N^° 406

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

RAPPORT

FAIT

Député.

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SOMMAIRE

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Pages

MESDAMES, MESSIEURS,

Le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier comporte quatre sortes de mesures : des mesures de transposition de dispositions législatives de directives européennes, des demandes d'autorisation du Gouvernement à procéder par ordonnance à la transposition des directives, des mesures d’adaptation nationale spécifiques pour combler certaines lacunes de telle ou telle directive, et enfin des demandes de ratification d'ordonnances déjà prises.

En termes de procédure, les demandes d’autorisation à légiférer par ordonnances y tiennent une place importante. Comme l’examen des articles le montre, ces demandes sont justifiées par trois arguments qui dans chaque cas s’additionnent, et dont l’addition leur donne un caractère tout à fait recevable : il s’agit du caractère à la fois technique et complexe des dispositions à prendre, de l'urgence de transposer les directives, la date limite étant au plus tard la fin de l'année, et aussi de la marge de manœuvre limitée de la France pour la transposition. S’ajoute à ces trois arguments le fait qu’il est impératif que la France soit à jour de ses transpositions à la date de sa présidence de l’Union, ce que le recours à la procédure normale ne permettra pas.

Sur le fond, les dispositions du projet de loi sont très diverses et n'ont pas ou très peu de répercussions les unes sur les autres. Le rapporteur a donc préféré, à une présentation d’ensemble, une présentation synthétique article par article, plus adaptée à l’économie du projet de loi. L’analyse détaillée des articles figure, elle, dans l’examen de ces articles par la Commission.

•  L’article 1^er procède à la transposition de la directive du 11 mai 2005 sur l'assurance de responsabilité civile des véhicules.

La directive transposée tend à protéger plus efficacement les consommateurs et les victimes d'accidents. Sa transposition précise un certain nombre dispositions du droit français, plutôt qu’elle ne le modifie. Elle comporte ainsi la consécration législative du droit d'action directe du tiers lésé à l'encontre de l'assureur, qui était déjà en vigueur sous l’effet d'une jurisprudence de la Cour de Cassation. Elle précise la définition de la notion de véhicule terrestre à moteur pour la faire coïncider avec la définition retenue par l’Union européenne ; elle interdit la résiliation du contrat ou la modification de la prime d'assurance au motif que le véhicule séjourne dans un autre état-membre ; elle précise les éléments de définition de la nationalité d’un véhicule ; enfin, elle étend aux succursales françaises d'entreprises d’assurance étrangères la possibilité d'être représentantes pour la gestion des sinistres. Ces dispositions permettent de supprimer divers risques de contentieux liés à des approximations ou à des divergences dans le détail du droit ou de la jurisprudence des États membres.

L'article premier réécrit aussi entièrement, à droit presque constant, l'article L. 421-1 du code des assurances, qui concerne les missions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, qui intervient pour indemniser les victimes de personnes non assurées.

•  L’article 2 propose d’autoriser le Gouvernement à procéder par ordonnance pour transposer la directive européenne « réassurance » et pour moderniser le régime des fonds communs de créances.

La directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance institue, comme pour les autres activités d'assurance, le passeport européen : un réassureur autorisé dans un État est autorisé dans l'ensemble des États de l'Union. En contrepartie, elle unifie les contrôles de solidité financière, de solvabilité, de gestion au niveau demandé par les États les plus exigeants. Compte tenu de la technicité du sujet, l’ordonnance de transposition ne touchera en pratique que les milieux professionnels de la réassurance.

Par ailleurs, des dispositions concernent les fonds commun de créances. Ces fonds commun de créances, ou FCC, sont des fonds qui constituent un portefeuille avec des créances, et qui émettent en contrepartie des titres, qui sont gagées par ce portefeuille. Il a donc pour objet de refinancer des créances qui ne sont normalement pas négociables sur le marché. C'est ce qu'on appelle la titrisation.

Le statut des FCC français est marqué par de moins grandes capacités d'action que celles de fonds d'autres États européens. En particulier, les FCC français n'ont pas le droit d'avoir la personnalité juridique. Cette situation amène les institutions financières françaises non pas à moins titriser, mais à constituer leurs véhicules de titrisation sur des places étrangères et non sur la place de Paris.

Le projet de loi harmonise le régime français de la titrisation avec celui des autres grandes places européennes. Il en est attendu une amélioration de la compétitivité de la place de Paris, et un meilleur contrôle des fonds par le superviseur français, à qui la titrisation opérée par les institutions financières françaises échappe très largement aujourd’hui.

•  L’article 3 comble une lacune. En juin dernier, l’Union européenne a adopté un règlement qui a abouti à une division par deux du prix des tarifs d’appels de téléphonie mobile émis ou reçus par un consommateur européen voyageant dans un pays de l’Union autre que le sien en utilisant son téléphone mobile national. Cependant, un règlement européen ne peut pas intervenir en cas d'itinérance au sein d'un même État. On a donc créé une situation où le coût de l'itinérance entre un État membre autre que la France et les collectivités territoriales d'outre-mer françaises est plafonné par le règlement, tandis que l'itinérance entre le territoire métropolitain et ces mêmes collectivités ne l’est pas. L'article 3 vise à mettre fin à cette bizarrerie.

•  L'article 4 rend l’ARCEP compétente pour contrôler la bonne application du règlement évoqué à l’alinéa précédent par les opérateurs français.

•  L'article 5 vise à autoriser le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Il y a deux modes d'exercice des professions des ressortissants européens dans un État autre que celui où ils ont obtenu leurs qualifications : le libre établissement, où la personne s'installe quelque part, et la libre prestation, où la personne vient ponctuellement effectuer tel ou tel travail.

En matière de libre établissement, la directive se contente de consolider 15 directives existantes, sans apporter de réelles novations.

En matière de libre prestation, la directive comporte en revanche des évolutions Conformément à une décision de la Cour de justice des communautés européennes, elle allège les obligations de ce régime par rapport à celui de l’établissement : elle dispose que tout ressortissant communautaire à la qualité professionnelle légalement reconnue dans un État membre peut offrir des prestations de services dans un autre État membre sous son titre professionnel d'origine sans avoir à en demander la reconnaissance par cet autre État.

Elle prévoit cependant pour les Etats des garanties possibles, sous forme d’« options » qu’ils peuvent activer. Le régime de ces options fait débat. La Commission a adopté pour la transposition de la directive par le Gouvernement un dispositif dont elle espère qu’il fera consensus auprès tant de l’Assemblée nationale que du Gouvernement et du Sénat.

•  L'article 6 met un point final au débat sur l'interdiction de la rémunération des comptes à vue, en supprimant, à la demande de la Commission européenne, la base légale qui donne le droit au Gouvernement de procéder à cette interdiction.

•  L’article 7 prévoit la ratification d’ordonnances de transposition de directives. C’est un article court, mais significatif, qui apporte des innovations dans notre droit financier et dans le fonctionnement des entreprises.

Quatre ordonnances doivent ainsi selon le projet de loi être ratifiées.

La directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance a, comme l’a justement souligné le Sénat, déjà été transposée et l’ordonnance de transposition a déjà été ratifiée.

Les directives européennes 2001/65 dite « juste valeur » et 2003/51 dite « modernisation » relatives au domaine de la réglementation comptable permettent ensuite de renforcer l’information à destination des actionnaires et du public fournie dans les rapports de gestion.

La directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 relative aux marchés d’instruments financiers dite « directive MIF » instaure un cadre réglementaire commun pour les marchés européens des instruments financiers.

Enfin, deux directives du 14 juin 2006/48, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et 2006/49/CE sur l’adéquation des fonds propres des entreprises d’investissement et des établissements de crédit s’inspirent du dispositif « Bâle II » qui renforce la solidité et la stabilité du système bancaire, par la définition d’un nouveau « ratio de solvabilité bancaire » et l’organisation d’une surveillance prudentielle des banques.

