervenir de plus nombreux acteurs que les opérations précédentes de codification, notamment des représentants des partenaires sociaux, afin de garantir que le plus grand nombre de points de vue puissent s’exprimer et d’obtenir le meilleur équilibre entre les nécessités de réécriture et le principe de la codification à droit constant :

– Une mission de six agents rattachés à la direction générale du travail a été chargée de rédiger des propositions pour le nouveau code.

– Ces rédactions ont été examinées par deux membres du Conseil d’État rapporteurs auprès de la commission supérieure de codification.

– Un comité de cinq experts (deux magistrats ou anciens magistrats, un professeur de droit, un avocat et un directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle) a été constitué pour éclairer des points spécifiques plus difficiles à partir de documents préparatoires.

– Les travaux de codification ont également été soumis à une commission constituée de représentants des partenaires sociaux (organisations représentatives des salariés et des employeurs au plan national).

Pour la plupart, ceux-ci saluent tant la méthode d’élaboration du nouveau code que le résultat obtenu. Ainsi, dans une contribution écrite adressée à la rapporteure, l’Union nationale des professions libérales (UNAPL) considère-t-elle que la « recodification était vraiment indispensable et que les très petites entreprises pourront voir – dans l’amélioration de l’accessibilité, de la lisibilité et de la cohérence des dispositions – un pas de fait vers la simplification du droit du travail ». La Confédération française démocratique du travail (CFDT) estime pour sa part que « l’ensemble des partenaires sociaux a été convenablement associé aux travaux de recodification… La consultation a été constructive » ; malgré certaines réserves, l’organisation porte « une appréciation globalement positive sur le travail effectué », qui permet notamment une « meilleure lisibilité » du code.

– Enfin, les nouvelles dispositions ont été actées par la commission supérieure de codification, aux réunions de laquelle les commissions des affaires sociales des deux assemblées ont été conviées.

II.- LES OPTIONS DU NOUVEAU CODE

La recodification à droit constant ne constitue pas un exercice aisé. En effet, il s’agit d’élaborer un code complètement remanié, mis au goût du jour, plus accessible, plus cohérent, totalement respectueux des normes juridiques supérieures (Constitution, engagements internationaux et européens), et cependant ayant exactement la même portée juridique que l’ancien.

Les enjeux sans doute les plus lourds, certes de nature « technique », mais non dépourvus d’incidence politique, de l’opération de recodification tenaient d’une part au périmètre du code du travail, d’autre part à la répartition de ses dispositions entre sa partie législative et sa partie réglementaire conformément aux principes posés aux articles 34 et 37 de la Constitution, qui distinguent les matières de nature législative et réglementaire. Faut-il une loi pour modifier tel ou tel paramètre ou un décret suffit-il ? L’importance de la question n’échappe à personne. Quant à savoir si une règle de droit doit figurer dans le code du travail ou un autre code, il ne s’agit pas seulement d’une question de bon ordonnancement du droit, mais d’une question aux incidences politiques et même désormais juridiques significatives : il convient de rappeler qu’en vertu de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, « tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation », laquelle négociation suspend l’action législative dans le domaine ; il est en conséquence important de savoir ce qui relève des relations du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle.

Par ailleurs, le nouveau code s’efforce de répondre à l’ambition de clarté et de pédagogie qui a présidé à son élaboration, là aussi pour répondre à un impératif constitutionnel, celui d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

Historiquement, le droit du travail s’est détaché du droit civil quand il est apparu que le déséquilibre intrinsèque à la relation de travail impliquait d’une part des mesures législatives de protection (avec d’abord au XIX^e siècle, l’encadrement du travail des enfants, puis la limitation du temps de travail pour tous), d’autre part une expression collective des salariés (droit syndical, droit de grève…). Au fil des années, le droit du travail exprimé dans le code du même nom est devenu un ensemble foisonnant dont les « limites » avec d’autres codes peuvent poser question : doit-on traiter d’exonérations sociales accordées au nom de l’emploi dans le code du travail ou dans celui de la sécurité sociale, du statut des dirigeants d’entreprise dans le code du travail ou celui du commerce ? N’est-il pas regrettable que les dispositions relatives à la formation professionnelle soient éclatées entre le code du travail et celui de l’éducation, celles relatives aux différents minima sociaux entre le code du travail, celui de la sécurité sociale et celui de l’action sociale et des familles, etc. ?

Sans remettre en cause les grands principes de délimitation entre codes dont nous avons hérité, la commission supérieure de codification a cherché à recentrer le code du travail. A ce titre, elle a retenu lors de sa réunion du 5 juillet 2005 le parti de faire migrer autant que possible les dispositions spécifiques à des secteurs d’activité ou à des catégories professionnelles particulières vers d’autres codes, puis les conditions de mise en œuvre de ce principe ont été discutées avec les différents ministères techniques concernés.

En fin de parcours, ce principe de recentrage se traduit aux articles 5 à 11 de l’ordonnance précitée du 12 mars 2007, lesquels modifient respectivement des dispositions du code de l’action sociale et des familles, du code de l’éducation, du code minier, du code rural, du code de la sécurité sociale, du code du sport et du code du travail applicable à Mayotte. Ces modifications relèvent parfois de la simple coordination, mais correspondent aussi au transfert vers d’autres codes de réglementations spécifiques : ainsi des dispositions régissant les « assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé » et les « éducateurs et aides familiaux, personnels pédagogiques occasionnels des accueils collectifs de mineurs », qui trouvent désormais place dans le code de l’action sociale et des familles. De même, le code minier est complété de dispositions concernant le temps de travail des mineurs, la sécurité et la santé dans les mines et les « délégués mineurs ». Pour ce qui est de la frontière avec le code de la sécurité sociale, l’option a été prise d’insérer dans ce dernier les dispositions relatives à la déclaration des salaires pour le paiement des cotisations et d’exonération de charges, ce qui conduit à partager entre les deux codes la définition des règles relatives à un dispositif tel que le chèque emploi-service universel (CESU).

D’autres mesures de l’ancien code du travail ont vocation à être codifiées dans un nouveau cadre qui n’a pas encore été finalisé : code de la fonction publique, code des transports… Pour cette raison, elles ne sont pas reprises dans le nouveau code du travail mais maintenues temporairement en vigueur, dans la version de l’ancien code, par l’article 13 de l’ordonnance du 12 mars 2007 ; c’est par exemple le cas des règles relatives à l’emploi des personnes handicapées dans la fonction publique.

A contrario, et conformément à l’habilitation législative, le nouveau code intègre des dispositions de lois non codifiées ou d’autres codes concernant le droit du travail. Sont ainsi codifiées les dispositions très importantes, pour les salariés, de la loi relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle (n° 78-49 du 19 janvier 1978) : principe du salaire mensualisé, garantie d’indemnités maladies complémentaires et du paiement des jours fériés ⁽¹⁾. De même, sont intégrées au nouveau code des règles de droit local applicables seulement en Alsace-Moselle qui figurent actuellement dans des codes locaux (code civil, code du commerce et code professionnel) ou des textes légaux remontant à la période bismarckienne comme l’ordonnance du 16 août 1892 sur les jours fériés.

En autorisant, dans le cadre de l’opération de recodification, les modifications destinées à « assurer le respect de la hiérarchie des normes », le législateur visait essentiellement la question du partage loi/règlement.

