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Assemblée nationale
XIII^e législature
Session ordinaire de 2007-2008

Compte rendu
intégral

Deuxième séance du mercredi 25 juin 2008

SOMMAIRE ÉLECTRONIQUE

Présidence de M. Marc-Philippe Daubresse,

vice-président

M. le président. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à vingt et une heures trente.)

1

Contrats de partenariat

Discussion d’un projet de loi adopté par la Sénat

M. le président. L’ordre du jour appelle la discussion du projet de loi, adopté par le sénat, relatif aux contrats de partenariat (n^os 779, 967, 971).

La parole est à M. Hervé Novelli, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services.

M. Hervé Novelli, secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Monsieur le président, mesdames, messieurs les députés, je suis vraiment très heureux de venir présenter devant la représentation nationale le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Vous savez que c’est un sujet auquel je prête une attention particulière. Je n’irai pas jusqu’à parler d’affection, car il faut demeurer distancé, mais déjà, pendant la précédente législature, avec Claude Goasguen et Marie-Hélène des Esgaulx, j’ai beaucoup travaillé sur ces contrats particuliers. Christine Lagarde et moi-même attachons beaucoup de prix à cette forme, que je crois innovante, de la commande publique.

Après le débat sur la loi de modernisation de l’économie, c’est à l’amélioration d’un instrument majeur parmi les processus d’achat de l’administration que le Gouvernement vous convie. Ce projet de loi est en effet l’une des composantes de la démarche globale de modernisation de la commande publique que nous avons engagée depuis plusieurs années déjà. Comme l’a rappelé Christine Lagarde, lors de l’examen du texte au Sénat, ce projet de loi fait partie intégrante du mouvement de modernisation de notre économie. Je suis convaincu qu’il faut en terminer avec la règle en vertu de laquelle le règlement d’un problème passe par toujours plus de dépenses publiques. Les contrats de partenariat ont vocation à placer, au cœur de la démarche publique, la notion de résultats et la coopération entre le secteur privé et le secteur public. À mon sens, la réforme de l’État passe par une refonte des modes de gestion et par une remise à plat de ses domaines d’intervention, et les contrats de partenariat peuvent y contribuer.

Du reste, le développement de ces contrats prouve que des objectifs publics peuvent être atteints en utilisant les avantages de la gestion privée. Dans de nombreux domaines, l’État peut et doit confier la réalisation de certaines missions au secteur privé, sur la base d’un contrat clair où les missions du titulaire du contrat sont définies avec exigence et précision. L’État ne peut, nous le savons bien, tout gérer en direct : il doit parfois être un donneur d’ordre afin de faire jouer la concurrence et d’obtenir ainsi les meilleurs résultats aux moindres coûts. Les contrats de partenariat sont un levier de cette politique, levier qui peut également contribuer à développer de nouvelles méthodes de gestion publique au sein même des administrations.

Mais, avant d’entrer dans le détail du projet de loi, permettez-moi de vous dire en quelques mots en quoi celui-ci s’inscrit dans une politique globale de modernisation.

Il s’agit, d’abord, de la diminution du délai de paiement des marchés de l’État. Ce délai vient d’être réduit, vous le savez, à trente jours, et je m’apprête à recevoir demain les représentants des communes, des départements et des régions afin d’examiner, avec eux, la possibilité de réduire aussi le délai de paiement des marchés passés par les collectivités territoriales.

Mais il s’agit aussi des mesures qui vont être mises à l’étude à la suite des propositions présentées par Éric Besson dans son rapport intitulé « Mieux acheter pour un meilleur service public », remis il y a quelques jours au Premier ministre. En effet, certaines de ces préconisations rejoignent dès maintenant des dispositions qui vous sont soumises dans le cadre du présent projet de loi.

Il s’agit, enfin, de moderniser et de rendre conformes au droit communautaire, lorsque tel n’est pas encore le cas, notre droit de la commande publique. Cela vaut pour les marchés passés par les personnes entrant dans le champ de l’ordonnance du 6 juin 2005, qui ne sont pas soumises au code des marchés publics, mais qui sont néanmoins tenues de respecter des procédures de mise en concurrence : un décret en cours de finalisation mettra ces marchés en conformité avec le droit communautaire avant la fin de l’année. Dans la même logique, il nous faut également mettre nos procédures de recours contentieux relatives aux marchés publics en conformité avec la directive communautaire adoptée le 11 décembre 2007 : le Gouvernement sollicitera donc, dans le cadre de ce projet de loi, une habilitation pour procéder à cette mise en conformité par ordonnance.

Vous le voyez, mesdames, messieurs les députés, le Gouvernement exprime de manière très concrète et très opérationnelle sa volonté de moderniser, dans des délais encadrés, les règles de la commande publique.

L’expérience des quatre années d’application du nouvel outil qu’a constitué le contrat de partenariat démontre, au-delà des réticences qui ont accompagné sa création, qu’il est bien l’outil qui manquait aux acheteurs publics pour répondre de la meilleure manière possible aux besoins de la collectivité. Entre les marchés publics qui permettent l’achat de prestations et les délégations de service public qui permettent de confier au secteur privé la gestion des services publics, il était en effet nécessaire de trouver un contrat à la fois global et de long terme permettant d’intégrer, dans une même procédure et pour la satisfaction d’un même projet, des contrats jusqu’alors séparés relatifs à la conception, à la réalisation, à l’exploitation ou à la gestion.

Le contrat de partenariat, créé par l’ordonnance du 17 juin 2004, a répondu à cette attente. Il offre aux acheteurs publics les conditions d’un juste équilibre entre la prise en charge globale et exigeante du besoin public et une rémunération du partenaire privé, rémunération liée, non pas simplement à l’exploitation de l’ouvrage, mais aux objectifs de performance qui lui sont fixés. Il permet d’accélérer l’investissement au bénéfice de la collectivité, tout en partageant au mieux les risques entre la collectivité publique et les prestataires privés. Sa logique est simple : lancé à l’initiative de la personne publique, il permet à une entreprise, sélectionnée au terme d’une mise en concurrence, de proposer une prestation globale, qu’elle effectue à ses frais, et dont elle maîtrise les coûts parce qu’elle est responsable à la fois de la conception et de la maintenance. Par sa nature même, le contrat de partenariat contraint la collectivité à penser globalement, et, ainsi, à se projeter dans le long terme.

Créé il y a quatre ans, le contrat de partenariat a déjà fait ses preuves dans plusieurs projets réalisés ou en cours de réalisation. Les domaines couverts sont variés, ce qui prouve la souplesse de ce nouvel outil de la commande publique. Il s’agit notamment des bâtiments publics – à hauteur de 30 % –, des équipements urbains – 25 % –, des équipements culturels et sportifs – 15 %.

Mais, en dépit de la variété des projets que peut aujourd’hui recouvrir ce type de partenariat public-privé, le dispositif présente, nous le savons aujourd’hui, quelques lacunes.

Si les études sont bien avancées pour plus de cent trente projets, on ne peut que regretter que, pour l’heure, seulement un peu moins de trente contrats aient été effectivement signés, du reste pour les trois quarts d’entre eux par des collectivités territoriales. L’investissement cumulé est de l’ordre de 500 millions d’euros, chiffre très éloigné de ce que l’on peut observer chez un certain nombre de nos partenaires. En Grande-Bretagne, par exemple, le private finance initiative, le fameux PFI, représente environ 15 % de l’investissement public. Comme pour nombre de dispositifs nouveaux, le contrat de partenariat a eu un peu de mal à démarrer. Il faut reconnaître qu’il avait été conçu comme une voie d’exception ; il y a donc été recouru de manière exceptionnelle. De surcroît, il a été en partie pénalisé par son régime fiscal peu attractif.

C’est donc à la levée de ces obstacles que s’attache le présent projet de loi afin de faciliter, dans le respect des impératifs de transparence comme des règles budgétaires et comptables, le recours au contrat de partenariat.

Une première série de propositions clarifient son régime juridique afin de sécuriser les pratiques existantes.

Ainsi, dans ses articles 9 et 23, le projet de loi donne expressément au titulaire du contrat de partenariat la possibilité de tirer des ressources complémentaires de l’exploitation du domaine privé que la personne publique lui confie. Les recettes ainsi perçues par le titulaire du contrat de partenariat – grâce, par exemple, à des baux commerciaux consentis sur le domaine privé – réduiront le montant des loyers dus par la puissance publique. Le Sénat a, à juste titre, précisé que les opérations de valorisation du domaine par le titulaire du contrat ne pourront pas porter préjudice à la réalisation des missions de service public dont la personne publique à la charge.