•  L’article 8 a pour objet d’harmoniser les obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs de valeurs mobilières. Il complète la transposition de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004, dite « directive transparence » ; la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie n’avait pas défini, en effet, le champ territorial des pouvoirs de l’Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de contrôle des franchissements de seuil. La compétence est désormais définie en la matière sur la base de la règle de « l’État membre d’origine » qui conduit à soumettre aux obligations de déclaration les émetteurs ayant leur siège social en France, et ce, quel que soit le lieu de négociation de leurs titres de capital au sein de l’Espace économique européen (EEE).

•  Le Sénat a ensuite adopté un article additionnel après l’article 8 prévoyant une procédure de récusation d’un membre de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Cet article ouvre à une personne mise en cause la possibilité de demander la récusation d’un membre de la commission des sanctions de l’AMF, s’il y a mise en doute de son impartialité.

•  L’article 9 a pour objet la transposition de dispositions communautaires sur l’égalité entre les femmes et les hommes en matière de contrats d’assurance.

Des différenciations existent à l’heure actuelle entre les hommes et les femmes pour trois catégories de contrats d’assurance : l’assurance automobile, l’assurance vie et les contrats d’assurance santé.

L’article 9 transpose les dispositions de l’article 5 relatives aux contrats d’assurance de la directive du Conseil du 13 décembre 2004, mettant en œuvre le principe de non différenciation entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et services.

Il est prévu l’interdiction des discriminations fondées sur la prise en compte du sexe comme facteur dans le calcul des primes et prestations. Toutefois, des différences proportionnelles peuvent être fixées par arrêté au regard du risque actuariel et statistique.

La transposition de ces mesures dérogatoires au principe de l’égalité de traitement hommes-femmes doit intervenir avant le 21 décembre 2007, ce qui explique l’urgence déclarée sur le texte.

•  L’article 10 renforce les pouvoirs des agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans le domaine de la protection des consommateurs.

Cet article a pour objet la mise en conformité des dispositions relatives aux pouvoirs reconnus à la DGCCRF dans le domaine de la consommation avec le règlement communautaire du 27 octobre 2004 relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs, par la modification du code de la consommation et celui de la santé publique et l’attribution de nouveaux pouvoirs à la DGCCRF.

•  Enfin, l’article 11 habilite le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la mise en œuvre des dispositions prévues par le projet de loi dans les collectivités d’outre-mer.

TRAVAUX DE LA COMMISSION

I.— DISCUSSION GÉNÉRALE

Lors de sa réunion du 13 novembre 2007, la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire a examiné, sur le rapport de M. Franck Riester, le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier (n° 285).

Un débat a suivi l’exposé de M. Franck Riester, rapporteur.

M. Daniel Fasquelle a souligné que l’article 5 de ce projet de loi comportait des dispositions importantes transposant la directive 2005/36 du 7 septembre 2005 sur la reconnaissance des qualifications professionnelles. Cette directive consolide les directives adoptées dès les années 70 pour certaines professions médicales et paramédicales et les trois directives générales sur la reconnaissance des diplômes adoptées à la fin des années 80 et au début des années 90. Cette directive a donné lieu à de très longs débats au Parlement européen et au Conseil et la France a obtenu que le texte initial soit amendé. Au Sénat, le projet de loi a été modifié à l’initiative de M. Philippe Marini pour augmenter le délai prévu pour la ratification de l’ordonnance et prévoir une concertation avec les professionnels, ce qui va tout à fait dans le bon sens. Cette nouvelle directive assouplit la liberté de prestation de service pour les professions réglementées et il est nécessaire qu’une concertation ait lieu avec les professions concernées. En revanche, l’idée de réciprocité, introduite par le Sénat et qui est valable pour les conventions internationales classiques, est tout à fait contraire au droit communautaire. Si cette réciprocité était appliquée, c’est tout l’édifice communautaire qui s’écroulerait. L’article 5 du Traité prévoit d’ailleurs que la transposition des directives revêt un caractère obligatoire et qu’elle ne peut être conditionnée à un mécanisme de réciprocité.

M. Daniel Fasquelle a donc souhaité s’associer à l’amendement du rapporteur revenant sur cette condition de réciprocité. Il a par ailleurs demandé des précisions sur le champ d’application de cette directive et souhaité savoir si les notaires, huissiers, administrateurs et mandataires judiciaires allaient être concernés. Sachant que les professions réglementées relèvent de plusieurs ministères, il a estimé indispensable d’obtenir du gouvernement la liste des professions réglementées incluses dans le texte de la directive.

En ce qui concerne l’article 6, il a souhaité avoir des précisions sur le lien fait par le rapporteur avec la rémunération des comptes bancaires, pour laquelle la France a déjà été condamnée par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Il semble que cet article concerne davantage la jurisprudence sur les aides d’État, ce qui renvoie à la question du monopole accordé à certaines banques pour la distribution de livrets. Sur ce point, il faut rappeler que l’attribution à une seule banque de la collecte des fonds des notaires avait été jugée contraire au droit communautaire.

S’agissant de l’article 10, une ambiguïté pourrait exister sur la notion « d’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation » visée à l’alinéa 26. Cette notion renvoie bien entendu à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, mentionnée par ailleurs à l’alinéa 26, mais pourrait laisser croire qu’elle concerne également le Conseil de la Concurrence, compte tenu de son caractère très générique.

M. Olivier Carré a interrogé le rapporteur sur l’opportunité de l’article 2 relatif à la titrisation des risques d’assurances, compte tenu des liens existant entre la crise des « subprimes » et la titrisation des titres de créances. Il a estimé que la France avait été moins touchée que ses partenaires par cette crise de défiance à l’égard des émetteurs des fonds communs de créances et que cette situation s’expliquait sans doute par un retard de la France en matière de dispositions réglementaires autorisant ce type d’opérations financières. Il a rappelé, qu’à l’issue de cette crise, le « comité de Bâle » et les autorités monétaires internationales allaient se pencher sur le problème de la titrisation et du « hors bilan » et qu’il convenait peut-être de ne pas se précipiter en la matière. Plus on alourdit les fonds propres des établissements financiers, plus ces derniers sont tentés de recycler leurs créances dans du « hors bilan », et plus il y a un risque de défaut de contrôle des risques et de soubresauts. Dans ces conditions, le rapporteur est-il sûr que l’adoption de l’article 2 soit une bonne chose ? Enfin, le lien entre le dispositif de l’article 6 et l’explication avancée lors de la présentation du rapporteur doit être reprécisé.

Mme Annick Le Loch a remercié le rapporteur pour la qualité de son travail sur un texte très technique que le Sénat a choisi de confier à sa commission des finances. L’exposé du rapporteur permet de mieux cerner l’importance de la transposition des directives communautaires, domaine encore largement ignoré du grand public, mais que le Parlement ne doit pas négliger. Il faut se demander comment agir mieux et plus vite pour ne pas laisser des textes s’enliser – comme ceux relatifs à l’environnement, ce dont l’actualité s’est récemment fait l’écho – tout en utilisant au mieux les marges d’adaptation offertes par le droit communautaire.

Le projet de loi contient un certain nombre de mesures positives, ainsi le plafonnement des tarifs d’itinérance des communications téléphoniques avec l’outre-mer, l’amélioration de la régulation des marchés, les dispositions relatives à l’assurance automobile ou encore la rémunération des comptes courants. Toutefois, un recours aussi important aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution reste difficile à accepter. Enfin, il serait souhaitable que le Parlement puisse connaître avec une plus grande précision les professions règlementées concernées par l’habilitation demandée à l’article 5.

M. Yves Albarello a lui aussi apprécié la présentation effectuée par le rapporteur. Il s’est joint aux questions précédentes sur les relations entre la titrisation et la crise des crédits hypothécaires.