Selon l’article 34 de la Constitution, la loi « détermine les principes fondamentaux » du droit du travail et du droit syndical ; elle fixe également, plus généralement, les « règles » concernant les « garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », ainsi que celles relatives à la création d’« ordres de juridiction » et de « catégories » d’établissements publics. A contrario, en vertu de l’article 37, les dispositions ne relevant pas du champ de la loi ont un caractère réglementaire ; il en résulte que borné aux « principes fondamentaux » ou à ce qui met en cause les « garanties fondamentales » des libertés publiques, le domaine de compétence du législateur en matière de droit du travail apparaît dans le principe assez restreint.

Dans la pratique, il ressort, notamment de la jurisprudence du Conseil constitutionnel appelé en vertu de l’article 37 précité à se prononcer sur le caractère ou non réglementaire de dispositions législatives que le gouvernement souhaite « déclasser », que relèvent en général du domaine réglementaire :

– les règles de procédure (sauf en matière pénale) : délais divers à respecter ; modes de notification, d’enregistrement, de dépôt de divers décisions, actes ou documents : modalités d’information, contenu de rapports…

– l’organisation des administrations placées sous l’autorité de l’exécutif : compétence de tel ou tel ministre, ou du préfet, ou de tel autre agent de l’État pour prendre telle ou telle décision, voire compétence des différentes juridictions pour trancher d’un litige ; existence et composition de diverses commissions administratives, dès lors qu’elles ont un rôle consultatif ; principe de la passation de conventions entre différents organismes…

– les régimes d’aides de l’État ;

– les mentions chiffrées en général (ainsi, en droit de la sécurité sociale, des dispositions aussi fondamentales que l’âge légal de la retraite, soixante ans, le nombre de trimestres à valider pour bénéficier du taux plein ou la retraite minimale correspondante sont-elles de nature réglementaire).

Appelé en 1991 ⁽²⁾ à se prononcer sur le caractère législatif ou réglementaire de l’article du code du travail relatif aux listes de leurs salariés que les employeurs doivent communiquer pour les élections prud’homales, le Conseil constitutionnel, appliquant les dispositions et principes rappelés supra, avait considéré que touchaient aux principes fondamentaux du droit du travail (donc relevaient du législateur) l’obligation d’établir ces listes et le droit reconnu à tout salarié intéressé de présenter ses observations, mais pas la détermination des éléments d'information devant figurer sur ces listes, ni la désignation de la ou des autorités administratives destinataires de celles-ci. Il avait rappelé, s’agissant d’une disposition concernant les conseils de prud’hommes, que seules les « règles constitutives » des ordres de juridiction relèvent du domaine de la loi.

Plus anciennement, en 1979 ⁽³⁾, le Conseil avait estimé que l’Agence nationale pour l’emploi (ANPE) ne constituait pas à elle seule une catégorie particulière d’établissements publics au sens de l’article 34 de la Constitution, ses règles organiques relevant dès lors du champ réglementaire.

Au regard des règles qui ont été rappelées et des décisions qui les ont appliquées, il était loisible de s’interroger sur le caractère législatif ou réglementaire de très nombreuses dispositions de la partie législative de l’ancien code, par exemple :

– celles définissant des aides de l’État, notamment dans le cadre des « contrats aidés » ;

– celles relatives à l’ANPE ;

– toutes celles relatives aux conseils de prud’hommes que l’on ne pourrait qualifier de « règles constitutives » ;

– celles de procédure relatives au dépôt des accords collectifs, voire aux licenciements (entretien préalable, consultation des instances représentatives du personnel…) ;

– de nombreuses mentions chiffrées, notamment en matière de temps de travail (des plus techniques comme les seuils de déclenchement et les taux du repos compensateur en cas d’heures supplémentaires aux plus fondamentales, comme à la limite la durée légale hebdomadaire !).

Le souci, manifesté par le Conseil constitutionnel dans la décision de 1991 précitée, de protéger les droits des salariés en maintenant dans le champ législatif toute disposition les garantissant (en l’espèce leur droit de porter des observations sur les listes électorales prud’homales), suffisait cependant à exclure tout déclassement des règles relatives au temps de travail ou aux procédures de licenciement, et les unes et les autres ont bien été reprises dans la partie législative du nouveau code.

Des considérations de lisibilité et de cohérence ont joué dans d’autres domaines : s’agissant par exemple des contrats aidés, la définition des modalités particulières de ces contrats, touchant aux droits des salariés, relevait naturellement de la loi, et seules les dispositions relative aux aides de l’État, faisant l’objet de conventions passées avec les employeurs, auraient pu être déclassées ; cependant, le parallélisme des deux démarches – le contrat et la convention d’aide ont par exemple une durée analogue, doivent reprendre diverses mentions… – a justifié la conservation dans la partie législative des régimes d’aide. De même, le nouveau code (partie législative) continue à mentionner l’ANPE parmi les parties prenantes du service public de l’emploi – sinon la présentation de celui-ci aurait été incomplète – mais les dispositions concernant l’agence ⁽⁴⁾ sont plus concises (ses missions restent indiquées, mais pas son statut d’établissement public, au regard de la décision susmentionnée du Conseil constitutionnel).

Pour ce qui est des régimes d’aides publiques, la forme qu’ils prennent – notamment quand il s’agit d’exonérations de charges sociales – ou certaines de leurs caractéristiques – le caractère incessible et insaisissable, par exemple – impliquent, dans un certain nombre de cas de figure, un caractère législatif.

Dans les faits, les déclassements – c’est-à-dire les renvois vers la partie réglementaire du code – opérés dans le nouveau code restent mesurés.

Ils portent très souvent sur la désignation des autorités administratives compétentes pour telle ou telle mesure d’application ou décision : le nouveau code renvoie en général à « l’autorité administrative » sans la préciser, sauf lorsqu’il s’agit de l’inspecteur du travail ou du directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle agissant dans le cadre de ses prérogatives d’inspection du travail, par exemple lorsqu’il met en demeure un employeur de remédier à une situation dangereuse pour la santé et la sécurité au travail ⁽⁵⁾ ; dans de telles matières, il appartient au législateur de désigner nommément les personnes responsables. De même, s’agissant de la désignation des juridictions compétentes pour les différents litiges, le nouveau code se borne, sauf cas particuliers, à désigner l’ordre de juridiction compétent (juge administratif, juge judiciaire, conseil de prud’hommes…).

S’agissant des instances de toutes natures, quelques déclassements portent sur la mention d’organismes consultatifs diverses, tel le conseil supérieur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ⁽⁶⁾, qui n’apparaît plus dans la partie législative du nouveau code ; d’autres instances consultatives, comme le comité supérieur de l’emploi, y ont en revanche été conservées ⁽⁷⁾. Pour ce qui est de la justice du travail, certaines règles portant sur la composition des conseils de prud’hommes sont renvoyées à la partie réglementaire du code : nombre et définition des sections, nombre de conseillers par section, possibilité de diviser les sections en chambres ⁽⁸⁾… Sont également déclassées diverses dispositions d’organisation interne des administrations et de procédure, à la portée normative d’ailleurs parfois discutable, par exemple celles nommant les différents acteurs administratifs chargés d’aider les travailleurs handicapés à accéder à l’emploi et organisant entre eux des relations conventionnelles et un système de « pilotage » ⁽⁹⁾.