De plus, les articles 1^er et 15 précisent les conditions dans lesquelles peut être transféré au titulaire du contrat de partenariat tout contrat qui peut concourir à l’exécution de la mission. Ainsi – cela concerne surtout les architectes –, si la personne publique souhaite choisir le maître d’œuvre avant de recourir à un contrat de partenariat, elle pourra stipuler, dès le début de la procédure, que la mission de maîtrise d’œuvre sera ultérieurement exécutée dans le cadre dudit contrat.

Au-delà de ces mesures de clarification, qui me semblent indispensables, d’autres dispositions ouvrent un peu plus largement, dans le respect de la décision du Conseil constitutionnel, l’accès aux contrats de partenariat.

Aux articles 2 et 16, nous proposons ainsi d’ajouter deux nouvelles voies d’accès aux contrats de partenariat.

La première voie nouvelle est celle de l’efficience. Elle permet à l’acheteur public de choisir le partenariat public-privé de préférence, par exemple, à un marché public lorsque l’intérêt économique et financier le commande. Après mise en œuvre de l’évaluation préalable, les personnes publiques pourront recourir au contrat de partenariat lorsque l’évaluation démontrera que ledit contrat présente un bilan plus avantageux que le recours aux autres outils de la commande publique. Ce nouveau critère élargit la possibilité de recourir à cette forme de contrat, dans le strict respect de l’interprétation des règles de la commande publique par le Conseil constitutionnel : le recours au contrat de partenariat doit répondre à des motifs d’intérêt général et la procédure de passation du contrat de partenariat est strictement encadrée ; tel est notamment le cas lorsque l’évaluation préalable démontre l’avantage du contrat de partenariat par rapport aux autres formules contractuelles.

Le projet de loi dresse par ailleurs une liste de secteurs où l’urgence à intervenir est telle qu’elle est en quelque sorte automatiquement présumée.

Cette liste est strictement et triplement limitée. La procédure est strictement réservée à des domaines expressément mentionnés par le texte comme prioritaires. Il s'agit, par exemple, des projets répondant aux besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche – qui pourrait nier leur existence et leur urgence ? –, aux besoins de mise en place de nouvelles technologies pour la police et la gendarmerie nationale, ou aux besoins d’infrastructures de transports. Elle est aussi limitée dans sa portée : l'évaluation préalable ne doit pas être défavorable. Enfin, elle est limitée dans sa durée : cette autorisation ne court que jusqu'au 31 décembre 2012.

M. Jean-Jacques Urvoas. Ce n’est pas un hasard !

M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Le projet de loi rend également plus incitatif le recours aux contrats de partenariat en simplifiant certaines des règles juridiques et fiscales. Dans ses articles 4 et 18, il prévoit ainsi la possibilité de conclure de tels contrats pour des projets de petite taille,…

Mme Marylise Lebranchu. Mais bien sûr !

M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. …selon une procédure négociée, simplifiée, mais toujours précédée d'une évaluation préalable.

Le Gouvernement veut également instaurer une véritable équité fiscale entre contrats de partenariat et marchés publics. Cette équité n'existe pas aujourd'hui, reconnaissons-le, car la personne publique n'a pas la qualité de maître d'ouvrage lorsqu'elle recourt à ce type de contrat. Le cocontractant ne peut bénéficier du régime fiscal favorable de la personne publique, et le coût du contrat en est majoré d'autant.

Les articles 26 et 27 modifient donc deux taxes d'urbanisme : la taxe pour dépassement du plafond local de densité, et la taxe sur les locaux à usage de bureaux en Île-de-France. Ces deux taxes cumulées peuvent parfois représenter jusqu'à 10 % du coût de construction. De la même manière, l'article 28 du projet de loi harmonise le régime d'imposition applicable à l'État et aux collectivités territoriales pour la publicité foncière des actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public.

Les articles 9 et 23 réaménagent le régime des cessions de créances, propre aux contrats de partenariat. Les frais financiers intercalaires seront désormais inclus dans l'assiette de la cession. En outre, le cessionnaire bénéficiera d'une sécurité juridique analogue à celle qui est produite par le mécanisme de l'acceptation en « cession Dailly ».

L'article 31 du projet de loi prévoyait que les titulaires de contrat de partenariat pourraient souscrire une assurance dommage ouvrage, mais n’y seraient plus tenus. Ils devaient ainsi bénéficier de la dispense accordée aux collectivités publiques lorsqu'elles assurent elles-mêmes la maîtrise d'ouvrage. Il faut savoir qu'une telle dispense peut représenter une économie d'au moins 1,5 % du coût du projet.

M. Roland Muzeau. Mais avec quel risque ?

M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Toutefois, cette dispense d'assurance n'a pas été maintenue par le Sénat, en première lecture. Il me semble qu’elle avait pourtant de réelles justifications et, à l'initiative de votre commission des finances et de sa rapporteure, que je remercie, nous aurons l'occasion d'y revenir au cours des débats.

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis de la commission des finances, de l’économie générale et du plan. Tout à fait !

M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Un dernier mot pour souligner que les débats au Sénat ont permis de renforcer la transparence des contrats de partenariat. Dans le domaine de l'évaluation préalable à la passation d'un contrat de partenariat, il a ainsi été décidé que les organismes experts, chargés de participer à ces évaluations, devront élaborer une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de ladite évaluation.

Une autre modification introduite par le Sénat oblige le titulaire du contrat à transmette un rapport annuel à la personne publique, permettant le suivi de l'exécution du contrat.

En conclusion, je voudrais indiquer combien j’ai été sensible aux travaux des rapporteurs de la commission des lois et des finances qui, après la contribution des sénateurs, ont apporté des précisions ou des modifications très utiles. En tant que fondateur et ancien président du groupe d'études parlementaires sur les partenariats public-privé, dont le bureau comptait des députés socialistes et aussi mes amis Claude Goasguen et Marie-Hélène des Esgaulx, c'est pour moi un plaisir de constater toute la part qu’ils ont pris tous les deux à l’élaboration du texte dont nous allons débattre. (Applaudissements sur les bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire et du groupe Nouveau Centre.)

M. le président. La parole est à M. Claude Goasguen, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République.

M. Claude Goasguen, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République. Monsieur le président, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, le projet de loi relatif aux contrats de partenariat va nous permettre de faciliter le recours à ces contrats. Enfin !

Notre objectif est d’améliorer le régime juridique issu de l'ordonnance du 17 juin 2004, et de faire du contrat de partenariat un mode de commande publique de droit commun, en élargissant les conditions de recours à cet instrument juridique.

S’agit-il d’une nouveauté ? Non. Sans parler des États-Unis, de nombreux pays ont développé des expériences montrant que les partenariats public-privé présentent de multiples avantages par rapport aux marchés publics classiques : la Grande-Bretagne, l’Espagne, l’Italie, le Portugal, l’Allemagne, le Canada, et même la Chine – qui n’est pourtant pas un pays réputé pour son capitalisme excessif.

M. Charles de Courson. Il est réputé pour son capitalisme sauvage !

M. Roland Muzeau. Et la Corée du Nord ? (Sourires.)

M. Claude Goasguen, rapporteur. Vous êtes peut-être plus compétent que moi pour en parler, mon cher collègue ! (Sourires.)

Premier avantage du contrat de partenariat : la simplicité. La personne publique a un seul interlocuteur au lieu de devoir gérer plusieurs partenaires pour un même chantier.

Deuxième avantage : le prix. En faisant un marché global, on réalise des économies d'échelle.

M. Roland Muzeau. Pas toujours !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Les études réalisées montrent qu'un partenariat public-privé revient, en moyenne de 10 à 15 % moins cher qu'un marché classique.

Troisième avantage : le financement par le partenaire privé. Pour la personne publique, cela permet d'étaler les dépenses dans le temps, et de faire des investissements qui seraient impossibles avec des marchés publics pour lesquels le paiement différé est interdit.

Quatrième avantage : la performance. Comme le constructeur sera aussi celui qui exploitera l'équipement public qu'il bâtit ou initie, il est incité à concevoir un équipement adapté à l'exercice du service, à utiliser des matériaux durables, et à soigner la qualité de la construction. De plus, la rémunération versée par la personne publique peut être liée à des objectifs de performance.

Compte tenu de tous ces avantages, pourquoi les contrats de partenariat n’ont-ils pas pu voir le jour plus tôt ? Incontestablement, des expériences malheureuses ont retardé l’application de ces contrats.

M. Roland Muzeau. Les marchés d’entreprises de travaux publics !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Les METP ont, incontestablement, terni l’image de ce type de contrats.

M. Roland Muzeau. C’était le RPR, à l’époque !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Cette expérience malheureuse n’aurait pas justifié autant de réticences s’il n’y avait eu d’autres éléments, notamment une résistance naturelle de l’administration – classique dans notre droit français – à ces contrats de partenariat jugés inhabituels dans nos stratégies publiques. Si l’on devait s’en tenir aux stratégies publiques dans ce domaine, la régie resterait le modèle de référence dans les administrations.