Mme Catherine Coutelle s’est interrogée sur les règles exactes en matière de délai de transposition de directives. La France ne peut pas se permettre de laisser attendre les textes pour ensuite se voir contrainte d’agir dans l’urgence. C’est l’idée européenne qui en pâtit. Le Parlement doit jouer tout son rôle pour améliorer la lisibilité des décisions communautaires dont la forte influence sur la vie des Français n’est plus à démontrer.

M. François Brottes, après avoir félicité le rapporteur pour la qualité de son exposé, a jugé anormal que la commission procède à l’examen d’un projet de loi au moment même où l’Assemblée nationale examine en séance les crédits d’une mission budgétaire qui est au cœur de ses compétences. De la même façon, au lieu d’examiner ces dispositions dans la précipitation, n’eût-il pas été plus opportun de les inclure dans le projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs ? Elles auraient alors pu bénéficier d’un temps d’examen plus long et de toute l’attention des députés.

Il a ensuite demandé des précisions sur les véhicules dispensés d’immatriculation visés par l’article 1er du projet de loi, sur les modalités d’assentiment du fonds de garantie à une transaction et sur la définition, à l’article 10, des autorités de régulation chargées du contrôle de la concurrence. Il a enfin demandé si l’article 10 ne risquait pas de porter préjudice au mécanisme de la délégation de service public qui, bien que nombre de Français y soient très attachés, semble remis en cause peu à peu à Bruxelles ?

M. Serge Poignant, président, a répondu que les dispositions de ce projet de loi pouvaient concerner trois commissions, celle des Finances, celle des Affaires économiques et celle des Lois. La présidence de l’Assemblée nationale a décidé de renvoyer ce texte à la Commission des affaires économiques. Par ailleurs, s’agissant du chevauchement des réunions de la commission et de la séance publique, il faut avoir à l’esprit que le calendrier est très serré en période budgétaire, que la commission des affaires économiques est concernée par l’examen d’un nombre important de missions budgétaires et que ce projet de loi doit être examiné en séance publique le 20 novembre. Enfin, la France a cessé d’être l’un des États les plus tardifs à transposer les directives.

M. Franck Riester, rapporteur, a précisé qu’une centaine de professions réglementées étaient touchées par la directive, mais que seule une trentaine étaient concernées par des mesures de transposition de valeur législative. Il a ajouté que cette liste de trente professions serait annexée au rapport. Le ministère a déjà bien avancé dans l’élaboration de l’ordonnance, qui devrait pouvoir être publiée avant le délai des douze mois. Un amendement à l’article 5 permettra de tenir compte des préoccupations du Sénat, sans recourir au mécanisme de réciprocité. L’article 6 comporte en fait deux dispositions : la suppression de la base légale permettant d’interdire la rémunération des comptes courants d’une part et le maintien du droit de l’État à réglementer le taux de rémunération de comptes spécifiques aidés, notamment par des exemptions fiscales, d’autre part. À l’article 10, « l’autorité administrative » vise bien la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ; un amendement rédactionnel pourrait éventuellement le préciser.

En ce qui concerne l’article 2 et les liens éventuels entre le développement de la titrisation et la crise financière de cet été, il faut être prudent : même si la titrisation a pu jouer un rôle, la crise des « subprimes » est d’abord due au laisser-aller qui a prévalu aux États-Unis dans l’attribution de prêts hypothécaires. Une bulle immobilière et financière s’est créée, qui reposait sur un mécanisme vicieux où des prêts étaient accordés à des personnes non solvables, les banques estimant que les fonds prêtés étaient garantis par la valeur des maisons achetées, les prix de celles-ci ne cessant de monter, du fait même de la solvabilisation par le crédit de nombreux acheteurs. Les conditions d’octroi des crédits immobiliers en France sont beaucoup plus strictes et les règles de régulation des marchés financiers plus fortes qu’aux États-Unis. Surtout, les acteurs du secteur financier français ont déjà accès à la titrisation : ils créent des fonds sur des places étrangères. La portée des dispositions proposées n’est donc plus que d’égaliser les conditions de titrisation sur la place de Paris avec celles des autres places, de façon à y faire revenir ces opérations ; par ailleurs ce retour permettra un meilleur contrôle du superviseur français qu’actuellement. Il y a effectivement un lien à faire entre les dispositions de l’article 2 relatives à la titrisation et l’article 7 ratifiant plusieurs ordonnances. Sur ce dernier point, il sera d’ailleurs possible d’aller plus loin dans l’encadrement des marchés financiers grâce à l’adoption de la directive relative aux marchés d’instruments financiers et au dispositif « Bâle II ».

Le rapporteur a également reconnu la nécessité pour le Parlement de mieux communiquer sur la transposition des directives communautaires. Il y a, en effet, un impact fort de ces directives sur le droit national. S’agissant du fonds de garantie visé à l’article premier, les modalités d’assentiment et de déblocage des fonds ne sont pas modifiées.

M. François Brottes a estimé que l’article premier était mal écrit et insuffisamment précis. Il ne prévoit rien notamment dans le cas où le fonds, une fois saisi, ne répond pas. Il est toujours judicieux de prévoir dans ce type de texte une indication de délai, ou à défaut, un renvoi à un décret qui préciserait ce délai.

II.— EXAMEN DES ARTICLES

Article 1^er

Transposition de la directive communautaire du 11 mai 2005
sur l'assurance de responsabilité civile des véhicules

1. Les directives européennes en matières d’assurance automobile

C’est depuis longtemps que l'Union européenne travaille à rapprocher les législations des États membres en matière d'assurance automobile et à faire de son territoire un espace de sécurité juridique dans ce domaine pour les assurés, même lorsqu'ils sont hors de l'État dans lequel ils sont assurés.

Aux termes des directives européennes, tous les véhicules immatriculés dans l'Union européenne doivent obligatoirement être couverts par une assurance en responsabilité civile. Cette assurance doit être valable non seulement sur le territoire du pays de stationnement habituel du véhicule, mais dans l'ensemble des pays de l'Union européenne. De même les personnes victimes d'accidents survenus dans un autre État que celui de leur État de résidence ont le droit d’être indemnisées. Les montants d'indemnisation minimaux sont fixés au niveau européen. Les victimes doivent disposer d’un droit d'information et d’un droit d'action directe contre les entreprises d'assurance. Enfin, dans chaque pays, un fonds de garantie doit indemniser les victimes de dommages matériels ou corporels causés par un véhicule non identifié ou non assuré, ou en cas d'insolvabilité du responsable. Rappelons qu’en France, cet organisme est le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO).

Ces directives étaient jusqu’ici au nombre de quatre : la directive 72/166/CEE du Conseil, du 24 avril 1972, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automobiles et au contrôle de l'obligation d'assurer cette responsabilité, et les directives 84/5/CEE du Conseil du 30 avril 1983, 90/232/CEE du Conseil du 14 mai 1990, et 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai 2000, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs.

Le droit français actuellement applicable respecte les quatre directives communautaires relatives à l'assurance de responsabilité civile des véhicules automobiles ; il les a même parfois inspirées.

Une cinquième directive est venue actualiser et compléter le système communautaire d'assurance automobile. C’est la directive 2005/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005.

Cette directive précise un certain nombre de points d'application de l'obligation d'assurance en responsabilité civile automobile. Ainsi, elle précise notamment les conditions de règlement des accidents causés par un véhicule dépourvu d'une plaque d'immatriculation, ou dont la plaque ne correspond pas ou plus au véhicule considéré : dans cette hypothèse, c’est le « lieu de stationnement habituel » du véhicule qui est pris en compte pour le règlement du sinistre.

Les deux articles les plus significatifs sont les articles 2 et 5.

L’article 2 de la directive réactualise les montants minimaux de couverture. À l’issue d'une période transitoire d'une durée maximale de cinq ans à compter de la mise en œuvre de la directive, ceux-ci passeront, en cas de dommages corporels, à 1 million d'euros par victime (au lieu de 350 000 euros) et à 5 millions d'euros par sinistre (au lieu de 500 000 euros) et, pour les dommages matériels, à 1 million d'euros par sinistre, quel que soit le nombre de victimes (au lieu de 100 000 euros) ; de plus, ces montants doivent désormais être révisés tous les cinq ans en fonction de l'évolution de l'indice européen des prix à la consommation.