Enfin, des déclassements portent sur des mesures chiffrées ou des listes de secteurs économiques où s’applique ou non telle ou telle réglementation, par exemple la possibilité de déroger au repos dominical de droit en accordant un repos hebdomadaire par roulement ⁽¹⁰⁾.

Pour finir, il convient d’observer que, dans l’autre sens, quelques dispositions réglementaires ont été « reclassées » dans les mesures législatives du nouveau code, par exemple celle instituant un service social du travail dans les établissements de 250 salariés et plus ⁽¹¹⁾.

Une recodification à droit constant ne pouvait aboutir, il aurait été naïf de l’imaginer, à une réduction substantielle du volume des dispositions du droit du travail. Mais à travers un nouveau plan, une nouvelle numérotation, des articles plus courts ou encore l’insertion de dispositions « pédagogiques », le nouveau code rend compte d’un véritable effort de lisibilité du droit.

En s’inscrivant dans une démarche d’amélioration de la lisibilité du droit du travail, la démarche de recodification répond d’ailleurs aux objectifs constitutionnels qui justifient une telle démarche et le recours à la procédure d’ordonnance pour la mener à bien. C’est ce qui ressort de la décision rendue en 1999 par le Conseil constitutionnel sur une précédente loi habilitant le gouvernement à promulguer des codes par voie d’ordonnance ⁽¹²⁾ : le Conseil y rappelait « l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi » fondé sur l’analyse suivante : « l’égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et " la garantie des droits " requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ». En conséquence, il existe bien un « intérêt général » attaché aux opérations de codification, ce qui peut justifier le recours aux ordonnances.

Le nouveau code propose un plan et une numérotation renouvelés. La nouvelle nomenclature prévoit une nouvelle subdivision : aux sections (et éventuellement sous-sections), chapitres, titres et livres se superposent des parties. De ce fait, les numéros d’articles comportent au moins cinq chiffres dans le nouveau code contre quatre dans l’ancien.

La création d’un échelon supplémentaire dans la nomenclature accroît les possibilités de subdivision, accompagne les scissions d’articles (voir infra) et facilitera à l’avenir l’intégration de nouvelles dispositions. Cette création améliore aussi la lisibilité, en permettant l’insertion d’intitulés explicites : par exemple, une section est consacrée dans le nouveau code à chacun des « contrats aidés », regroupés dans un chapitre ainsi nommé, alors que dans l’ancien code ils étaient traités dans la foisonnante (près de trente pages dans l’édition Dalloz du code !) et peu explicite section « Fonds national de l’emploi ». Dans cette section, l’insertion successive de « familles » entières d’articles entre des articles préexistants, eux-mêmes antérieurement insérés entre d’autres, avait conduit à une numérotation particulièrement complexe, comprenant par exemple un article L. 322-4-16-8, à ne pas confondre avec l’article L. 322-4-16 ni l’article L. 322-4-8, qui existent également…

Il est à noter que certaines divisions de la partie législative du nouveau code ne comprennent aucune disposition, mais seulement un titre : il s’agit d’annoncer la présence de dispositions correspondantes dans la partie réglementaire, le principe étant celui de l’identité du plan – et donc des intitulés et numéros des subdivisions – des codes législatif et réglementaire jusqu’au niveau du chapitre.

S’agissant des divisions principales, huit parties remplacent les neuf livres de l’ancien code. Le tableau ci-après, sans entrer dans le détail des modifications de l’organisation interne des dispositions, signale les évolutions les plus importantes.

De l’ancien au nouveau code : la réorganisation des dispositions

Ancien code	Localisation de ces mesures dans le nouveau code
Livre Ier : Conventions relatives au travail	Ière partie : Les relations individuelles de travail
	IIe partie : Les relations collectives de travail
	IIIe partie (salaire)
	VIe partie (apprentissage)
Livre II : Réglementation du travail	IIIe partie : Durée du travail, intéressement, participation et épargne salariale
	IVe partie : Santé et sécurité au travail
Livre III : Placement et emploi	Ve partie : L’emploi
	Ière partie (licenciement économique)
Livre IV : Les groupements professionnels, la représentation des salariés, l’intéressement, la participation et les plans d’épargne salariale	IIe partie (syndicats et institutions représentatives du personnel)
	IIIe partie (mécanismes de participation financière)
Livre V : Conflits du travail	Ière partie (conseils de prud’hommes)
	IIe partie (conflits collectifs)
Livre VI : Contrôle de l’application de la législation et de la réglementation du travail	VIIIe partie : Contrôle de l’application de la législation du travail
Livre VII : Dispositions particulières à certaines professions	VIIe partie : Dispositions particulières à certaines professions et activités
Livre VIII : Dispositions spéciales à l’outre-mer	Reprises dans les différentes parties
Livre IX : De la formation professionnelle continue dans le cadre de la formation professionnelle tout au long de la vie	VIe partie : La formation professionnelle tout au long de la vie

Les points les plus significatifs à évoquer, qui suscitent parfois des observations critiques d’organisations syndicales, sont les suivants :

– la distinction établie entre les relations individuelles et collectives de travail, correspondant respectivement aux I^ère et II^e parties du nouveau code, ce qui permet de regrouper notamment dans la I^ère l’ensemble des règles du licenciement, y compris celles propres au licenciement économique, et dans la II^e l’ensemble des règles (dispersées dans l’ancien code entre les livres I^er, IV et V) régissant l’expression collective des salariés : syndicats, institutions représentatives et salariés protégés, négociation collective, grève ;

– le regroupement en III^e partie du nouveau code des dispositions relatives d’une part au temps de travail, d’autre part aux rémunérations, salaire comme éléments annexes (intéressement, participation…) ;

– l’identification d’une partie (la IV^e) consacrée à la santé et la sécurité au travail ;

– le transfert dans la VI^e partie consacrée à la formation professionnelle des dispositions relatives à l’apprentissage, placées dans le livre I^er de l’ancien code (à l’origine, parce que le contrat d’apprentissage est un contrat de travail particulier), ce qui permet de rapprocher la présentation des différents modes de formation en alternance ;

– l’éclatement des dispositions spécifiques à l’outre-mer, qui ne font pas l’objet d’une partie à part, mais d’un livre à la fin de chaque partie du nouveau code.

Une autre idée-force des rédacteurs du nouveau code réside dans le concept « une idée par article ». Partant du constat que certains articles de l’ancien code étaient devenus extrêmement longs et difficiles à déchiffrer, notamment du fait de multiples ajouts, ils ont procédé à ce titre à la scission de nombreux articles. Le nombre total d’articles double ainsi de l’ancien au nouveau code, cependant que le volume global des dispositions est réduit d’environ un dixième.

Un des exemples les plus frappants en est fourni avec les dispositions relatives au compte épargne-temps (CET) : à l’ancien article unique L. 227-1, se substitue dans le nouveau code un titre, subdivisé en quatre chapitres (« Objet et mise en place » du CET ; « Constitution des droits » ; « Utilisation » ; « Gestion et liquidation ») regroupant onze articles ⁽¹³⁾… De même, les dispositions de l’ancien article L. 432-1 sur les attributions du comité d’entreprise dans l’ordre économique sont-elles reprises dans onze articles différents du nouveau code ⁽¹⁴⁾.

L’un des reproches souvent fait au code du travail en vigueur tient aux incertitudes entourant le champ d’application de ses dispositions, parfois non défini explicitement, parfois mentionné au fil des articles, mais en termes variables et pas toujours clairs. C’est pourquoi les rédacteurs du nouveau code ont inséré de manière assez systématique, en tête de ses grandes divisions, des articles fixant leur champ d’application, en s’efforçant d’harmoniser leur rédaction.