En tout cas, depuis la création de ce contrat en 2004, nous avons pu constater que son régime juridique était perfectible. Les difficultés d'application étant en partie liées aux réticences que je viens d’évoquer, quels grands aménagements peut-on retenir ?

En premier lieu, nous avons noté que l'ordonnance de 2004 est très restrictive sur les possibilités de recours à un contrat de partenariat, et ne prévoit que deux cas : l'urgence ou la complexité du projet.

M. Jean-Jacques Urvoas. C’est bien suffisant !

M. Claude Goasguen, rapporteur. De plus, cette interprétation a été reprise et amplifiée par les tribunaux administratifs, et le critère de l’urgence a freiné le recours aux contrats de partenariat.

Le projet de loi élargit les conditions de recours, en instaurant deux nouveaux cas : lorsque le bilan coûts-avantages est plus favorable avec un contrat de partenariat qu'avec un marché public, comme l’a souligné le secrétaire d’État ; dans certains secteurs où le retard d'investissement est important et évident – les universités, les hôpitaux, les commissariats et gendarmeries, les prisons, les casernes, les infrastructures de transport, et l'amélioration de l'efficacité énergétique des bâtiments publics. Cela permettra de sécuriser et d'accélérer la conclusion des contrats de partenariat.

En deuxième lieu, les procédures de passation appliquées depuis 2004 sont longues et complexes. La plupart des contrats de partenariat sont passés par le biais d’un dialogue compétitif, ce qui prend en moyenne dix-huit mois. Pour de petits projets d'investissement, c'est prohibitif. Le projet de loi permet donc de passer par une procédure négociée lorsque le montant du contrat est inférieur à un seuil fixé par décret, comme pour les marchés publics.

En dernier lieu, alors même qu'il serait souhaitable que les contrats de partenariat puissent être comparés et mis en concurrence avec les autres types de commande publique, ils souffrent d’une absence de neutralité financière et fiscale qui a nui à leur développement. Le projet de loi prévoit d’accorder aux contrats de partenariat une série d'avantages financiers et fiscaux comparables à ceux des marchés publics : exonération du versement pour dépassement du plafond légal de densité, de la redevance pour création de bureaux en Île-de-France, de la contribution sur les revenus locatifs, de la redevance d'archéologie préventive, et éligibilité aux subventions publiques.

Ce texte dynamisera le recours aux contrats de partenariat, tout en le sécurisant juridiquement. À l'issue d'un débat très riche au Sénat, il a été complété par la commission des lois, de telle sorte que seuls quelques points de fond méritent sans doute d'être améliorés par notre assemblée.

La première amélioration envisagée porte sur le cautionnement garantissant le paiement des prestataires, prévu aux articles 9 et 23. Si ce cautionnement peut protéger les prestataires, son caractère obligatoire le rend coûteux et parfois inutile. Par conséquent, la commission a adopté un amendement prévoyant que le cautionnement ne devra être effectué que sur demande du prestataire.

La deuxième concerne les recettes annexes pouvant être tirées de baux conclus sur le domaine privé, mentionnées aux articles 11 et 25. La commission vous propose de préciser que la personne publique devra donner un accord pour chaque bail consenti au partenaire privé, et qu'un domaine non adjacent à l'ouvrage principal pourra être concerné par ce type de baux.

Une troisième modification se rapporte à l'éligibilité au Fonds de compensation pour la TVA des baux emphytéotiques administratifs, les BEA – article 28 bis. L’amendement adopté par le Sénat contre l'avis du Gouvernement mérite incontestablement d'être aménagé, pour en limiter le champ aux seules dépenses d'investissement des BEA inférieures à un seuil fixé par décret.

Enfin, la commission propose d’amender la cession de créance prévue à l’article 29 et qui a fait l’objet de débats longs, techniques et précis lors de nos auditions préalables. Il est souhaitable d'élargir le plus possible l'acceptation de la cession par la personne publique, pour permettre un financement plus aisé et moins coûteux des contrats de partenariat. Pour cette raison, la commission a adopté un amendement portant la part d’une créance cédée à 100 % de la rémunération versée pour les coûts d'investissement et pour les coûts financiers. Cet aménagement du texte sénatorial suscitera sans doute les discussions les plus vives.

Cette solution a été contestée par certaines personnes auditionnées, redoutant que la personne publique, une fois une cession de créance d'un montant élevé acceptée, ne puisse plus disposer d'un moyen d'agir sur le partenaire privé. En réponse à ces craintes, je tiens à souligner que trois garanties devraient permettre de sécuriser une cession de créance dans le cadre d'un contrat de partenariat.

D'abord, la personne publique n'acceptera la cession de créance qu'après avoir constaté que l'investissement a été réalisé conformément aux prescriptions du contrat. D'autre part, le titulaire du contrat sera tenu de se libérer des dettes dont il pourra être redevable à l'égard de la personne publique. Enfin, la personne publique disposera toujours d'un moyen de pression sur le cocontractant, dans la mesure où la fraction de la rémunération correspondant aux coûts de fonctionnement – qui représente en moyenne plus de 30 % du total – ne pourra pas faire l'objet d'une cession de créance, et permettra donc d'imputer les éventuelles pénalités en cas d'exécution défectueuse ou insatisfaisante du contrat.

Il serait souhaitable que le Gouvernement, qui n'est pas soumis aux contraintes de l'article 40 de la Constitution, puisse, sinon reprendre cet amendement, du moins élever la fraction de rémunération pouvant faire l'objet d'une cession de créance. Cela permettrait d'optimiser les conditions de financement des entreprises et donc le coût global des PPP. Nous aurons l’occasion d’en discuter.

Par ailleurs, la commission des lois a souhaité favoriser l'innovation dans le cadre des contrats de partenariat. Aujourd'hui, il est possible de proposer, de sa propre initiative, un projet d'investissement innovant à une personne publique, mais cela présente un risque, que l’on observe fréquemment. Si la personne publique accepte le projet, elle doit organiser une mise en concurrence entre plusieurs candidats, et il arrive souvent que l’auteur du projet ne soit pas retenu. Ce dernier a alors divulgué l’une de ses innovations sans aucune contrepartie. C'est la raison pour laquelle ces propositions spontanées sont rares et constituent sans doute un handicap à l’innovation dans notre société. La commission des lois a donc voté un amendement prévoyant une indemnisation des frais d'études de l'auteur du projet. Il serait souhaitable que le Gouvernement puisse reprendre cet amendement qui permettra de favoriser l'innovation.

Enfin, l’article 31 du projet de loi prévoyait de rendre l'assurance dommage ouvrage conclue par le maître d'ouvrage d'un PPP facultative. Cette disposition a été supprimée par le Sénat. Celui-ci a en effet considéré que la suppression de l'obligation d'assurance dommage ouvrage ayant pour corollaire la suppression de l'obligation d'assurer, elle pourrait, dans les faits, réduire l'accès à une garantie efficace à tout un ensemble de PME, et faire indirectement peser un risque sur la personne publique. La commission des finances propose de rétablir cet article supprimé par le Sénat. Dans un souci d'aboutir à une position qui puisse prendre en compte les critiques formulées par le Sénat, la commission des lois vous présentera un sous-amendement à l'amendement de Mme des Esgaulx, afin que le caractère obligatoire de l'ADO soit maintenu pour les contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales, l’État étant son propre assureur. Les collectivités doivent en effet être plus particulièrement protégées contre les conséquences imprévues mais coûteuses d'un contrat qui rencontre des problèmes en cours d'exécution.

En conclusion, le projet de loi relatif aux contrats de partenariat va donner un nouvel essor à cet instrument juridique, et ainsi stimuler les investissements publics. Je veux aussi souligner que ce texte ne revêt aucun caractère idéologique,…

M. Roland Muzeau. Il n’est qu’idéologique !

M. Claude Goasguen, rapporteur. …et qu’il ne mérite donc pas d’être caricaturé.

Nos collègues socialistes ont largement participé à l’élaboration des textes ayant permis d’aboutir à l’ordonnance de 2004, et ils pratiquent les contrats de partenariat public-privé dans leurs collectivités. Certes, au parti socialiste comme ailleurs, il existe de grandes différences entre les diverses composantes. Mais, je le répète, il serait caricatural d’affirmer que le texte reflète une certaine idéologie.

Mme Marylise Lebranchu. « Caricatural » ? Comme lorsque l’on dit que M. Goasguen est de droite ?