L'article 5 de la directive ouvre un droit d'action directe du tiers lésé contre l'assureur de la responsabilité civile.

2. Les mesures législatives proposées pour la transposition de la directive 2005/14/CE du 11 mai 2005

La transposition de la directive 2005/14/CE du 11 mai 2005 nécessitait des modifications à la fois réglementaires et législatives au code des assurances. Il est à noter au passage que la date limite pour cette transposition était le 11 juin 2007.

La principale mesure nouvelle pour la France était l'augmentation des niveaux minimaux de couverture. Étant une mesure d'ordre réglementaire, elle a été transposée, avec les autres mesures réglementaires, par le décret n° 2007-1118 du 19 juillet 2007 relatif à l'assurance de responsabilité civile des véhicules terrestres à moteur et modifiant le code des assurances et un arrêté du même jour portant le même intitulé.

Les mesures législatives font, elles, l'objet du présent article premier. Elles sont au nombre de six.

La première est relative au droit d'action directe du tiers lésé à l'encontre de l'assureur. Le I du présent article ajoute à l'article L. 124-3 du code des assurances un alinéa exposant que : « Le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable ».

Quelle que soit, en soi, l'importance de cette disposition, elle fait évoluer le droit français de façon simplement formelle, le droit d'action directe des tiers lésés contre l'assurance étant déjà reconnu par la jurisprudence de la Cour de cassation.

Il en est de même de la deuxième disposition. Le II du présent article ajoute à la fin du premier alinéa de l'article L. 211-1 du code des assurances une définition du véhicule terrestre à moteur conforme à la définition de la directive. Est désormais défini comme un véhicule terrestre à moteur, pour le code des assurances « tout véhicule automoteur destiné à circuler sur le sol et qui peut être actionné par une force mécanique sans être lié à une voie ferrée, ainsi que toute remorque, même non attelée ».

En droit français, cette définition nouvelle est cependant purement rhétorique. La rédaction aujourd'hui en vigueur du premier alinéa du même article n'inclut certes pas les remorques dans la définition des véhicules terrestres à moteur. Cependant elle prévoit que l'assurance doit couvrir les dommages « dans la réalisation desquels un véhicule terrestre à moteur, ainsi que ses remorques, ou semi-remorques, est impliqué ». L'article premier du présent projet de loi modifie évidemment cette phrase par cohérence avec la nouvelle définition.

Le III du présent article transpose une avancée supplémentaire dans l'unification juridique du territoire européen. Il ajoute à l'article L. 211-4 du code des assurances l'interdiction de toute résiliation du contrat d'assurance ou de toute modification de la prime d'assurance « au motif d'un séjour du véhicule dans un État membre de la Communauté européenne autre que la France pendant la durée du contrat » ; le consommateur français est ainsi protégé d’une telle mesure en cas de séjour dans tout État de l'Union européenne.

Le IV transpose les dispositions relatives à la détermination du lieu de stationnement habituel d'un véhicule, en particulier quand il est mal ou qu’il n'est pas immatriculé. Pour cela, il insère dans le code des assurances un nouvel article L. 211-4-1 ainsi rédigé :

« Le véhicule est réputé avoir son lieu de stationnement habituel en France :

« 1° Lorsqu'il porte une plaque d'immatriculation qui lui correspond et qui a été délivrée par les autorités françaises ;

« 2° Lorsque, bien que soumis à l'obligation d'immatriculation en France, il est dépourvu de plaque d'immatriculation ou porte une plaque qui ne lui correspond pas ou ne lui correspond plus et que l'accident survient sur le territoire français ;

« 3° Lorsqu'il n'est pas soumis à l'obligation d'immatriculation et que la personne qui en a la garde est domiciliée en France. »

Le V transpose la nouvelle disposition qui permet aux succursales étrangères des entreprises d'assurances communautaires de se voir reconnaître dans les pays où elles sont implantées la qualité de représentants pour la gestion des sinistres de responsabilité civile automobile.

Pour cela, il supprime aux articles L. 351-6-1 et L. 362-3 du code des assurances un membre de phrase leur interdisant cette activité.

Le VI du présent article est relatif aux missions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO), défini à l'article L. 421-1 du code des assurances.

D'une part, il transpose des dispositions relatives aux véhicules achetés dans un État membre et en cours de livraison. La rédaction du deuxième alinéa du c) du 2° du I de l'article L. 421-1 prévoit l'obligation d'intervention du FGAO « dans le cas d'un accident impliquant un véhicule expédié d'un État membre de la Communauté européenne vers la France et survenant dans les trente jours suivant l'acceptation de la livraison du véhicule par l'acheteur », lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré.

À l'occasion de la transposition de la directive communautaire 2005/11/CE, le VI du présent article procède par ailleurs à une réécriture d'ensemble de l'article L. 421-1 du code des assurances, afin d'en améliorer la lisibilité.

La nouvelle rédaction proposée pour l’article L. 421-1 du code des assurances divise celui-ci en I, II, III, IV, V et VI, eux-mêmes subdivisés si nécessaire en 1°, 2°, 3°…, puis en a), b), c)….

Dans cette nouvelle rédaction, le I énumère les conditions d’indemnisation par le FGAO des victimes d’accidents dans lequel est impliqué un véhicule à moteur, le II les conditions d’indemnisation des victimes d’accidents de circulation dans lesquels sont impliquées une personne ou un animal ; le III définit les principes d'indemnisation par le FGAO, le IV est relatif aux majorations de rentes, le V concerne la possibilité pour le FGAO de financer des actions de prévention, et enfin, faisant référence aux articles L. 424-1 à L. 424-7 du code des assurances, le VI rappelle que le FGAO est l’organisme compétent pour l’indemnisation des dommages subis à l’étranger par un résident français lorsque le responsable de l’accident automobile est inconnu, non assuré ou que son assureur est insolvable.

On le voit, les mesures proposées par l'article premier du présent projet de loi sont essentiellement des mesures de précision et des mesures de clarification de certaines situations, qui autrement pourraient donner lieu à des contentieux ou à des absences d'indemnisation du fait d'une lacune juridique, voire des réécritures rédactionnelles de la loi, comme dans le cas du FGAO.

Le Sénat a adopté cet article en y apportant tout juste un amendement rédactionnel proposé par sa Commission des finances.

La Commission a adopté un amendement de précision du rapporteur. Puis elle a adopté l’article ainsi modifié.

Article additionnel après l’article 1^er 

Mise en cohérence d’une référence au sein du code des assurances

La réécriture de l’article L. 421-1 a rendu caduque une référence à l’un des alinéas de cet article dans un autre article du code des assurances.

La Commission a donc adopté un amendement du rapporteur portant article - additionnel après l’article 1^er tendant à substituer à la référence au septième alinéa de l’article L. 421-1 du code des assurances prévue dans l’avant-dernier alinéa de l’article L. 421-9-4 du même code une référence au premier alinéa du III de l’article L. 421-1.

Article 2

Habilitation à transposer par ordonnance la directive européenne « réassurance » et à moderniser le régime des fonds communs de créances

Le présent article correspond à une demande du Gouvernement d’être autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, les mesures législatives nécessaires à la fois pour :

– transposer la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance ;

– moderniser le cadre juridique applicable aux fonds communs de créances « et notamment élargir leur objet à la titrisation des risques d'assurance ».

Conformément à l’article 38, la demande d’autorisation est limitée dans le temps, six mois à compter de la publication de la loi, et prévoit qu’un projet de loi portant ratification de l'ordonnance sera déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant sa publication. Il est rappelé ici que les dispositions d’une ordonnance non ratifiée n’ont d’autorité que réglementaire, et non législative.