Quelques définitions spécifiques de champ d’application ont toutefois dû être conservées afin de respecter l’obligation de recodification à droit constant : ainsi, du fait que l’article L. 321-2 de l’ancien code relatif aux licenciements économiques collectifs s’appliquait, selon ses termes mêmes, aux « entreprises », « établissements » divers, « offices », « professions libérales », « associations », etc., la Cour de cassation a jugé qu’il n’était en revanche pas applicable aux employeurs particuliers ⁽¹⁵⁾, non mentionnés dans cette liste. Afin de conserver la base légale de cette jurisprudence, le chapitre du nouveau code relatif au licenciement pour motif économique commence par un article L. 1233-1 bornant son champ d’application aux « entreprises et établissements » de toute nature.

Autre mesure de clarté : l’introduction dans le code d’articles de définition. Par exemple, pour ce qui est du travail temporaire, la relation triangulaire salarié temporaire/entreprise de travail temporaire (ETT)/entreprise utilisatrice n’était pas explicitement décrite dans l’ancien code, non plus que n’y étaient distingués le contrat de mission, contrat de travail passé entre le salarié et l’ETT, et le contrat de mise à disposition, passé par l’ETT avec l’entreprise utilisatrice ; le nouveau code présente clairement ces éléments ⁽¹⁶⁾.

Les rédacteurs du nouveau code ont à la fois unifié et modernisé le vocabulaire employé. Ainsi les anciennes références au « chef d’entreprise », « chef d’établissement », voire « entrepreneur », sont-elles remplacées par le terme générique d’« employeur ». Au chapitre de la modernisation des termes, qui parfois leur fait perdre un certain charme, les « chambres d’allaitement » cèdent la place aux « locaux dédiés à l’allaitement » ⁽¹⁷⁾ et le « délai-congé » au « préavis » ⁽¹⁸⁾ ; de même, pour les journalistes, le « contrat de louage de services » est requalifié en « contrat de travail » ⁽¹⁹⁾, ce qui constitue d’ailleurs une conséquence logique de la présomption de salariat inscrite dans le code (ancien comme nouveau).

Du point de vue de l’écriture, certaines conventions ont été retenues, telles que l’emploi de l’indicatif présent, suffisant pour signifier les obligations des uns et des autres sans qu’il soit nécessaire d’utiliser le verbe de modalité « devoir », ni le futur.

L’un des objectifs de la recodification est naturellement, comme le prévoit l’habilitation législateur, l’abrogation des dispositions devenues sans objet, qu’elles apparaissent obsolètes ou ne soient plus applicables. Ainsi, le nouveau code issu de l’ordonnance ne reprend-t-il pas « l’attitude patriotique pendant l’Occupation » parmi les critères de représentativité des syndicats (article L. 2121-1 du nouveau code), ni l’article L. 121-2 de l’ancien, prévoyant que « le contrat de travail est exempt de timbre et d’enregistrement », non plus que les mesures transitoires venues à échéance. Il ne reprend pas non plus les dates d’entrée en vigueur désormais passées associées à certains dispositifs. Il est cependant à noter que l’article 4 de l’ordonnance précitée du 12 mars 2007 fait mention, hors codification, de ces différentes dates échues, afin de conserver une base légale pour les contentieux éventuels en cours.

Il est un autre type de dispositions devenues sans objet dont l’abrogation est aussi fondée sur le principe de respect de la hiérarchie des normes juridiques : celles qui sont contraires au droit communautaire. À ce titre, le nouveau code ne reprend pas les dispositions encore assez nombreuses ⁽²⁰⁾ de l’ancien code établissant des règles spécifiques pour les femmes, ce type de règles, même quand elles ont un objet protecteur ⁽²¹⁾, étant incompatibles avec le cadre européen (sauf les mesures particulières aux femmes enceintes ou allaitantes).

III.- DES AJUSTEMENTS NÉCESSAIRES, NOTAMMENT POUR TENIR COMPTE DES LOIS ADOPTÉES DEPUIS MARS 2007

Les articles 2 à 5 du présent projet de loi de ratification modifient diverses dispositions du texte de l’ordonnance du 12 mars 2007 et du nouveau code du travail qui y est annexé, d’une part pour corriger des malfaçons techniques – à cet égard, on relèvera par exemple l’alinéa 194 de l’article 3, relatif à la ponctuation terminale d’un article –, d’autre part et surtout pour tenir compte, à droit constant, des mesures introduites par les lois publiées entre la finalisation de l’ordonnance et celle du présent projet de loi, à savoir :

– la loi n° 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale ;

– la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance ;

– la loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces de grande ampleur.

Le Sénat a très substantiellement enrichi le présent projet de loi, en particulier l’article 3 qui modifie le nouveau code tel que rédigé par l’ordonnance du 12 mars 2007.

Tout d’abord, à l’initiative du gouvernement, il a changé la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, remplaçant la date limite du 1^er mars 2008 par une date fixe, le 1^er mai 2008.

Il a également adopté de nombreux amendements corrigeant des erreurs matérielles, des termes désuets, et surtout reprenant des dispositions de l’ancien code qui avaient été omises. Il s’agissait aussi de prendre en considération quelques mesures législatives postérieures au dépôt du projet de loi (car issues de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat), mais surtout des dispositions de lois antérieures, par exemple la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007, la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, la loi n° 82-684 du 4 août 1982 relative à la participation des employeurs au financement des transports publics urbains et des chèques-transports…

D’autres amendements du Sénat visent à assurer la conservation des dispositions de droit local applicables en Alsace-Moselle. S’agissant du droit du travail, le droit local comporte en effet des dispositions différentes du droit national sur plusieurs points : le droit au maintien du salaire en cas d’absence du salarié ; les règles du préavis de rupture ; la réglementation du repos dominical et des jours fériés ; les clauses de non-concurrence.

Le Sénat a aussi pris quelques options à portée plus « politique ». Il a ainsi jugé infondé le choix des rédacteurs de l’ordonnance de placer dans le livre II de la deuxième partie du code les dispositions de principe issues de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, qui prévoient une obligation de concertation avec les organisations syndicales avant toute réforme du droit du travail. Techniquement, il était sans doute compréhensible d’insérer ces dispositions dans la partie consacrée aux relations collectives de travail ; cependant, le Sénat a fait prévaloir le choix symbolique fait par le législateur de les placer en tête de l’ancien code et en a donc fait des dispositions préliminaires du nouveau code. Le Sénat a de même rétabli dans le nouveau code la mention de « l’attitude patriotique pendant l’Occupation » parmi les critères de représentativité syndicale, non pas que cette mention puisse encore avoir une quelconque portée juridique, mais pour ne pas paraître préjuger de la révision attendue prochainement de ces critères. Il a enfin réintégré dans la partie législative du nouveau code des précisions quant aux conditions spécifiques du licenciement des journalistes qui avaient été déclassées en mesures réglementaires.

Ne s’agissant pas directement du nouveau code, le Sénat a adopté un amendement de sa commission des affaires sociales disposant que les employeurs devront accorder en 2008, à titre dérogatoire, des autorisations d’absence (dans la limite de six jours) à leurs salariés membres d’un conseil de prud’hommes pour se former. Justifiée par la prolongation d’un an du mandat des conseillers prud’hommes décidée antérieurement, cette mesure permettra aussi d’accompagner l’entrée en vigueur du nouveau code du travail.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission a examiné le présent projet de loi, sur le rapport de Mme Jacqueline Irles, au cours de sa séance du mardi 27 novembre 2007.