M. Claude Goasguen, rapporteur. M. Balligand, qui est de gauche, a apporté des contributions fondamentales au texte : posez-lui la question ! Cela n’empêche pas, d’ailleurs, que certains membres du parti socialiste aient une opinion contraire à la sienne. Pour autant, on aurait tort de caricaturer, et ce pour une raison très simple : s’agissant de commandes publiques, nul n’est obligé de recourir à un contrat de partenariat ! On a toujours le choix. Si, pour des raisons idéologiques – puisque certains y tiennent encore –,…

M. Roland Muzeau. C’est vrai !

M. Claude Goasguen, rapporteur. …telle collectivité locale choisit une autre forme de contrat, personne ne le lui interdira ! Personne n’interdit à personne d’utiliser le mode de commande publique qu’il préfère pour sa propre collectivité, que ce soit par un marché public ou même par une régie !

Évitons la caricature qui consiste à dire que l’on a plaqué sur le système juridique français des normes anglo-saxonnes : ce texte est tout à fait conforme à nos traditions juridiques. En outre, après ce que l’on a pu observer dans le passé, il s’attache à régler des problèmes qui touchent à la transparence.

M. Roland Muzeau. En somme, il est donc moralisateur !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Il pourrait l’être, mais nous souhaitons que le texte installe de la transparence, afin d’assurer le succès du contrat de partenariat, lequel représente un réel avantage pour l’État comme pour les collectivités publiques.

Même si j’entends bien les réticences idéologiques, le fond du débat n’a rien d’idéologique : le contrat de partenariat est libre, il ne se substitue à rien et n’impose rien à personne. Les marchés publics restent ce qu’ils sont ; n’allez pas, chers collègues socialistes, nous faire un procès d’intention. Je ne parle même pas de M. Delanoë et des contrats de partenariat qu’il envisage à Paris : il est libéral, et il a raison de l’être. Certes, il lui reste peut-être à apprendre quelques fondements du libéralisme, mais s’il veut des contrats de partenariat pour la piscine Molitor ou ailleurs, ma foi, pourquoi pas ? Nul ne songera à le critiquer, car le contrat de partenariat est neutre. Il est pratique, et non idéologique.

Je voudrais donc que notre débat demeure sur le plan juridique.

Mme Marylise Lebranchu. Ne donnez pas de leçons hâtives : nous ne nous sommes pas encore exprimés !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Nous n’avons absolument pas l’intention de marquer une césure politicienne au sein de notre assemblée : le contrat de partenariat est un instrument qui doit permettre à notre économie de se développer. Et notre économie, madame Lebranchu, n’est ni de gauche ni de droite : elle est notre économie à nous tous.

Bref, la commission des lois vous propose, chers collègues, d’adopter le présent texte. (Applaudissements sur les bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire.)

M. le président. La parole est à Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis de la commission des finances, de l’économie générale et du plan.

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis de la commission des finances, de l’économie générale et du plan. Monsieur le président, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, les partenariats public-privé peuvent constituer un véritable levier de croissance et permettre de rattraper le retard de notre pays en matière d'investissements. Ils peuvent également représenter une formidable chance de moderniser notre commande publique en remettant au premier plan certaines préoccupations économiques parfois oubliées, tout en y intégrant les exigences du développement durable. Ils s'inscrivent enfin pleinement dans une logique de réforme de l'État, en pleine cohérence avec la révision générale des politiques publiques.

Ces contrats s'inscrivent en effet dans une logique d'obligation de résultats, et non plus de moyens, le non-respect de l'objectif étant sanctionné. De même, les personnes publiques renoncent à l'idée de tout faire elles-mêmes au profit du « faire faire », lorsque cette solution est la meilleure. Ouvrir la voie aux PPP, c'est ouvrir la voie à une économie compétitive et innovatrice.

À cette occasion, je voudrais rappeler que, lorsque l’on compare les PPP aux procédures traditionnelles, comme celles instituées par la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique, dite loi MOP, il ne faut pas comparer des archétypes, mais des réalités : ne négligeons pas la facture de l'indifférence pour la maintenance, le coût des procédures sans suite ou infructueuses, sans parler des dérives quant aux délais de livraison et aux coûts.

Le projet de loi qui nous est soumis aujourd'hui marque une étape importante dans l'élimination des obstacles au développement des partenariats public-privé. L'Assemblée nationale peut encore améliorer un texte globalement équilibré et que le Sénat a déjà perfectionné. Après vous avoir présenté quelques idées en ce sens, issues notamment des travaux du groupe d'étude que vous avez créé, monsieur le secrétaire d’État, et que je préside aujourd'hui, je soulignerai l'intérêt qui s'attacherait, dans une seconde étape, à engager une réflexion sur certains points encore non résolus.

Le texte qui nous est soumis est globalement satisfaisant. Il propose d’abord d’élargir les conditions de recours aux partenariats public-privé. Comme pour tout compromis, la formulation retenue n'est pas dépourvue d'imperfections – je pense à l'urgence –, ni de complexités qui pourraient générer des difficultés contentieuses. Mais, compte tenu des contraintes, c'est probablement le meilleur compromis possible. Essayons donc de le faire fonctionner. Si, dans quelque temps, il s'avère que des aménagements s'imposent, faisons-les. Ce texte est une étape importante, mais seulement une étape.

Le projet de loi comporte quelques autres avancées : des progrès en direction de la neutralité fiscale ; un régime de cession de créances globalement équilibré après le passage au Sénat, et ce, même si quelques assouplissements mineurs sont sûrement souhaitables en faveur des petits PPP ; des précisions bienvenues sur les recettes dites annexes ; une transparence accrue avec, par exemple, la remise d'un rapport annuel du titulaire à la personne publique.

J'ai souhaité apporter diverses améliorations au texte, d'où mes amendements. Mon premier souci a été de renforcer la transparence. Alors même que beaucoup de procès d'intention sont faits à cette formule juridique, il est impératif de prévenir, autant que faire se peut, les dérives. Bien que les METP, les marchés d'entreprise de travaux publics, aient été un succès économique et technique,…

Mme Marylise Lebranchu. Pas du tout !

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. …ce qu’on oublie trop souvent de rappeler, les irrégularités qui ont entouré leur passation ont malheureusement condamné la formule. Ne prenons pas le risque de rééditer cette erreur.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Très juste !

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. C'est la raison pour laquelle j'ai soumis à la commission des finances des amendements, qu’elle a acceptés, tendant à définir des règles communes pour la méthodologie d'évaluation des contrats, tant pour l'État que pour les collectivités locales. De même, j’ai proposé que les contrats de partenariat soient systématiquement recensés, naturellement dans le respect du principe de confidentialité.

Des mesures complémentaires s'imposent pour prévenir certaines dérives financières. Il faut faire en sorte que les engagements résultant de la signature d'un PPP soient bien pris en compte comme des dettes dans les comptes d'une collectivité. Sans imposer une stricte linéarité, il serait de même souhaitable d'interdire tout mécanisme conduisant par exemple à un report en fin de contrat de l'essentiel de la charge de remboursement. Je souhaiterais aussi que le rapport annuel remis chaque année à la personne publique par le titulaire du PPP fasse l'objet d'un débat annuel de la part de l'organe délibérant de la collectivité. Il va de soi qu'il ne sert à rien d'accroître la transparence si, parallèlement, prospèrent des formules nettement moins encadrées, comme le BEA, le bail emphytéotique administratif.

Parmi les autres améliorations qu'il me semblerait souhaitable d'apporter au texte figure le fait d'autoriser des entreprises non soumises au code des marchés public, comme RFF, à recourir au marché négocié pour la passation de contrats de partenariat. De même, il convient d'intégrer dans les critères de jugement des offres le fait qu'un PPP ne se limite pas à des investissements, mais qu’il comporte aussi une part de maintenance et souvent de services, à due concurrence de leur importance respective.

Les PPP ne doivent pas être le monopole de l'État et des grandes collectivités territoriales. C’est pourquoi il serait nécessaire de créer un fonds d'aide aux petites et moyennes collectivités, celles de moins de 50 000 habitants, afin de leur permettre de faire face aux dépenses d'étude et d'évaluation préalables engendrées par de telles procédures. Ces aides pourraient éventuellement prendre la forme d'avances remboursables en cas de signature d'un contrat. La diffusion des PPP serait également facilitée par une certaine standardisation. Un tel système existe au Royaume-Uni : comptez vous, monsieur le secrétaire d’État, prendre des initiatives en ce sens ?

J'en viens à quelques chantiers plus ambitieux, à commencer par la neutralité fiscale. Nous en sommes encore très loin ; c’est même le chantier le plus conséquent qui reste à ouvrir.