Il faut aussi faire observer qu'en réalité les deux volets de la demande du gouvernement ne sont pas tout à fait de même nature. En effet, l’un concerne la transposition d'une directive européenne, pour laquelle l'initiative de l’État membre est limitée, alors que l'autre est plus véritablement une autorisation à légiférer souverainement par voie d'ordonnance, sous le contrôle du Parlement.

1. La demande d’autorisation à transposer par ordonnance la directive « réassurance »

a) La directive « réassurance »

La première autorisation demandée est destinée à habiliter le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2005/68/CE du 16 novembre 2005 relative à la réassurance, ou plutôt les dispositions de cette directive qui sont de nature législative.

La directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005, relative à la réassurance et modifiant les directives 73/239/CEE et 92/49/CEE du Conseil ainsi que les directives 98/78/CE et 2002/83/CE a pour objectif l’harmonisation du cadre réglementaire de la réassurance dans l'Union européenne, et ainsi l'harmonisation du marché de la réassurance et de la profession de réassureur.

La « directive réassurance » se fonde, comme pour les autres activités d'assurance, sur le principe d'une reconnaissance mutuelle entre États membres des agréments et des dispositifs de contrôle prudentiel : il est fait confiance à l'État d'origine pour délivrer aux candidats réassureurs un agrément solidement fondé, qui sera donc valable pour l'ensemble des États membres de l'Union européenne. La directive crée ainsi un « passeport européen » pour les entreprises de réassurance.

La contrepartie du passeport européen est le renforcement du contrôle par le pays d'origine. Cette dimension est essentielle. Au sein de l'ensemble plus vaste des entreprises d'assurance, les entreprises de réassurance nécessitent des exigences renforcées de solidité financière, de solvabilité et de contrôle, dans la mesure où le bon fonctionnement du marché de la réassurance est la condition, en dernier ressort, d'un fonctionnement efficace du marché de l'assurance.

La directive fixe donc un certain nombre de conditions pour la délivrance de l’agrément.

Les conditions formelles sont les suivantes : l'objet de l'entreprise est limité à la réassurance et aux opérations liées ; le programme d'activité, le nom et la compétence des dirigeants, l'identité des actionnaires et des associés doivent être communiqués à l'autorité de contrôle ; enfin, le fonds de garantie minimal est fixé à 3 millions d'euros.

Pour la délivrance de l'agrément, l'État d'origine doit exercer un contrôle prudentiel. Celui-ci doit porter notamment sur la solvabilité de l'entreprise, sur ses actifs et ses provisions techniques, c'est-à-dire les sommes qui doivent être provisionnées pour honorer les engagements contractuels, et aussi sur les opérations d'acquisition ou de cession de participations.

La solvabilité est appréciée sur des critères extrêmement précis. La directive prévoit aussi spécifiquement, pour les entreprises de réassurance, la constitution de réserves d'équilibrage, destinées à compenser les pertes enregistrées pour chaque exercice financier dans cinq branches : insolvabilité générale, crédit à l'exportation, vente à tempérament, crédit agricole et crédit hypothécaire.

En cas de difficultés financières ou de situation irrégulière, les autorités de contrôle peuvent exiger des entreprises de réassurance un programme de rétablissement financier, voire retirer l'agrément.

En conclusion sur ce point, on peut dire que la directive n’apporte sans doute guère d’obligations supplémentaires à un État comme la France, qui dispose avec l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) d'un dispositif de contrôle prudentiel à l'efficacité éprouvée, et dont ressortissent deux des vingt plus importants réassureurs mondiaux ; en revanche elle tend utilement à compléter les mécanismes existants dans d'autres États membres.

Au bout du compte, la directive comble une lacune de la législation communautaire, tout en renforçant le marché de l'assurance et de la réassurance.

b) Les axes du projet d’ordonnance

Selon les informations communiquées par le Gouvernement à votre rapporteur, la demande d'habilitation pour la transposition répond à un triple motif.

Le premier est que, une fois de plus, on arrive maintenant en limite de délai pour la transposition de la directive. Celui-ci est fixé au 10 décembre 2007.

Le deuxième est la surcharge qu’imposerait la transposition législative de ce texte dans un automne traditionnellement obéré par le budget et par ailleurs extrêmement chargé. La transposition va ajouter ou modifier près d'une trentaine d'articles nouveaux dans le code des assurances et une dizaine dans le code monétaire et financier.

Enfin, le projet d'ordonnance se présente comme une transposition souvent quasi-littérale en droit français du régime juridique prévu par la directive pour les entreprises de réassurance.

Ce sont ces trois raisons, faible marge de manœuvre par rapport à la directive, importance du travail technique de transposition, et calendrier contraint dans un emploi du temps chargé, qui justifient la demande d'ordonnance.

Le rapporteur a eu connaissance plus en détail du projet d'ordonnance. Le moins qu'il puisse faire est de le présenter ici.

L'ordonnance devrait tout d'abord consacrer la notion et le principe de la réassurance dans le code des assurances.

Il serait introduit une définition de la réassurance, conçue comme l'activité consistant à assumer, directement ou indirectement, mais sans recourir à un véhicule de titrisation, les risques d'assurance cédés par une entreprise d'assurance ou une autre entreprise de réassurance ; de même, il serait introduit en droit français la notion de réassurance « finite », qui est un mode de réassurance particulier conclu par contrat spécial, où le réassureur accepte de prendre un risque de perte limitée.

Les contrats de réassurance seraient identifiés comme tels par une mention dans leur intitulé.

La compétence de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) serait étendue aux entreprises de réassurance.

Ensuite, l'ordonnance devrait définir les compétences du Comité des entreprises d'assurance (CEA) sur les entreprises de réassurance en matière d'agrément, de modification de l'actionnariat, de transfert de portefeuille, de fusion et de changements dans la direction des entreprises, du régime des sanctions applicables et de la procédure à mettre en œuvre suite à une liquidation judiciaire en cas de retrait d'agrément. La composition de cet organisme devrait aussi évoluer pour représenter les entreprises de réassurance.

S'agissant de l'agrément, ses conditions d'octroi devraient refléter très précisément celles fixées par la directive.

L'ordonnance devrait également préciser les formes juridiques que pourra prendre l'entreprise de réassurance.

L'ordonnance devrait aussi comporter un ensemble de dispositions relatives au régime financier des entreprises de réassurance : la mise en place d'un fonds de garantie minimal, la définition d'une marge de solvabilité spécifique, le principe d'une surveillance complémentaire si l'entreprise fait partie d'un conglomérat financier et enfin l'obligation d'établir des comptes consolidés en cas d'appartenance à un groupe.

L'ordonnance devrait ensuite étendre les pouvoirs qu’exercent actuellement l'ACAM et le CEA à l'égard des entreprises d'assurance communautaires agissant en libre prestation de service et en liberté d'établissement aux entreprises de réassurance faisant usage du passeport européen prévu par la directive.

Enfin, des dispositions transitoires seront prises pour l'agrément des entreprises de réassurance déjà en activité à la date d'entrée en vigueur de la présente loi. Leur agrément, en principe de droit, devrait toutefois supposer une éventuelle mise en conformité avec les conditions nouvelles.

2. Le régime de la titrisation des créances

La demande d’autorisation de légiférer par ordonnance concerne ensuite le régime de la titrisation des créances.

La titrisation (securitisation en anglais) est une pratique de marché, en pleine expansion depuis 10 ans, par laquelle un créancier cède des créances dont il est propriétaire à une entité ad hoc qui en finance l'acquisition par l'émission de titres négociables sur un marché financier. La titrisation permet donc de lever des fonds liquides sur la base d’un portefeuille de créances non liquide. À l'occasion des différentes tranches d'émission, l’entité en question fait l'objet d'une notation par une agence de notation.

À l'origine, cette technique a été mise en œuvre pour obtenir des liquidités à partir de crédits hypothécaires, de créances bancaires à court terme, puis de créances commerciales de sociétés autres que des banques.