I.- DISCUSSION GÉNÉRALE

Un débat a suivi l’exposé de la rapporteure.

Le président Pierre Méhaignerie a remercié la rapporteure pour la qualité de son travail qui est d’autant plus remarquable que le texte examiné est particulièrement ardu. Le présent projet de loi représente indéniablement une étape louable dans la voie de la simplification du code du travail mais on peut néanmoins regretter qu’il ne s’agisse que d’un modeste pas dans la bonne direction. Comme le pensent également le premier président de la Cour de cassation et le vice-président du Conseil d’Etat, il n’est en effet pas possible de simplifier les codes à droit constant. Au regard du constat souvent fait à l’étranger selon lequel la France est sur-administrée et sous-organisée, l’idéal serait certainement la mise en place d’un comité parlementaire permanent chargé de travailler de façon continue à la simplification d’un droit qui reste trop souvent un obstacle à la compréhension et à la lisibilité des normes qui s’appliquent à nos concitoyens, et donc à leurs initiatives.

M. Michel Liebgott a indiqué souscrire à la volonté de simplifier le code du travail en y associant le Parlement. Si c’est évidemment le rôle de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de participer à cette tâche, il reste regrettable que le temps alloué à l’examen de ce projet de loi en séance publique soit si limité, ce qui témoigne d’ailleurs si besoin en était du rôle réduit du Parlement en la matière.

Les appréciations élogieuses du président Pierre Méhaignerie sur ce projet de loi doivent être modulées. En effet, si d’aucuns se félicitent de la concertation à laquelle il a donné lieu, c’est plutôt d’un silence généralisé dont il faudrait parler, silence qui s’explique par l’impossibilité d’assurer un contrôle efficace sur ce type de texte. Parfois, dans les réunions avec les partenaires sociaux, 400 pages du nouveau code étaient examinées en deux heures ! Des syndicats, comme la Confédération générale du travail (CGT), auraient légitimement souhaité pouvoir s’exprimer plus longuement. Il faut également noter que la Commission nationale de la négociation collective et le Conseil supérieur de l’emploi n’ont pas été consultés alors qu’ils auraient dû l’être.

Ce projet de loi trahit surtout la précipitation d’un gouvernement désireux de rendre caduc un recours devant le Conseil d’Etat. Le texte oscille constamment entre la nécessité d’un travail de fond de recodification du code du travail et la volonté d’aller vite en changeant les dispositifs à la marge, en déclassant certaines dispositions voire en anticipant des chantiers qui ne vont manifestement pas dans le sens de l’intérêt des salariés. Le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche a donc déposé des amendements visant à préserver le principe de la codification à droit constant, certains portant sur le droit local applicable en Alsace-Moselle.

Alors que l’objectif de la recodification était de rendre plus lisible le droit du travail, il va aboutir à l’effet inverse et rendre extrêmement complexe le droit applicable. C’est ainsi que le code va comporter 1 761 articles supplémentaires ; le tableau de concordance entre l’ancien et le nouveau code fait 350 pages ! Il convient aussi de s’inquiéter de l’important déclassement des articles législatifs dans la partie réglementaire, ce qui conduira à ce que le pouvoir exécutif puisse les modifier sans que la Représentation nationale ni les partenaires sociaux ne soient consultés.

On peut également déplorer le déplacement de certains articles, comme celui concernant le licenciement économique qui est éclaté en six articles et qui figurera désormais dans la partie du code du travail relative aux relations individuelles du travail, et non plus dans la partie relative à la politique de l’emploi. Cette réorganisation de l’architecture du code du travail traduit explicitement la volonté du gouvernement de s’orienter vers une individualisation du droit du travail et consacre le désengagement de l’État dans les relations sociales. Il est tout aussi symptomatique que les dispositions relatives au temps de travail aient été déplacées dans la partie traitant par ailleurs des salaires, de la participation et de l’épargne salariale. Cette réorganisation semble être la traduction de la philosophie gouvernementale : « travailler plus pour gagner plus ».

Certaines modifications terminologiques traduisent un recul du droit du travail protecteur et sont loin d’être de simples modernisations du vocabulaire, ainsi en est-il du remplacement des renvois à l’inspection du travail par des renvois à l’autorité administrative, des renvois aux conseils des prud’hommes par des renvois à l’autorité judiciaire.

Constitue de même une régression le renvoi vers d’autres codes des dispositifs réglementant certaines professions, par exemple certains métiers du travail social ou du secteur agricole. Une des forces du droit du travail était de s’appliquer à l’ensemble des salariés alors que ce nouveau code consacre son éclatement catégoriel.

Après la publication de l’ordonnance, les derniers mois ont été marqués par l’adoption de multiples textes portant sur le droit du travail, ce qui est un aveu d’impuissance de la part de la majorité actuelle et a encore accru la complexité du droit social. Ces changements incessants de la législation applicable auraient dû conduire à mener une concertation beaucoup plus poussée avec les partenaires sociaux avant de définir le nouveau code du travail applicable. Les transformations proposées, loin d’être à droit constant, traduisent de profonds changements dans le droit du travail. Un gros travail d’adaptation devra être mené par les praticiens du droit du travail, et notamment par les conseils de prud’hommes.

En fin de compte, le nouveau code sera plutôt plus complexe que l’ancien. C’est pourquoi le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche (SRC) souhaite reporter son application au début de l’année 2009, afin qu’elle coïncide avec l’entrée en fonction des nouveaux conseillers prud’homaux.

M. Roland Muzeau a d’abord déclaré partager l’analyse présentée par M. Michel Liebgott. Il a ensuite rappelé que le groupe de la gauche démocrate et républicaine (GDR) avait souscrit en 2005 à l’idée de procéder par ordonnance pour simplifier le code du travail, mais à la seule condition que cela s’effectue à droit constant. Or force est de constater que le projet de loi présenté est loin d’être un simple exercice de réorganisation et de simplification du droit du travail.

Certains propos de la rapporteure sont étonnants, comme par exemple lorsqu’elle se fait l’écho de l’avis favorable des partenaires sociaux à ce travail de recodification, et il serait intéressant que les commissaires puissent avoir communication des contributions des organisations syndicales dans lesquelles elles auraient fait part de leur satisfaction au sujet du travail de codification. Certaines organisations syndicales ont en effet exprimé de sérieuses réserves, notamment la CGT qui a demandé le report de l’entrée en vigueur de ce nouveau code au 1^er janvier 2009 afin d’éviter tout vide juridique lié au retard de publication des nouveaux textes réglementaires recodifiés.

Loin d’être un travail de recodification à droit constant, le projet de loi traduit une véritable régression du droit social, 500 articles qui étaient jusqu’à présent législatifs ont été déclassifiés et considérés comme réglementaires. Certaines modifications sont symboliques de cette régression, par exemple l’abandon de la compétence des conseils des prud’hommes au profit des tribunaux de grande instance pour le règlement de certains contentieux. De même, le nouveau code porte atteinte à l’unité du droit du travail en renvoyant la réglementation de certaines professions à d’autres codes, comme celui de l’action sociale et des familles pour les professions sociales. Il est aussi inacceptable que le contrat d’apprentissage ne relève plus exclusivement du code du travail, mais soit régi pour certains de ses aspects par la réglementation relative à l’enseignement. Cette évolution est contraire aux engagements pris par le précédent gouvernement, qui avait garanti à la représentation nationale que le contrat d’apprentissage resterait du domaine du droit du travail.