En dépit des progrès générés par ce texte, deux points méritent encore d'être approfondis. Tous deux sont liés à la TVA. Le premier concerne l'État, dont les administrations ne récupèrent pas la TVA. Si le bilan est neutre pour l'État pris dans sa globalité, il ne l'est évidemment pas pour chaque administration prise individuellement. Ainsi, lorsque la Délégation générale pour l'armement passe un PPP, elle doit payer 19,6 % de plus que si elle le faisait dans le cadre de la loi MOP.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Absolument !

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Vous comprendrez que, dans ces conditions, une telle discrimination constitue une entrave considérable au développement des PPP.

Dans le même ordre d'idée, le traitement fiscal des subventions entraîne une seconde série de limitations conduisant à privilégier d'autres formules que les PPP. En effet, dès lors que les subventions sont assujetties à la TVA, cela équivaut à en réduire notablement le montant. Des élus ont par ailleurs attiré mon attention sur le traitement comptable de ces subventions. La question est complexe, mais le résultat est clair : il est négatif pour les comptes de la collectivité. Dans le principe, la solution est simple : afin d'éviter que les subventions d'investissement ne soient requalifiées en loyers payés d'avance, et donc soumises à la TVA, il faudrait qualifier ces subventions publiques de subventions d'investissement et les exclure du champ d'application de la TVA. Je souhaiterais vivement, monsieur le secrétaire d’État, que le Gouvernement engage une réflexion sur ces bases.

En conclusion, je voudrais évoquer l'impact des PPP sur le droit de la commande publique. Ces contrats nous offrent une voie prometteuse à bien des égards : l'évaluation préalable pour choisir la meilleure formule ; la conception et la réalisation globale du projet ; la responsabilité du titulaire du contrat quant aux délais et au respect du budget initial ; la possibilité de faire évoluer le contrat en fonction de ses nécessités, sans remettre en cause son équilibre général.

Ces contrats ne peuvent manquer de soulever la question, si souvent débattue, d’un code unique de la commande publique et de la simplification d’un droit qui multiplie les formules concurrentes : le BEA-BEH – bail emphytéotique administratif ou hospitalier –, l’AOT – autorisation d’occupation temporaire –, ou le contrat de partenariat.

Plus généralement, nombre de mes interlocuteurs ont déploré le formalisme écrasant qui prive aujourd’hui la commande publique de toute efficacité. Arrêtons de croire que l’oubli d’un numéro de téléphone ou une case non cochée – informations qui n’ont d’ailleurs pas la moindre importance pratique – sont des erreurs qui justifient l’annulation d’un marché public !

M. Roland Muzeau. Mais non ! C’est fini tout cela !

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Comme le soulignait l’un de mes interlocuteurs, une annulation ne devrait pouvoir être prononcée que dans le cas d’une atteinte réelle et sérieuse portée au principe de la commande publique. Tournons-nous vers l’économie et abandonnons ce juridisme qui, petit à petit, a vidé la commande publique de son sens initial, à savoir l’achat de la meilleure prestation possible, au meilleur coût pour le contribuable !

M. Roland Muzeau. Et l’intérêt public ?

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Le partenariat public-privé, j’en suis convaincue, ouvre la voie sur un tout autre plan. Ce sujet fait en effet l’objet d’une loi, contrairement au code des marchés publics, et cela en raison d’une jurisprudence pour le moins étrange que l’on pourrait qualifier pudiquement de téléologique. Grâce à l’IGD – Institut de la gestion déléguée – et à la MAPPP  – mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat –, le chantier de la formation est engagé. Car rien ne se fera si les mentalités n’évoluent pas et s’il reste des chantiers à ouvrir.

Le projet de loi qui nous est soumis constitue néanmoins un progrès considérable. Oui, les PPP constituent potentiellement un progrès, et cette potentialité doit devenir réalité. C’est donc avec enthousiasme que je voterai en faveur de ce texte. (Applaudissements sur les bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire et du groupe Nouveau Centre.)

Exception d’irrecevabilité

M. le président. J’ai reçu de M. Jean-Marc Ayrault et des membres du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche une exception d’irrecevabilité déposée en application de l’article 91, alinéa 4, du règlement.

La parole est à M. Jean-Jacques Urvoas.

M. Jean-Jacques Urvoas. Monsieur le président, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, nous entamons ce soir l’examen d’un texte qui s’inscrit dans une longue histoire.

Le Gouvernement, qui souvent aime à nous expliquer qu’il agit en rupture avec le passé, est ici dans la droite ligne des gouvernements Raffarin et Villepin. Je me dois donc de saluer la volonté inflexible qu’il manifeste pour nous imposer la généralisation des contrats de partenariat.

Tout débute modestement en 2002 par la promulgation des lois d’orientation et de programmation pour la justice et la sécurité intérieure, dont l’une des dispositions visait à autoriser temporairement la construction ou la rénovation d’établissements pénitentiaires et de gendarmerie sous une forme particulière de partenariat public-privé : le bail emphytéotique administratif. Cette possibilité fut immédiatement utilisée et, sans prendre le temps d’en mesurer l’efficacité, l’année qui suivit, cette expérimentation fut étendue. Il faut regretter cette précipitation.

En effet, ce n’est que l’an dernier, le 23 août 2007, que l’on a appris par la réponse du ministre Hervé Morin à un sénateur qui l’interpellait sur ce sujet que « le BEA de longue durée a rapidement présenté des difficultés rédhibitoires qui ont conduit le ministère de la défense à s’interroger sur sa pertinence. Suite à l’examen conduit par les services du ministère, en liaison avec la direction générale des impôts, il est en effet apparu que ce type d’opération se caractérisait par un coût élevé, le loyer réclamé par l’opérateur correspondant à un loyer financier ».

Ignorant cette réalité, le Gouvernement généralisa ce nouveau type de contrat administratif par la loi du 2 juillet 2003 portant sur la simplification du droit.

Saisi par les socialistes, le Conseil constitutionnel valida ce type de contrat, mais se montra soucieux d’en limiter strictement le champ d’application puisqu’il indiqua, dans l’une de ses décisions : « La généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. »

Selon le Conseil constitutionnel, ces contrats n’étaient envisageables que dans des situations bien précises, puisqu’ils devaient « répondre à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

Le Conseil constitutionnel se trouvait ainsi dans la même disposition que le Conseil d’État qui, après avoir bataillé cinq mois avec votre ministère, avait transmis au Gouvernement ses remarques sur le risque de « briser l’égalité de la commande publique ». Mais le ministre de l’époque, Francis Mer, n’en avait pas tenu compte.

Très logiquement, l’ordonnance du 17 juin 2004 intégra ces réserves et n’autorisa les contrats que pour des projets dont l’urgence ou la complexité auraient été préalablement prouvées.

Le contrat de partenariat intégrait alors un large éventail de dispositifs permettant à des partenaires publics et privés de nouer des liens contractuels, depuis les marchés publics jusqu’aux délégations de service public, depuis les sociétés d’économie mixte jusqu’aux baux emphytéotiques – une batterie d’outils efficaces qui permet à la France d’enregistrer un niveau d’investissement public supérieur à celui relevé chez la plupart de ses grands voisins européens.

Ce contrat de partenariat trouvait lentement sa place puisque vingt-neuf contrats de ce type furent signés, dont vingt-deux par des collectivités territoriales, pour un investissement cumulé de l’ordre d’un demi-milliard d’euros.

Tous les besoins étaient apparemment satisfaits, et nous aurions dû en rester là. Mais le Président de la République ne l’a pas souhaité.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Il a eu raison !

M. Roland Muzeau. C’est pour M. Bouygues !

M. Jean-Jacques Urvoas. Regrettant visiblement les conditions restrictives posées, il demandait au Premier ministre, par courrier daté du 1^er octobre 2007, de mettre en œuvre « un volet législatif qui desserrerait les contraintes et placerait cette procédure parmi les modalités de droit commun de la commande publique ». Une telle démarche surprend, car elle ne peut trouver son issue que dans le contournement de la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003.

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Pas du tout !

M. Jean-Jacques Urvoas. C’est la philosophie de ce texte qui justifie la motion de procédure que je vous présente et qui tend à prouver son irrecevabilité.

Vous ne faites d’ailleurs pas mystère de votre ambition. C’est Mme Lagarde qui déclarait, le 13 février dernier, qu’il s’agissait avec ce projet « de faire du contrat de partenariat un instrument qui trouve pleinement sa place dans la commande publique, et non plus un simple outil d’exception ».

C’est notre rapporteur qui, mercredi dernier, en commission, s’est employé à nous expliquer que les notions d’urgence et de complexité avaient été mentionnées en tant qu’exemples par le Conseil constitutionnel, et non en tant que seuls critères possibles pour recourir à un contrat de partenariat. Or Claude Goasguen est trop fin juriste pour ne pas savoir que la rédaction du dix-huitième considérant ne laisse aucun doute sur l’intention du Conseil constitutionnel.