Le marché de la titrisation est l’un des plus dynamiques sur les places financières, même si la récente crise hypothécaire aux États-Unis a contribué à enrayer sa progression, les créances hypothécaires y formant plus de la moitié de la base des émissions de titres par les véhicules de titrisation.

Les émissions brutes par des véhicules de titrisation en Europe ont atteint, selon les statistiques de l'European Securitisation Forum (mentionnées dans le rapport annuel de l'Autorité des marchés financiers - AMF), 459 milliards d'euros en 2006 ; les montants ont triplé depuis 2002. Le premier marché européen est le Royaume-Uni ( plus de 200 milliards d'euros de nouvelles émissions), suivi de l'Espagne (44 milliards d'euros), l'Allemagne (37,7 milliards d'euros), et loin derrière, de la France (7,7 milliards d'euros). Ces volumes sont toutefois sans rapport avec ceux observés aux États-Unis, avec un encours de près de 2 130 milliards de dollars en 2006.

a) Le régime financier de la titrisation

Le cadre français de la titrisation repose sur le fonds commun de créances (FCC).

Ce type de fonds a été créé il y a près de vingt ans par la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances. Son régime, fixé par les articles L. 214-43 à L. 214-49 du code monétaire et financier (et les articles réglementaires R. 214-92 à R. 214-115), a été sécurisé et assoupli à plusieurs reprises pour répondre à la complexification croissante des opérations de titrisation et à la perte de compétitivité du marché français, notamment par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, la loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, puis par l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005. Un décret n° 2004-1255 du 24 novembre 2004 est venu préciser ce dispositif.

Ces réformes successives ont essentiellement porté sur le libellé de la mission du FCC, l'extension du champ des instruments financiers susceptibles d'être émis par le fonds, la possibilité de « recharger » le fonds en nouvelles créances et d'émettre de nouvelles parts après l'émission initiale, les facultés de recours à l'emprunt, la sécurisation en cas de procédure collective affectant le débiteur, la création de compartiments et comptes à affectation spéciale, ou les conditions de dissolution ou de liquidation du FCC.

Aujourd’hui, selon les termes de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier, le FCC est une copropriété sans personnalité morale et non susceptible de démarchage, constituée à l'initiative conjointe d'une société de gestion agréée par l'AMF et d'un dépositaire, qui a pour objet « d'acquérir des créances et d'émettre des parts représentatives de ces créances ».

Parmi les autres caractéristiques du FCC figure le fait que le recouvrement des créances continue d’être effectué par le cédant, et non par le FCC lui-même. Autre limitation, le FCC n’a pas le droit, sauf en cas de liquidation, de céder des créances en cours, qui ne sont pas échues ou déchues de leur terme : il ne peut participer à un marché secondaire de créances.

En revanche, outre l’émission de titres de créances, qui constitue sa raison d’être, le FCC peut emprunter ou encore organiser des opérations de couverture en devises.

b) Les axes du projet d’ordonnance

En dépit du caractère précurseur de l'introduction des FCC et des aménagements substantiels intervenus en 2003 avec la loi de sécurité financière, les FCC ne connaissent clairement pas le succès escompté et demeurent encore relativement marginaux à l'échelle européenne.

Selon les données publiées par la Banque de France, depuis dix ans l'encours global des parts de FCC augmente graduellement tandis que le nombre de fonds actifs diminue. En 1997, 101 fonds géraient 19,7 milliards d’euros. En 2006, 38 fonds géraient 23,5 milliards d’euros.

Cette situation contraste avec celle du Royaume-Uni ou du Luxembourg, qui offrent un cadre plus propice aux opérations de titrisation.

Dans ces conditions, une réforme globale, qui rende le droit français de la titrisation aussi attractif que celui de ces pays, est indispensable.

On pourrait considérer que le régime français est prudent et protecteur. En réalité, les grands établissements financiers européens, qui constituent des fonds de créances, ont des filiales partout en Europe et dans le monde. Rien n’empêche les grands établissements financiers français d’aller constituer à Londres ou à Luxembourg, voire sur des places financières exotiques au droit financier assez confus, des FCC aux marges de manœuvres plus importantes que ce que leur permet la France, et ces FCC d’émettre sur ces places les titres représentatifs des créances qu’ils détiennent, titres qui pourront être achetés par les grandes SICAV françaises. Le caractère restrictif du droit français actuel n’a donc plus que deux effets, nuire à l’activité et au rayonnement de la place financière de Paris, et faire échapper la titrisation faite par les établissements financiers français au superviseur de la place. Or, la faible répercussion de la crise des « subprimes » sur les grandes banques françaises montre la lucidité de ce superviseur et la qualité des règles prudentielles mises en place.

Une refonte globale est donc nécessaire. Compte tenu de ce qui vient d’être exposé, le Parlement peut faire confiance au Gouvernement pour la mettre en place, sous son contrôle, par voie d’ordonnance. En effet, le droit qu’appliquent les grands établissements français, en utilisant des véhicules de droit luxembourgeois ou britannique, est déjà celui en vigueur dans les États européens où les restrictions aux capacités des FCC appliquées par la France ont été levées.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, l’ordonnance pourrait comporter les évolutions suivantes.

Les fonds communs de créances seraient rebaptisés fonds communs de titrisation, de façon à élargir leur objet aux risques assurantiels.

De façon générale, le nouveau régime de la titrisation pourrait s'inspirer du cadre luxembourgeois.

Il accorderait la personnalité morale aux FCC, selon une logique analogue à celle des organismes de placement collectif en valeurs mobilières ( SICAV et autres ). Il faut cependant noter, comme le rapporteur général de la commission des finances du Sénat l’a souligné, que cela soulève la question du traitement d'une faillite du fonds, que l'absence de personnalité morale contribuait originellement à éviter.

Pour contrer ce risque, le nouveau régime comporterait des dispositions améliorant la sécurité juridique du fonds et sa résistance à la faillite : interdiction des mesures de saisie-exécution, reconnaissance de l'efficacité juridique des clauses de subordination de certaines catégories de créanciers et élargissement du caractère insaisissable des comptes bancaires sur lesquels sont créditées les sommes revenant au fonds.

De même il ouvrirait la faculté pour un tiers autre que le cédant d'assurer le recouvrement des créances titrisées.

Il articulerait aussi mieux le régime français avec les règles et procédures de droit étranger afférentes aux cessions de créances par bordereau et aux procédures collectives, afin d'améliorer l'opposabilité des cessions opérées au profit du fonds.

Par ailleurs le nouveau régime prévoirait, selon une évolution qui se développe de façon générale, un recours plus étendu au règlement du fonds, plutôt qu'au décret, pour en fixer l'organisation (conditions de cession ou de nantissement des créances notamment) et les règles d'investissement, tout en maintenant l'agrément originel de la société de gestion.

Enfin, les FCC seraient rebaptisés « fonds communs de titrisation » (FCT).

c) L’élargissement de la titrisation aux risques assurantiels

Par ailleurs, en liaison cette fois avec la transposition de la directive 2005/68/CE, l’objet des FCC devenus FCT serait élargi à la titrisation des risques d’assurance.

La titrisation des risques d'assurance devrait permettre une meilleure réassurance des risques, la garantie des risques titrisés étant découplée de la santé, voire, sur certains marchés, de l’existence d’une société de réassurance. Comme dans le cas de la titrisation en général, elle devrait aussi permettre de placer la titrisation des risques des grands assureurs français sous le contrôle du superviseur français : aujourd’hui, il se fait déjà de la titrisation de risques d’assurance, mais sur des marchés étrangers.

Techniquement, la transposition dans le domaine de la titrisation de la directive 2005/68/CE devrait entraîner quelques modifications du code des assurances.