Concernant les licenciements économiques, le déplacement des dispositions les régissant dans la partie du code du travail relative aux relations individuelles du travail consacre une conception hyper-individualiste du droit du travail.

Quant aux conditions de travail, il faut déplorer la suppression de la compétence des prud’hommes pour traiter des contentieux relatifs au « forfait jour » et regretter la disparition du document qui récapitulait en fin de mois les astreintes auxquelles avaient été soumis les salariés. Tout aussi préjudiciable aux salariés, les nouvelles règles applicables au travail dominical qui peuvent être maintenant définies sans avoir recueilli au préalable l’avis des organisations syndicales, et qui vont bien au-delà du secteur du commerce.

Les nouvelles dispositions relatives à l’hygiène et à la sécurité des salariés sont aussi très inquiétantes. En effet, le nouveau code du travail met sur un pied d’égalité les employeurs et les salariés quant à leurs obligations de respecter les normes de sécurité, ce qui fait fi des responsabilités inhérentes des employeurs en matière d’organisation du travail. De même, le nouveau code du travail consacre une véritable régression pour la protection des salariés en cas d’utilisation de produits dangereux.

Par ailleurs, la conception de l’égalité entre hommes et femmes du nouveau code du travail conduit à considérer que les femmes sont en mesure d’assumer les mêmes travaux que les hommes lorsque ceux-ci sont particulièrement pénibles ; ce n’est pas acceptable.

Il est de même inadmissible que l’application du nouveau code du travail se traduise par un allègement substantiel des sanctions applicables aux employeurs qui ne respectent pas les règles d’hygiène et de sécurité ou mettent en péril la santé de leurs salariés et que les sanctions ne soient plus renforcées en cas de récidive. De même, il convient de déplorer les modifications très importantes apportées aux règles de représentation des salariés par les organisations syndicales et dans les instances représentatives du personnel dans les entreprises.

Ces quelques exemples démontrent à l’envi que ce projet de loi est loin de réorganiser le code du travail à droit constant. Il convient donc de revenir sur certaines modifications qui conduisent à une véritable régression sociale et il est très important que la représentation nationale se saisisse de cette question lourde de sens pour la cohésion sociale.

M. Francis Vercamer a indiqué que le groupe du Nouveau centre (NC) considère que la réécriture du code du travail est bienvenue, car elle remédie à une accumulation, durant cent trente années, de dispositions législatives et réglementaires, dont certaines désormais caduques, qui avaient rendu le droit à la fois complexe et illisible. Compte tenu de ce que des non-professionnels, comme les salariés et, surtout, les petites et moyennes entreprises, sont également des utilisateurs de ce code, les exigences de clarté mais aussi de stabilité du droit sont essentielles.

Cela dit, la recodification fait œuvre de clarification mais non de simplification ; la simplification serait certes souhaitable mais, conformément à la loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, il aurait fallu saisir préalablement les partenaires sociaux. Il faudra d’ailleurs prêter une attention toute particulière à l’articulation entre la codification et la modernisation des règles du marché du travail, sur laquelle les partenaires sociaux ont engagé des négociations.

De ce point de vue, la date d’entrée en vigueur du nouveau code revêt une grande importance, car elle déterminera le temps laissé aux partenaires sociaux ainsi qu’aux conseillers prud’homaux pour s’adapter. Or une entrée en vigueur au 1^er mai 2008 supposera de former à la fois les conseillers dont le mandat prendra fin en décembre 2008 et ceux qui prendront leurs fonctions en janvier 2009. Cela étant, si l’entrée en vigueur devait être décalée, la durée de la période transitoire, qui soulève d’épineuses questions techniques, s’en trouverait évidemment allongée.

Si l’objectif de l’ordonnance est notamment de mettre en conformité le droit français avec les engagements internationaux souscrits par notre pays, il y a lieu de se demander s’il est utile de reprendre les dispositions relatives au contrat nouvelles embauches (CNE), précisément considérées comme contraires au droit international par les juridictions compétentes. En outre, l’ampleur des déclassements vers le domaine réglementaire, qui peuvent avoir une influence sur la jurisprudence, exige des garanties.

Se félicitant que le nouveau code du travail soit plus lisible et plus maniable, Mme Martine Billard a toutefois émis des doutes sur le fait que cette opération soit réellement effectuée à droit constant. Ainsi, les aggravations de peine, pourtant modiques, applicables en cas de récidive des employeurs ont-elles disparu, de même que l’information de l’Autorité de sûreté nucléaire en cas de danger grave et imminent dans les installations nucléaires. Quant à l’insertion, dans l’article relatif aux dérogations au repos dominical, de la mention des « besoins du public », elle n’est pas compatible avec le droit constant et anticipe sur les évolutions dans ce domaine qui est constamment débattu.

Au vu du sentiment de satisfaction générale qu’elle a perçu autour du nouveau code du travail, la rapporteure s’est déclarée surprise par la tonalité négative de certaines des interventions des commissaires. Une tâche considérable a pourtant été accomplie depuis 2005, associant la direction générale du travail, deux membres du Conseil d’Etat, un comité de cinq experts ainsi que les partenaires sociaux, sans qu’il y ait jamais eu d’ingérence politique. Il serait surprenant, dans ces conditions, que les questions de l’aggravation des peines en cas de récidive, du rôle de l’Autorité de sûreté nucléaire ou du travail le dimanche leur aient échappé. En revanche, les dispositions sur le CNE doivent être maintenues à titre conservatoire, le CNE constituant un élément de la négociation interprofessionnelle sur le contrat de travail, et celles relatives à l’égalité entre hommes et femmes résultent des obligations posées par le droit communautaire, qui tend à considérer comme discriminatoires toutes les règles spécifiques à un sexe, sauf celles au bénéfice des femmes enceintes. En tout cas, le nouveau code du travail se traduit par une protection très importante des salariés.

II.- EXAMEN DES ARTICLES

Article 1^er

Ratification de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007

Le présent article 1^er ratifie l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 - qui fixe la partie législative du nouveau code du travail –, sous réserve des modifications qu’y apportent les articles suivants du projet de loi, notamment afin de tenir compte des mesures législatives adoptées depuis mars 2007.

On rappelle que la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a habilité le gouvernement à procéder à une réécriture du code du travail, habilitation qui a été réitérée par la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social. L’article 57 de cette dernière autorise ainsi l’exécutif à « procéder par ordonnance à l’adaptation des dispositions législatives du code du travail à droit constant, afin d’y inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées, d’améliorer le plan du code et de remédier, le cas échéant, aux erreurs ou insuffisances de codification, [les dispositions du nouveau code devant être celles] en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Conformément aux exigences de l’article 38 de la Constitution, le même article laissait au gouvernement un délai de neuf mois pour prendre l’ordonnance prévue, puis un second délai de trois mois, une fois l’ordonnance publiée, pour déposer un projet de loi de ratification. Les travaux de recodification ayant été conduits et achevés dans les conditions décrites en introduction du présent rapport, ces délais ont été respectés : l’ordonnance a été promulguée le 12 mars 2007 et le présent projet de loi déposé le 18 avril suivant.