M. Claude Goasguen, rapporteur. C’est pourquoi nous légiférons !

M. Jean-Jacques Urvoas. Or c’est le nœud de notre divergence. Vous estimez nécessaire d’assouplir et d’étendre le recours à ces contrats, mais vous ne pouvez le faire qu’en vidant la décision du Conseil constitutionnel de sa substance.

Nous pensons à l’inverse que la situation est satisfaisante et que rien ne justifie de banaliser ce contrat qui reste « dérogatoire au droit commun de la commande publique », comme l’écrivait le Conseil constitutionnel.

Pour atteindre votre objectif, vous nous proposez donc d’ajouter deux nouvelles voies juridiques de recours.

La première serait d’autoriser l’usage de ce contrat dès lors qu’il présenterait « un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique ». L’affaire, permettez-moi de le dire, est audacieuse ! En effet, peut-on affirmer sérieusement que cette forme de contractualisation, qui engage les parties pour vingt, trente ou quarante ans, se révélera au bout du compte plus avantageuse qu’une autre pour l’État et les collectivités ?

Mme Marylise Lebranchu. Très bonne question !

M. Jean-Jacques Urvoas. Qui peut le dire, alors même que nous ignorons tout de l’évolution, durant ce laps de temps, du coût de l’énergie ou de la construction, de la fiscalité ou de la législation ?

La deuxième voie d’accès à cette procédure concernerait des secteurs de l’action publique, considérés comme prioritaires, qui pourraient y recourir jusqu’au 31 décembre 2012, la seule réserve étant la production d’un rapport d’évaluation qui ne soit pas « défavorable ». En l’espèce, il eût été plus simple de mentionner les domaines non concernés, tant ils constituent l’exception au regard de ceux énumérés dans le texte. De fait, d’ici à 2012, tout ou presque revêtira un caractère d’urgence !

M. Claude Goasguen, rapporteur. Mais non !

M. Jean-Jacques Urvoas. Une généralisation de l’urgence pour tout et partout : oui, nous estimons que ce projet vise à faire de l’exception la règle, d’un droit dérogatoire un droit commun. Il entre donc en contradiction flagrante avec la décision du Conseil constitutionnel. Nous ne saurions approuver une telle manœuvre.

Nous l’approuvons d’autant moins que nous sommes sceptiques sur l’intérêt de cet outil, tant les retours d’expérience s’avèrent en la matière décevants, voire alarmants.

Ainsi, en Grande-Bretagne, le dispositif, unanimement loué par le Gouvernement et sa majorité, souffre de certains vices de conformité dont nous aurions tort de sous-estimer la gravité. J’ai d’ailleurs noté le quasi-mutisme du rapport sur ces éléments pourtant instructifs dans la mesure où la Grande-Bretagne pratique ces contrats depuis 1992. Chacun se souvient de la retentissante faillite, le 7 octobre 2001, du réseau ferroviaire Railtrack, exemple type du manque d’expérience du privé dans la gestion des actifs publics.

Mais les exemples sont nombreux. Dans chacun des secteurs par lesquels vous justifiez l’urgence, nous pourrions trouver des expériences qui se sont soldées par de lourds échecs financiers en Grande-Bretagne, au Portugal ou au Canada. Pourquoi rien n’est dit, ou si peu, de ces échecs étrangers dans les rapports du Sénat et de l’Assemblée ? Je vais m’employer à combler en partie cette lacune.

Le ministère de la justice britannique avait confié à un prestataire, dans le cadre d’un partenariat public-privé, l’élaboration du projet relatif au système d’information des tribunaux du pays. Mais la conception et le déploiement de ce système informatique s’avérèrent en fin de compte beaucoup plus difficiles que ce que le ministère avait prévu. De fait, le prestataire accusa bien vite un retard insurmontable, qui allait menacer sa solvabilité. C’est l’État qui, dès lors, se trouva contraint de soutenir son prestataire, sous peine d’entraîner sa liquidation judiciaire et de prendre à sa charge l’ensemble des risques. S’il s’en était abstenu, il aurait en effet perdu l’ensemble des investissements réalisés à son profit.

De même, de nombreux dysfonctionnements ont été relevés outre-Manche dans le cadre de l’exploitation. Ils sont liés à la rigidité des termes contractuels, à des divergences d’appréciation sur les conditions de cessation des contrats, aux stratégies financières de l’opérateur, voire à une éventuelle défaillance de ce dernier.

Autre leçon, l’équilibre économique de ces PPP peut être remis en cause par un choc macro-économique d’une telle ampleur qu’il fragilise le prestataire privé. C’est ainsi que les attentats du 11 septembre 2001 entraînèrent une forte chute du trafic sur les vols transatlantiques, rendant problématique l’exécution du contrat relatif au contrôle aérien signé quelques semaines plus tôt. L’État britannique n’eut d’autre choix que d’intégrer dans le montage de nouveaux partenaires privés, à la suite de longues et difficiles négociations.

C’est aussi en raison d’hypothèses de trafic trop optimistes qu’il fallut procéder à une renégociation, au détriment de l’État, du partenariat élaboré en vue de construire la ligne à grande vitesse Douvres-Londres. Le consortium chargé de l’opération se révéla en effet vite incapable de faire face au service de sa dette. Il fallut, afin d’éviter la faillite du prestataire, injecter de nouveaux capitaux publics dans le cadre de la constitution d’une société commune.

Et je pourrais multiplier les exemples…

M. Claude Goasguen, rapporteur. Le stade de Lille !

M. Jean-Jacques Urvoas. …car on ne compte plus au Royaume-Uni, depuis plusieurs années, les contrats de partenariat ayant donné lieu à des difficultés d’exécution : c’est le cas du métro londonien, du musée des armes anciennes de Leeds, du laboratoire national de physique, du pont Élisabeth II, sans parler du financement mixte des hôpitaux.

Au-delà de la Grande-Bretagne, qui, je le rappelle, pratique les PPP depuis 1992 et dont les expériences nous permettent d’avoir un certain recul, d’autres pays les utilisent depuis plus longtemps encore, et ils nous font part des mêmes réserves, et de façon croissante. Une étude indépendante, réalisée l’an dernier par le professeur Pierre Hamel, pour le compte de la Fédération canadienne des municipalités, illustre ces réserves. On y apprend la déconvenue du conseil municipal d’Ottawa qui, nouvellement élu, se prononça le 14 décembre 2006 sur un projet de train léger, en convenant qu’il valait mieux l’abandonner, ou du moins le reprendre depuis le début. Or le partenaire privé – une importante multinationale qui avait investi dans la préparation du projet – réclama 175 millions de dollars pour bris de contrat si la ville persistait dans son désir de revenir sur ce que planifiait l’ancienne administration. Et, même si elle consentait à faire machine arrière, un dédommagement de 70 millions de dollars, au titre des pénalités lui était réclamé.

Mme Marylise Lebranchu. Nous sommes bien partis !

M. Jean-Jacques Urvoas. On découvre dans la même enquête le PPP liant la municipalité de Montréal à la Chambre de commerce, par lequel la première confie à la seconde, pour une période de trente ans, la gestion des parcmètres pour le stationnement. On apprend que, si la ville avait conservé cette prérogative, elle aurait récupéré 225 millions de dollars en 1994, alors qu’en délégant l’opération à la Chambre, elle n’en recouvra que 196. Autrement dit, la ville a délibérément perdu 30 millions de dollars sur une seule année !

Cette étude démontre que plusieurs projets conduits en PPP se sont en fin de compte avérés beaucoup plus onéreux que des projets équivalents directement financés par la collectivité publique. Elle souligne également que de tels partenariats sont le plus souvent utilisés pour l’élaboration de nouveaux projets, plus attrayants pour les investisseurs du secteur privé. En revanche, ils ne contribuent que très marginalement à régler le problème plus pressant du financement de la réfection et de l’entretien des infrastructures existantes.

Bref, il ressort de l'analyse de ces exemples étrangers…

Mme Marylise Lebranchu. Que c’est la Bérézina !

M. Jean-Jacques Urvoas. …que les principes énoncés en 2003 par le Conseil constitutionnel pour justifier la stricte limitation du champ d'application des contrats de partenariat, à savoir la protection des propriétés publiques, le bon usage des deniers publics et l’égalité devant la commande publique, sont tout à fait fondés.