Un nouvel article L. 310-1-2 devrait définir les véhicules de titrisation qui, sous forme de FCT, offriront aux entreprises d’assurance une modalité de transfert de risque alternative à la réassurance. Ces véhicules devront financer intégralement leur exposition aux risques d'assurance.

Ces FCT feront l'objet d'un agrément par l'AMF, comme c'est le cas aujourd'hui des FCC. L'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) appréciera le transfert de risque réel et le respect de la condition de financement intégral en vue du traitement prudentiel de ces opérations de titrisation, l’AMF se chargeant du reste.

Enfin, comme dans le domaine de la réassurance générale, la directive prévoit un cadre harmonisé pour ces véhicules spécifiques de réassurance. L'article 46 de la directive, intitulé « Véhicules de titrisation », prévoit un cadre harmonisé minimal pour leur autorisation. Il requiert ainsi des États membres un agrément préalable à la création de l'entité et la fixation de règles dans les nombreux domaines suivants : champ de l'agrément, conditions obligatoires à inclure dans les contrats, bonne réputation et qualifications professionnelles des personnes gérant le véhicule de titrisation, exigences pour les actionnaires ou associés détenant une participation qualifiée dans le véhicule de titrisation, procédures administratives et comptables, mécanismes de contrôle internes, notamment en matière de gestion des risques, exigences en matière comptable, prudentielle et d'informations statistiques, et enfin règles relatives aux exigences de solvabilité des véhicules de titrisation.

d) Une évolution bénéfique

Le développement de la crise immobilière des « subprimes » aux États-Unis a entraîné une méfiance certaine envers les fonds de titrisation. La titrisation aux États-Unis a en effet contribué à diffuser les effets de cette crise dans le secteur financier, les fonds se comportant comme cessionnaires de créances immobilières douteuses.

Mais la vraie problématique, et le vrai scandale, est le caractère massif qu’a pris, dans la société américaine, l’octroi de crédits à des taux et à des conditions extravagantes à des populations dont les créditeurs savaient que jamais elles ne pourraient les honorer. C’est un dysfonctionnement de l’économie américaine. On voit bien que, loin de ne toucher que de petits épargnants, la crise des « subprimes » touche désormais dans leurs comptes les grandes banques américaines elles-mêmes, comme si ces crédits extravagants étaient devenus aux États-Unis, titrisation ou pas, un élément normal du paysage économique. L’ampleur de la crise immobilière en cours de gestation montre également ce caractère « sociétal » : faute d’acheteurs solvables, les maisons saisies ne trouvent acquéreurs qu’à des prix très inférieurs à leur prix de vente, alors même que les taux pratiqués, qu’on peut qualifier d’usuraires, rendent leurs propriétaires saisis redevables de dettes très supérieures à ce prix.

La titrisation contribue à améliorer les capacités de financement de l'économie et participe de la mutualisation des risques. L'adaptation de notre cadre juridique en matière de titrisation aura pour effet non seulement de soutenir la compétitivité de la place de Paris, mais aussi de permettre de rapatrier des opérations parfois effectuées dans des cadres off shore à la sécurité juridique douteuse sous le droit et le contrôle du régulateur français, qui offre pour le moins de meilleures conditions de sécurité et de transparence, et davantage de garanties.

Il reste que les produits financiers émis par les fonds de titrisation sont des produits complexes et parfois risqués. Ils s’adressent donc à des investisseurs au moins avertis, voire professionnels. Le Sénat a souhaité que la législation prenne d’emblée cet élément en compte. À cette fin, il a adopté un amendement précisant les conditions de l’autorisation conférée au gouvernement par le présent article, afin de garantir une information transparente et sincère des investisseurs.

Suivant l’avis favorable de son rapporteur, la Commission a adopté cet article sans modification.

Article 3

Extension des plafonds européens des tarifs d'itinérance
de la téléphonie mobile aux appels passés entre le territoire métropolitain et les départements et collectivités d'outre-mer

À la fin du mois de juin dernier, L’Union européenne a adopté un règlement imposant une baisse importante du prix des tarifs d’appels mobiles émis ou reçus par un consommateur européen voyageant dans un pays de l’Union en utilisant son téléphone mobile national. C’est le règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de téléphonie mobile à l'intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE.

Aux termes de ce règlement, applicable depuis la fin septembre 2007, le prix de gros moyen que l'opérateur d'un réseau visité peut percevoir de l'opérateur du réseau d'origine de l'abonné itinérant ne peut dépasser 0,30 euro la minute ; ce prix maximum sera abaissé à 0,28 euro le 30 août 2008 et à 0,26 euro le 30 août 2009 (article 3 du règlement). Le prix de détail (hors TVA) qu'un fournisseur d'origine peut percevoir de ses abonnés itinérants pour la fourniture d'un appel en itinérance ne peut excéder 0,49 euro à la minute pour tout appel sortant ou 0,24 euro à la minute pour tout appel reçu. Là aussi, les tarifs seront abaissés, le 30 août 2008 à 0,46 euro pour les appels émis et à 0,22 euro pour les appels reçus, et le 30 août 2009 respectivement à 0,43 euro et 0,19 euro (article 4 du règlement).

Ces baisses des tarifs d’itinérance des opérateurs en Europe (dits également « eurotarifs ») sont très importantes, parfois de plus de 50 % des prix pratiqués jusqu'alors. À titre d'exemple, les tarifs relevés en mars 2007 par la Commission européenne (tarifs ramenés à la minute sur la base d'une conversation de 4 minutes) pour les abonnés des trois grands réseaux français voyageant en Allemagne étaient de 1 euro pour un appel sortant de France vers l’Allemagne (quel que soit l’opérateur allemand utilisé pour l’itinérance), et de 0,30 à 0,47 euro pour un appel reçu en France d’un portable français en Allemagne.

Ce nouveau règlement – qui s’applique pour la France à tous les opérateurs mobiles, tant de métropole que des départements et collectivités territoriales d’outre-mer – renforce par ailleurs les obligations des opérateurs qui doivent désormais informer des tarifs qu’ils pratiquent leurs clients voyageant dans un pays membre de l’Union.

Le règlement communautaire ne traite cependant que de l’itinérance entre opérateurs appartenant à deux États membres distincts. Il ne s’applique pas aux situations d’itinérance à l’intérieur d’un territoire national. Celles-ci, en application du principe de subsidiarité, sont régies par les États membres et leurs régulateurs nationaux.

Les dispositions du règlement européen ont donc abouti à un paradoxe : alors que les départements d’outre-mer (Martinique, Guadeloupe, Guyane et La Réunion), ainsi que Saint-Martin, Saint-Barthélémy, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte y sont englobés, et que les nouveaux plafonds tarifaires s’appliquent pour l’itinérance entre, par exemple, un département d’outre-mer et l’Allemagne, ces nouveaux plafonds ne s’appliquent pas aux consommateurs habitant la métropole qui utilisent leur téléphone mobile lors d’un séjour en outre-mer, ou vice-versa, ni aux consommateurs habitant dans l’une de ces collectivités d’outre-mer et voyageant dans une autre. Or, à la date de publication du règlement européen, ces tarifs étaient proches des tarifs d’itinérance intra-européens, c’est-à-dire très élevés.

Les dispositions de l’article 3 ont donc pour objet de mettre fin à cette lacune. Pour cela, il ajoute une section 6 au chapitre II du titre I^er du livre II au code des postes et des communications électroniques, composée d'un article L. 34-10. Cet article plafonne aux niveaux définis par les articles 3 et 4 du règlement n° 717/2007 les tarifs de la prestation d'itinérance (alinéa 1) et les tarifs des appels reçus ou émis (alinéa 2) entre la métropole et les collectivités précitées ainsi qu’entre ces différentes collectivités. L’alinéa 3 de l’article prévoit que ses dispositions cesseront de produire effet à la date du 1^er juillet 2010, qui est aussi la date d'expiration du règlement européen.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

Il est à noter qu’au communiqué du 26 octobre de l’ARCEP, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, se réjouit que « la quasi-totalité des opérateurs aient, en réponse à la demande de Luc Chatel, Secrétaire d’État chargé de la Consommation et du Tourisme, anticipé cette loi et fassent d’ores et déjà bénéficier les consommateurs de baisses substantielles de tarifs de ces communications. »

Il est à noter aussi que le nouvel article L. 34-10 du code des postes et des communications électroniques ne légifère pas pour la Polynésie française, Wallis et Futuna, et la Nouvelle-Calédonie. En effet, les télécommunications sont du ressort de ces territoires, et non du droit national. Par ailleurs ces territoires ne sont pas non plus concernés par le règlement n° 717-2007.