L’ordonnance du 12 mars 2007, que ratifie le présent article, comprend quinze articles et deux annexes, la première constituant la partie législative du nouveau code du travail. L’article 1^er de l’ordonnance se borne à renvoyer à cette annexe tandis que ceux qui suivent procèdent à des mesures de coordination et d’accompagnement :

– L’article 2 de l’ordonnance dispose, selon le principe dit des « codes-reflet », que les mesures du code du travail qui citent, en les reproduisant, des articles d’autres codes ou lois seront de plein droit modifiés lors des modifications ultérieures de ces articles.

– L’article 3 de l’ordonnance dispose, de manière générale, que les références actuelles, dans la législation en vigueur, à des dispositions qu’elle abroge, donc notamment à l’ancien code du travail, « sont remplacées » par des références au nouveau code. Vus les profonds bouleversements de plan entre les deux codes et des nombreuses scissions d’articles opérées, on peut penser que ce « remplacement » ne manquera pas de poser diverses difficultés, d’autant qu’en l’état il devra être effectué sans tableau de correspondance (entre références à l’ancien et au nouveau codes) qui soit « officiel », c’est-à-dire publié dans un texte réglementaire (un tableau à valeur indicative a en revanche été publié par un éditeur et est accessible sur internet). Eu égard à la formulation lapidaire de l’article 3 de l’ordonnance et à l’absence de tableau de correspondance annexé, on peut légitimement s’interroger sur le respect des principes de clarté et d’effectivité du droit. Il semblerait cependant que la publication de la partie réglementaire du code doive s’accompagner de celle du tableau de correspondance.

– Dans la mesure où le nouveau code reprend diverses dispositions applicables seulement à partir d’une certaine date ou entre deux dates, sans mentionner ces dates quand elles sont antérieures à sa promulgation, l’article 4 de l’ordonnance précise les conditions temporelles d’application de ces dispositions du nouveau code.

– Les articles 5 à 11 de l’ordonnance modifient respectivement, pour coordination avec le nouveau code, des dispositions du code de l’action sociale et des familles, du code de l’éducation, du code minier, du code rural, du code de la sécurité sociale, du code du sport et du code du travail applicable à Mayotte.

– L’article 12 abroge l’ancien code du travail ainsi que des dispositions d’autres lois qui sont intégrées au nouveau code.

– L’article 13 maintient en vigueur certaines dispositions de l’ancien code du travail qui n’ont pas été reprises dans le nouveau, notamment parce qu’elles ont vocation à être ultérieurement intégrées à d’autres codes qui ne sont pas encore finalisés.

– L’article 14 fixe la date d’entrée en vigueur du nouveau code du travail, partie législative (en même temps que sa partie réglementaire et au plus tard, selon l’ordonnance, le 1^er mars 2008).

*

La commission a adopté l’article 1^er sans modification.

Article 2

Modifications de dispositions de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007

Le présent article 2 ne modifie pas directement le nouveau code du travail annexé à l’ordonnance du 12 mars 2007, mais les mesures de coordination et d’accompagnement prévues par cette ordonnance.

Les alinéas 1 à 3, issus d’un amendement de la commission des affaires sociales du Sénat, corrigent des malfaçons rédactionnelles.

Les alinéas 4 à 15 visent à tenir compte de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, laquelle a inséré dans le code du travail des dispositions relatives aux « permanents des lieux de vie ». Cette insertion n’ayant pu être prise en considération par l’ordonnance du 12 mars 2007, il est proposé de reproduire les dispositions en cause, mais dans le code de l’action sociale et des familles et non dans celui du travail, conformément au choix général de transfert vers ce code des règles spécifiques à certains types de personnels « sociaux » : l’article 5 de l’ordonnance du 12 mars transfère dans le code de l’action sociale et des familles les dispositions de l’ancien code du travail relatives aux assistants maternels, aux assistants familiaux, aux éducateurs et aides familiaux et aux personnels pédagogiques occasionnels des accueils collectifs des mineurs.

Les alinéas 16 et 17, issus d’un amendement de la commission des affaires sociales du Sénat, corrigent des erreurs matérielles dans les mesures du code minier et du code rural modifiées pour coordination avec le nouveau code du travail par l’ordonnance du 12 mars 2007.

L’article 4 de l’ordonnance précitée comprend des mesures n’ayant pas vocation à être codifiées : il s’agit de précisions quant à l’application temporelle antérieure à l’entrée en vigueur du nouveau code de diverses dispositions de droit du travail. Les alinéas 18 et 19 du présent article 2, issus également d’un amendement de la commission des affaires sociales du Sénat, complètent cet article 4 de l’ordonnance afin de maintenir en vigueur une mesure transitoire dont les effets cesseront le 31 décembre 2007 ; cette mesure relative à la mise à la retraite d’office était inscrite à l’article 106 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007.

Les alinéas 20 à 23, insérés dans les mêmes conditions, modifient l’article 12 de l’ordonnance, qui abroge des dispositions législatives intégrées au nouveau code. Il s’agit d’y introduire une référence à l’article 18 de la loi du 13 juillet 1983 portant modification du code du travail et du code pénal en ce qui concerne l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, lequel dispose que les actions exemplaires en matière d’égalité professionnelle peuvent bénéficier d’une aide de l’État. La reprise d’une disposition identique dans le nouveau code du travail entraîne nécessairement l’abrogation de cet article législatif.

Les alinéas 24 à 27, résultant d’un amendement défendu au Sénat par M. Francis Grignon, portent sur le même article 12 de l’ordonnance : la codification de dispositions du droit local alsacien-mosellan qui n’avaient jamais été intégrées au code du travail entraîne leur abrogation dans les codes locaux. Les présents alinéas rectifient des erreurs de référence effectuées à cette occasion.

Enfin, l’alinéa 28, adopté à l’initiative du gouvernement, fixe au 1^er mai 2008 la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2007, donc de la partie législative du nouveau code du travail, alors que l’ordonnance avait initialement prévu une coïncidence avec l’entrée en vigueur de la partie réglementaire et une date limite au 1^er mars 2008.

*

La commission a adopté un amendement de la rapporteure tendant notamment à supprimer l’abrogation du neuvième alinéa de l’article 19 de l’ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967 afin de préserver la base légale du décret, non paru à ce jour, permettant l’éligibilité de la fonction publique d’État au titre-restaurant.

La commission a ensuite examiné un amendement de M. Michel Liebgott repoussant au 1^er janvier 2009 l’entrée en vigueur du nouveau code du travail.

M. Michel Liebgott a jugé qu’il s’agit d’un amendement de bon sens. Il est indispensable de laisser un temps nécessaire pour que les utilisateurs du nouveau code, notamment les conseillers prud’hommes salariés, puissent se l’approprier. Que diraient les maires si on réécrivait le code général des collectivités territoriales quelques mois avant les élections municipales ?

La rapporteure a indiqué que le gouvernement a déjà accepté de reporter l’entrée en vigueur du nouveau code au 1^er mai 2008. En outre, le Sénat a adopté un amendement accordant aux conseillers prud’homaux salariés six jours de formation supplémentaires financés par l’État pour assimiler le nouveau code.

M. Francis Vercamer s’est interrogé sur le sort des textes examinés par le Parlement qui porteraient sur le droit du travail entre l’adoption du présent projet de loi et le 1^er janvier 2009.