Or votre projet de loi remet en cause l'égalité devant la commande publique. Si l'on prend les PPP en cours, seuls trois sur vingt-neuf ont été conclus avec des groupements de PME. De fait, seule une poignée de ce que l’on appelle pudiquement les « majors du BTP », qui n’ont d’ailleurs pas démérité pour la promotion de ce texte, est en mesure de prendre à sa charge ces contrats de partenariats. Vous allez organiser une marginalisation des PME dans l'accès à la commande publique, faussant ainsi le jeu de la libre concurrence. Ce texte n’est pas libéral, puisqu’il favorise les oligopoles. Les PME ne seront au mieux concernées que par la sous-traitance, et encore, puisque le contractant n'est nullement tenu de mettre en concurrence ses prestataires…

M. Claude Goasguen, rapporteur. Il choisit.

M. Jean-Jacques Urvoas. Avec le contrat de partenariat, c’en est fini de la contrainte du code des marchés publics.

Ensuite, monsieur le secrétaire d’État, votre projet de loi porte atteinte à la protection des propriétés publiques. À l'évidence, la rémunération des fonds investis par le secteur privé implique l'utilisation du domaine public à des fins lucratives, par le biais de baux commerciaux. Cette forme de partenariat peut faire craindre une privatisation larvée. L'article 1^er du texte ne prévoit-il pas la possibilité de délivrer au cocontractant un mandat afin d'encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière ? La généralisation du recours aux contrats de partenariat poserait inévitablement le problème du devenir du service public et de ses personnels, un devenir qui, dans une telle perspective, s'annoncerait extrêmement problématique.

Enfin, monsieur le secrétaire d’État, votre projet se révèle contraire au bon usage des deniers publics. Ce n’est pas moi qui le dis, mais la Cour des comptes, qui nous met en garde dans son rapport 2008. Le fait m’avait échappé que son président était un adepte de Che Guevara ! (Sourires.) Selon lui, les partenariats public-privé n'offrent d'avantages qu'à court terme et s'avèrent finalement onéreux à moyen et long terme. Il n’y a là rien d'étonnant au demeurant. Les opérateurs privés sont soumis à des coûts propres découlant du temps et des expertises nécessaires à la formulation de leur dossier de candidature. Ils doivent emprunter à des taux plus élevés que les personnes publiques et il leur faut supporter des frais de structure importants. En outre, ils doivent évidemment distribuer des dividendes à leurs actionnaires.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Catastrophe !

M. Jean-Jacques Urvoas. Si ces contrats de partenariat se révèlent en fin de compte plus dispendieux qu'on voudrait nous le faire croire, ils présentent en revanche un avantage certain, quoique fort pernicieux, pour l'État et les collectivités territoriales, celui d'être apparemment indolores. Avec un PPP, une personne publique peut s'endetter sans en avoir l'air, puisque seuls les loyers sont enregistrés en dépenses de fonctionnement et ceux qui restent dus sont ignorés par la comptabilité publique.

Mme Marylise Lebranchu. C’est vrai !

M. Jean-Jacques Urvoas. C'est une technique de bonneteau budgétaire, une dissimulation de la dette et une incitation au dérapage.

M. Roland Muzeau. C’est de la cavalerie !

M. Jean-Jacques Urvoas. À ce risque d'endettement non maîtrisé s'ajoute en l'espèce une facilité comptable tout aussi périlleuse.

Eu égard à la position prise par Eurostat le 11 février 2004, il est en effet fort probable que les investissements mis à la disposition de l'État et des collectivités dans le cadre des contrats de partenariat ne seront pas, dans la plupart des cas, considérés comme des actifs publics. On ne connaît que trop bien la propension du Gouvernement, lorsqu'il n'a pas les moyens de financer ses investissements, à les reporter sur les dépenses de fonctionnement. Mais ici, la ficelle est tout de même un peu grosse, puisqu'elle permettra à l'État de s'endetter sans frein, sans que cet endettement apparaisse dans ses comptes. C’est une manière habile, mais dangereuse, de renvoyer le coût réel de vos décisions sur les générations futures.

La généralisation des contrats de partenariat constituerait donc à nos yeux une erreur considérable. Ne peuvent la légitimer que de mauvaises raisons dont les effets seraient désastreux. Tenons-nous-en donc au dispositif actuel. Cet outil a le mérite d'exister, il peut rendre des services, mais son usage doit être strictement encadré afin d'éviter toute dérive potentiellement incontrôlable. Ce faisant, nous resterons dans l'épure de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui n'a retenu que l'urgence et la complexité des projets comme motifs possibles de recours à cette forme de contractualisation.

C'est parce que votre projet de loi contrevient à ce principe de droit et de simple bon sens que je vous invite, mes chers collègues, à adopter cette exception d'irrecevabilité. (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche et du groupe de la Gauche démocrate et républicaine.)

M. le président. Dans les explications de vote sur l’exception d’irrecevabilité, la parole est à M. Michel Diefenbacher, pour le groupe de l’Union pour un mouvement populaire.

M. Michel Diefenbacher. J’ai écouté avec beaucoup d’attention la démonstration juridique de Jean-Jacques Urvoas.

Mme Marylise Lebranchu. Qui était très intéressante !

M. Michel Diefenbacher. Mais, lorsqu’on s’engage à faire une démonstration juridique, il faut d’abord se reporter au texte auquel on fait allusion. Notre collègue a essentiellement cité la décision du Conseil constitutionnel de 2003. Je vais donc vous donner lecture de quelques passages de cette décision.

D’abord, le Conseil précise que le contrat de partenariat est une procédure dérogatoire au droit commun, la règle générale restant la maîtrise d’ouvrage publique. Il indique que la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique, au-delà de la domanialité publique, serait susceptible – vous pouvez constater la prudence du Conseil constitutionnel – de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l’article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles, économiques d’un équipement ou d’un service déterminé.

De la lecture de cette décision, je retiendrai trois points essentiels.

D’abord, et c’est fondamental, le contrat de partenariat n’est pas anticonstitutionnel, sans quoi le texte aurait été annulé par le Conseil constitutionnel. Or celui-ci s’est contenté de dire que la procédure est dérogatoire au droit commun et qu’il faut, par conséquent, que la collectivité publique motive le recours à cette procédure.

M. Jean-Jacques Urvoas. Jusque-là, nous sommes d’accord !

Mme Marylise Lebranchu. Vous parlez du texte actuel. Restons-en là !

M. Michel Diefenbacher. Non, je parle de la décision du Conseil constitutionnel, qui constitue le cadre du projet de loi dont nous débattons ce soir.

M. Jean-Jacques Urvoas. Le « cadre » : le mot est juste !

M. Michel Diefenbacher. Ensuite, le Conseil constitutionnel va plus loin et précise quels sont ces motifs. L’urgence et la complexité ne constituent pas deux critères posés une fois pour toutes, d’une manière exhaustive par le Conseil constitutionnel, qui – il le dit très clairement – se prononce sur un cas d’espèce. Cela n’a rien à voir avec ce que l’on pourrait appeler un arrêt de règlement du Conseil d’État. La rédaction de cette décision, compte tenu de l’emploi des termes « tels que l’urgence », montre bien que l’énumération n’a rien d’exhaustif.

Enfin, un autre élément me paraît important : il s’agissait, à l’époque, d’un projet de loi d’habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance. Autrement dit, en l’absence de texte législatif, le Conseil constitutionnel a voulu borner le champ d’intervention du Gouvernement, et non celui du Parlement.

M. Claude Goasguen, rapporteur. C’est pour cela que nous légiférons !

M. Michel Diefenbacher. Il a en quelque sorte invité le Parlement à légiférer sur le sujet, et c’est précisément ce que nous faisons ce soir. Le projet du Gouvernement n’est donc pas en opposition avec la décision du Conseil constitutionnel, mais il est au contraire dans la droite ligne de sa jurisprudence.

Un autre argument doit nous conduire à rejeter cette exception d’irrecevabilité : en fin de compte, le texte est très contraignant pour la collectivité qui va donner l’ordre. D’abord, celle-ci doit prouver l’intérêt économique et financier du recours au contrat de partenariat. Ensuite, le texte ouvre une seconde voie permettant de passer des contrats de partenariat, mais dans des conditions très strictes : un temps limité, des secteurs déterminés, et une réserve de fond, les résultats de l’évaluation devant prouver le bien-fondé du recours à cette procédure.

Pour toutes ces raisons, ce texte n’est pas, loin s’en faut, en contradiction avec la position du Conseil constitutionnel.

Mme Marylise Lebranchu. Nous verrons !

M. Michel Diefenbacher. Dans ces conditions, nous ne pouvons que repousser l’exception d’irrecevabilité. (Applaudissements sur les bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire.)

M. le président. La parole est à M. Jean-Michel Clément, pour le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.

M. Jean-Michel Clément. Nous venons d’entendre une lecture très particulière de la décision du Conseil constitutionnel. À l’évidence, le texte qui nous est présenté vise à faire de l’exception la règle de droit commun. Le projet de loi qui nous est soumis veut simplement contourner le considérant du Conseil constitutionnel, qui avait clairement fixé les limites du dispositif.