Après avoir adopté un amendement rédactionnel du rapporteur, la Commission a adopté l’article ainsi modifié.

Article 4

Désignation de l'ARCEP comme autorité de contrôle et de sanction
du règlement n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil
du 27 juin 2007

L’ARCEP, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, est le régulateur français du secteur des télécommunications.

À ce titre, elle est partout présente au sein du code des postes et des communications électroniques. Son statut et ses pouvoirs y sont pourtant plus précisément définis dans la section qui lui est consacrée au sein de ce code, et qui comprend les articles L. 36-5 à L. 36-13.

Au sein de cette section, l’article L. 36-7 prévoit notamment, dans son 3°, que l’ARCEP « contrôle le respect par les opérateurs des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables en vertu du présent code et des autorisations dont ils bénéficient et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues aux articles L. 36-10 et L. 36-11 ».

Par ailleurs, le règlement laisse aux États membres, dans son article 9 le soin de déterminer «le régime des sanctions applicables aux violations du présent règlement ».

La logique est donc de donner à l’ARCEP le pouvoir de contrôler le respect des obligations que le règlement impose aux opérateurs français vis-à-vis de leurs partenaires européens et de leurs propres abonnés pour les appels en itinérance de et vers les États membres de l’Union européenne.

Or le règlement est d’application directe. Cela signifie que ses dispositions ne seront jamais transposées dans le code des postes et des communications électroniques ; elles n’ont pas besoin de cette transposition pour s’appliquer.

La rédaction actuelle du code des postes et des communications électroniques ferait de ce fait échapper au pouvoir du régulateur le respect des obligations d’itinérance que le règlement impose aux opérateurs français.

Pour y remédier, l’article 4 ajoute, à l’article L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques (contrôle du respect des obligations du code et sanction des manquements) et à son article L. 36-11 (procédures de sanction), la mention du règlement n° 717/2007 après celle du code des postes et des communications électroniques et de ses textes d’application.

En revanche, s’agissant des obligations nouvelles posées par l’article 3 du présent projet de loi, leur insertion au sein du code des postes et des communications électroniques lui-même en fait ipso facto de l’ARCEP le régulateur.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

Suivant l’avis favorable de son rapporteur, la Commission elle aussi a adopté cet article sans modification.

Article 5

Habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance
la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance
des qualifications professionnelles

1. La directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles

a) Les principales dispositions

L'article 5 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la transposition de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.

Cette directive a pour objet de favoriser la mobilité des personnes qualifiées qui se déplacent d'un État membre à un autre, soit pour y effectuer une prestation de service, soit pour s'y établir de manière permanente. Autrement dit, elle s'applique aux ressortissants d'un État souhaitant exercer une profession réglementée dans un autre État que celui où ils ont acquis leurs qualifications professionnelles.

On entend par professions réglementées celles pour lesquelles les États ont fixé des exigences de qualifications professionnelles obligatoires préalables à leur accès ou à leur exercice. Comme l’expose l'article 3 de la directive, dans son paragraphe 1, est une profession réglementée « toute activité ou ensemble d'activités professionnelles dont l'accès, l'exercice ou une des modalités d'exercice est subordonné directement ou indirectement en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives à la possession de qualifications professionnelles déterminées ».

Actuellement, la reconnaissance des qualifications professionnelles des professions réglementées est couverte par quinze directives, parmi lesquelles douze directives sectorielles – couvrant les professions de médecin, infirmier responsable des soins généraux, dentiste, vétérinaire, sage-femme, pharmacien et architecte – et trois directives qui ont mis en place un système général de reconnaissance des qualifications professionnelles couvrant la plupart des autres professions réglementées.

La directive 2005/36/CE vise à consolider, en un texte unique, ces quinze directives.

Le champ de la directive n’est cependant pas universel.

L'article 39 du traité instituant la Communauté européenne précise que les dispositions consacrées à la libre circulation des travailleurs ne s'appliquent pas aux emplois dans l'administration publique. L'article 45 du traité expose que l'interdiction des restrictions à la liberté d'établissement ne s'applique pas aux activités participant, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique. Comme la ministre de l’économie, des finances et de l’emploi l’a rappelé devant le Sénat, sont ainsi exclues à ce titre du champ de la directive des professions telles que celles de notaire, de commissaire-priseur, d’administrateur judiciaire ou d’huissier.

Par ailleurs, d'autres professions réglementées sont déjà régies par des textes spécifiques et ne sont donc pas traitées par la directive : avocats; transporteurs, agents commerciaux, contrôleurs légaux des comptes, intermédiaires d'assurance, gens de mer.

Enfin, la directive, comme les directives qu’elle consolide et remplace, prévoit deux régimes selon le type d’activité que souhaitent exercer les professionnels qu’elle régit.

Le premier est celui du libre établissement : la personne souhaite s’installer, s’établir dans un État membre où elle n’a pas acquis ses diplômes et y exercer sa profession.

Le second est celui de la libre prestation : la personne fournit une ou des prestations dans un État où elle n’est pas installée.

b) La directive et le régime de la liberté d’établissement

En matière de liberté d'établissement, la directive 2005/36/CE consolide mais innove très peu : elle reprend les dispositions de plusieurs directives anciennes. Elle consolide ainsi trois directives relatives au système général de reconnaissance des qualifications professionnelles et douze directives sectorielles (couvrant les professions de médecin, infirmier, praticien de l'art dentaire, vétérinaire, sage-femme, pharmacien et architecte) et les abroge à l'expiration de son délai de transposition, soit le 20 octobre 2007. Ces quinze directives sont construites selon trois régimes de reconnaissance différents ; la directive reprend donc ces trois régimes de reconnaissance déjà existants.

Le premier est le régime général de la reconnaissance des qualifications professionnelles : ce régime s'applique aux professions qui ne font pas l'objet de règles de reconnaissance spécifiques. Il se fonde sur le principe de reconnaissance mutuelle : l'État qui accueille reconnaît les qualifications selon les règles du pays d'origine du demandeur, mais les conditions d'exercice de la profession sont celles du pays d'accueil. L'État membre d'accueil peut toutefois exiger que le prestataire accomplisse un stage d'adaptation ou se soumette à une épreuve d'aptitude s'il existe des différences substantielles entre la formation qu'il a acquise et celle exigée par cet État membre d'accueil.

Le deuxième est le régime de reconnaissance automatique des qualifications attestées par l'expérience professionnelle : il concerne un certain nombre d’activités industrielles, artisanales et commerciales, énumérées dans la directive. Ces activités font l'objet, dans les conditions visées (notamment une durée minimale d'exercice de la profession), d'une reconnaissance automatique des qualifications attestées par l'expérience professionnelle.

Plus précisément, trois listes de professions ont été établies. Pour chacune de ces listes (annexe IV de la directive) et en fonction de la forme de l'expérience professionnelle (exercice à titre indépendant ou salarié), un certain nombre d’années d'expérience est fixé ( de 2 à 6 ans ) à partir duquel la reconnaissance est automatique. La formation préalable peut être prise en considération et peut réduire la durée de l'expérience professionnelle exigée.

Le troisième régime de reconnaissance automatique des qualifications repose sur celle des titres de formation sur la base d'une coordination des conditions minimales de formation ; ce régime fondé sur la reconnaissance coordonn