La rapporteure a répondu que les nouvelles dispositions législatives adoptées en matière de droit du travail sont en principe codifiées parallèlement dans les deux codes du travail. Pour ce qui est de l’appropriation du nouveau code par ses utilisateurs, le gouvernement a prévu un ensemble de mesures : mise en place de référents régionaux, publication de tables de concordance avec la parution de la partie réglementaire du nouveau code, élaborations d’outils informatiques…

M. Michel Liebgott s’est interrogé sur la pertinence de former spécifiquement des conseillers prud’homaux qui ne seront plus en fonction après les prochaines élections.

Mme Martine Billard a souhaité connaître l’état de la codification des dispositions réglementaires. Les délais seront-ils tenus ? Cette question est d’autant plus cruciale que le déclassement de quelque 500 mesures anciennement législatives impose de rédiger de nombreux articles réglementaires dont certains poseront certainement problème, par exemple s’agissant de la réglementation du travail dominical.

La rapporteure a indiqué que la codification de la partie réglementaire du nouveau code est pratiquement achevée. Quant aux conseillers prud’hommes qui commenceront à appliquer le nouveau code, mieux vaut sans doute qu’ils soient expérimentés, en fin de mandat.

M. Francis Vercamer a jugé que la date du 1^er mai 2008 est peu raisonnable, d’autant plus qu’elle coïncide avec la mise en place de la nouvelle carte judiciaire qui prévoit la suppression de plusieurs conseils de prud’hommes. La date du 1^er janvier 2009 serait plus raisonnable.

M. Dominique Tian a observé que le financement de douze jours de formation pour les conseillers prud’hommes en 2008 sera lourd pour les entreprises. Cette contrainte sera d’autant plus grande qu’il faudra former aussi bien les anciens que les nouveaux conseillers.

La rapporteure a déclaré que les nouveaux conseillers seront formés sur le quantum de jours de formation afférent à leur mandat, donc aux années 2009 et suivantes.

À l'issue du débat, contrairement à l’avis défavorable de la rapporteure, la commission a adopté l’amendement.

Puis la commission a adopté l’article 2 ainsi modifié.

Article 3

Modifications du texte du nouveau code du travail, partie législative
(annexe I de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007)

Comme l’indique son alinéa 1, le présent article regroupe les rectifications opérées à l’occasion du projet de loi de ratification sur le corps même du nouveau code du travail, partie législative, qui constitue l’annexe I de l’ordonnance du 12 mars 2007. Le Sénat l’a abondamment complété, au point qu’il compte désormais 224 alinéas !

Les alinéas 2 à 13, insérés à l’initiative de la commission des affaires sociales du Sénat, déplacent en tête du nouveau code, en chapitre préliminaire, les dispositions issues de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, lesquelles prévoient une obligation de concertation avec les organisations syndicales avant toute réforme du droit du travail. Le Sénat a ainsi fait prévaloir la volonté du législateur qui avait, il y a quelques mois, placé ces dispositions en tête de l’ancien code, sur les considérations techniques qui ont conduit les rédacteurs de l’ordonnance à les placer dans la deuxième partie du nouveau code, consacrée aux relations collectives de travail.

L’alinéa 14 corrige une erreur de forme.

Les alinéas 15 à 21, précisés et complétés à l’initiative de la commission des affaires sociales du Sénat, modifient les articles du nouveau code du travail relatifs au congé de maternité afin d’y reproduire les ajouts à l'article L. 122-26 de l’ancien code du travail effectués par l’article 30 de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance : cet article a autorisé les femmes le souhaitant à décaler le début de leur congé de maternité à concurrence de trois semaines.

Les alinéas 22 et 23, introduits à l’initiative de la commission des affaires sociales, reprennent une disposition de l’article L. 122-26 de l’ancien code omise lors des travaux de recodification.

Les alinéas 24 et 25 résultent d’un amendement, présenté par Mme Christiane Kammermann, qui complète l’article L. 1225-38 du nouveau code. Cet article transcrit les dispositions de l’article L. 122-26 de l’ancien code qui accordent aux salariés en congé d’adoption la même protection que celle dont bénéficient les femmes enceintes contre le licenciement en application de l’article L. 122-25-2 du même code. L’amendement adopté au Sénat précise cependant, conformément au dernier alinéa de l’article L. 122-25-2 précité, que cette protection ne fait pas obstacle à l’arrivée à échéance des contrats à durée déterminée. L’alinéa 26, complétant l’article L. 1225-39 du nouveau code, s’inscrit dans une démarche identique par rapport aux dispositions de l’article L. 122-25-2 précité pour ce qui est des conditions d’annulation du licenciement d’un salarié en congé d’adoption.

L’alinéa 27, également issu d’un amendement présenté au Sénat par Mme Christiane Kammermann, modifie l’insertion dans le nouveau code du travail de la phrase qui prévoit l’obligation pour les salariés prenant un congé d’adoption d’avertir leur employeur du motif de leur absence et de la date prévisionnelle de leur retour : l’insertion à l’article L. 1225-41 laissait penser que cette règle ne s’appliquerait qu’en cas d’adoption d’un enfant sur décision d’une autorité étrangère (adoption internationale), alors que dans l’ancien code du travail (septième alinéa de l'article L. 122-26), elle a une portée générale pour tous les congés d’adoption ; l’amendement du Sénat a pour objet de rétablir cette portée générale.

Les alinéas 28 et 29 corrigent une erreur de recodification dans les dispositions relatives au congé parental d’éducation en reproduisant la formulation du troisième alinéa de l’article L. 122-28-1 de l’ancien code du travail.

L’alinéa 30, résultant d’un amendement défendu par Mme Christiane Kammermann, supprime une disposition indûment reprise car abrogée dans l’ancien code par l’article 20 de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes.

L’alinéa 31, issu d’un amendement défendu par M. Francis Grignon, porte sur une disposition applicable en Alsace-Moselle, le maintien du salaire en cas de suspension du contrat de travail pour une cause personnelle indépendante de la volonté du salarié : la suspension ne doit pas être « temporaire », mais « pour une durée relativement sans importance » afin d’assurer la continuité avec l’article 616 du code civil local, dont la jurisprudence a précisé la portée.

L’alinéa 32, fruit d’un amendement présenté par Mme Gisèle Printz, porte sur l’article L. 1226-24 du nouveau code du travail. Celui-ci donne une définition du commis commercial en droit local alsacien-mosellan, mais en limite la portée au cas du maintien de salaire consécutif à un accident. L’amendement donne une portée plus générale à cette définition.

Les alinéas 33 et 34, insérés à l’initiative du gouvernement, reprennent la disposition actuellement inscrite au deuxième alinéa de l’article L. 321-1 du code du travail, omise lors de la recodification. Il s’agit pourtant d’une règle très importante, puisqu’elle soumet à la procédure du licenciement pour motif économique toutes les ruptures de contrat de travail pour motif économique quelles qu’en soient la forme et l’appellation (rupture amiable, rupture d’un commun accord, rupture négociée, départ volontaire…).

Il est à noter qu’une autre règle importante du licenciement économique n’a pas été reprise explicitement dans le nouveau code, ce qui pose problème par rapport au principe du droit constant : celle selon laquelle la nullité de la procédure de licenciement consécutive à l’absence (et donc également à la nullité d’après la jurisprudence) du plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas applicable au cas des entreprises en redressement ou liquidation judiciaire