La situation est singulière. M. Urvoas a parfaitement explicité les raisons qui nous conduiront à soumettre au Conseil constitutionnel ce texte – au moyen duquel vous voulez en quelque sorte légiférer à sa place –, d’autant que Mme la rapporteure pour avis a indiqué tout à l’heure qu’il ne s’agissait là que d’une étape. Avant d’aller plus loin, nous devons savoir si nous en resterons là ou si cette nouvelle étape ne réservera pas quelques surprises.

Ce dispositif législatif est tout à fait singulier, en ce que ce texte va faire d’un élément subsidiaire la règle de droit commun. La plupart des contrats, sortant de la sphère publique, passeront dans la sphère privée, sans même que votre projet ait fixé de seuil. Autrement dit, vous ouvrez la possibilité à l’État et aux collectivités locales de passer, dans n’importe quelle situation, des contrats avec des entreprises privées. Si l’État peut encore se protéger, face à des dispositifs qu’il est à même d’apprécier, je vois mal comment les collectivités locales pourront faire face à la complexité des systèmes proposés. C’est d’ailleurs pourquoi le Conseil constitutionnel avait pris la précaution de fixer pour limites l’urgence et la complexité des projets.

Ce texte, qui nous est proposé comme une solution à des problèmes autres que ceux qu’il est censé régler, devra être soumis au Conseil constitutionnel, afin que celui-ci rappelle les véritables termes de ses considérants. L’exception d’irrecevabilité qui vous a été présentée est donc parfaitement fondée et, bien sûr, nous la voterons.

Mme Marylise Lebranchu. Très bien !

M. le président. La parole est à M. Charles de Courson, pour le groupe Nouveau Centre.

M. Charles de Courson. Je tiens à féliciter mon collègue Jean-Jacques Urvoas qui, pour une fois, a parlé de la constitutionnalité ou de l’inconstitutionnalité du projet de loi, alors qu’en général on parle de tout autre chose en défendant une exception d’irrecevabilité.

M. Gérard Bapt. Merci, monsieur le professeur de Courson !

M. Charles de Courson. Je tenais seulement à féliciter notre collègue d’en être resté à l’objet même de la motion.

Venons-en au fond.

Je partage l’analyse de Michel Diefenbacher. Quant à celle de Jean-Jacques Urvoas, elle comporte deux erreurs. D’abord, la décision du Conseil constitutionnel ne porte pas sur le texte existant, mais sur l’ordonnance ayant habilité le Gouvernement à légiférer sur ce point. Dans une ordonnance, le texte est restreint, et le Conseil constitutionnel a encadré le Gouvernement. Mais le point le plus important, c’est que notre collègue a fait une lecture exclusive…

M. Claude Goasguen, rapporteur. Et définitive !

M. Charles de Courson. …de la décision du Conseil constitutionnel. Or, comme l’a rappelé Michel Diefenbacher, le Conseil parle de motifs d’intérêt général, « tels que l’urgence ou la complexité ». Il peut donc y en avoir d’autres.

M. Jean-Jacques Urvoas. Il n’y a pas de points de suspension !

M. Charles de Courson. Le Conseil constitutionnel n’a pas précisé : « à l’exclusion de tout autre critère ».

Pour ma part, je ne suis pas un grand zélateur des PPP. Je pense qu’ils ont leur utilité, mais que leur nombre restera limité et que nous n’atteindrons jamais les 14 % existant au Royaume-Uni. À chacun son analyse, les faits trancheront. Cela étant, il ne faut pas faire dire au Conseil constitutionnel qu’on ne peut utiliser le PPP qu’en cas d’urgence ou de complexité.

Pour ce qui est de l’urgence, c’est un état exceptionnel. Quand, récemment, un de nos collègues, également président de conseil général, a voulu recourir au PPP pour la construction d’un collège, le tribunal administratif l’a sanctionné, estimant que l’on n’était pas à deux ou trois ans près pour réaliser une telle opération. Quant à la complexité, on n’a pas encore inventé d’indice pour la mesurer, d’autant qu’elle peut se rapporter au fonctionnement comme à l’investissement.

À l’époque, le Gouvernement avait tenu compte de la décision du Conseil constitutionnel pour élaborer son texte mais, en réalité, ces deux critères ne sont pas limitatifs. Si nous voulons que la formule soit efficace, il convient même de les élargir.

Nos collègues socialistes ont souligné qu’ils n’étaient pas hostiles aux dispositions existantes. Nous pouvons bien les étendre, d’autant qu’elles restent strictement encadrées : à chaque fois, un expert indépendant devra vérifier que la procédure du PPP – dont le caractère dérogatoire est confirmé – est bien la meilleure de celles auxquelles on peut avoir recours. Il me semble donc que le danger n’est pas bien grand, même si j’ai quelques réserves, sur lesquelles je reviendrai au cours de la discussion générale.

M. le président. Mes chers collègues, je signale à ceux d’entre vous qui songent à recourir au PPP pour la construction de grands stades que l’Allemagne vient de battre la Turquie, en coupe d’Europe de football, par trois buts à deux. (Sourires.)

La parole est à M. Roland Muzeau, pour le groupe de la Gauche démocrate et républicaine.

M. Roland Muzeau. Les arguments de notre collègue de l’UMP sont intéressants, mais datés. L’avis du Conseil constitutionnel – qu’il a lu à la virgule près, je le reconnais, ce qui servira mon propos – était avant tout une mise en garde, un cadre destiné à guider les décisions futures. En fait, en appelant à rejeter l’exception d’irrecevabilité, notre collègue n’a fait qu’en souligner la pertinence.

S’agissant des PPP, la prudence et les réserves restent de mise, comme en 2003, lorsque le Conseil constitutionnel a rendu son avis. C’est d’autant plus vrai que nous disposons désormais d’un retour d’expérience qui ne se limite plus aux METP – ces fameux précurseurs des PPP, dont nous connaissons les nombreux défauts. Nous pouvons également observer ce qui se passe à l’étranger car, comme l’ont plusieurs fois rappelé le rapporteur et le ministre, notre pays n’est pas le seul à s’être engagé sur la voie des partenariats. Dans certains pays, on les pratique depuis 1992, et ils ont donné lieu à de nombreuses dérives, coûteuses pour la collectivité – non seulement sur le plan financier, mais aussi sur celui de l’efficacité. Nous devons garder ces exemples à l’esprit.

Mais je m’appuierai surtout sur le n° 3 de la Newsletter du club des PPP, que – hasard du calendrier, sans doute – je viens de recevoir. (Rires sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.) Il est très bien réalisé…

Mme Marylise Lebranchu. Savoureux, même !

M. Roland Muzeau. On y trouve, en première page, un article rédigé par le président de l’Institut de gestion déléguée, Claude Martinand, et censé répondre aux trois objections majeures faites à l’encontre des PPP. Mais s’il peut vous fournir des arguments, il m’en fournit tout autant.

Ainsi, M. Martinand dénonce un premier préjugé, selon lequel le recours au PPP servirait à desserrer la contrainte budgétaire de manière indolore. Reconnaissons-le pourtant, c’est bien ce qui motive la majorité.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Et le stade de Lille ?

M. Roland Muzeau. Si, au sujet des retraites ou de la sécurité sociale, vous refusez de faire porter la charge sur les générations futures – comme le Gouvernement nous le serine à l’occasion des questions d’actualité –, il n’en est pas de même pour les PPP : nos descendants devront payer l’addition.

M. Martinand se demande ensuite si le recours aux PPP va multiplier les mauvais projets. Il conclut que non, bien entendu, car ce serait au commanditaire public de savoir ce qu’il veut. Mais la question n’a guère de sens et ce qu’on nous a présenté comme un garde-fou, à savoir l’étude préalable, n’en est pas un. Si l’étude est faite par l’autorité publique, elle conclura objectivement que celle-ci a intérêt à réaliser elle-même les opérations. Si elle l’est par des bureaux d’études dont les trois quarts dépendent de grands groupes monopolistiques, le résultat sera connu d’avance.

Enfin, le PPP coûte-t-il plus cher ? Cela dépend, répond M. Martinand, pour qui « il est indispensable de raisonner avec des forfaits en coût global et d’avoir une certaine maîtrise de ses coûts et de ses délais ». (Rires sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.) Voilà ce qui s’appelle enfoncer des portes ouvertes ! Cela coûte peut-être plus cher a priori, mais cela ne coûte pas forcément plus cher a posteriori, nous apprend-il encore. (Mêmes mouvements.) Je ne sais pas si ce monsieur est normand, mais il convient de saluer son sens de l’équilibre. Chacun peut trouver dans ses propos matière à étayer son propre discours.

Nous aurons l’occasion, au cours du débat, d’argumenter dans un sens ou dans l’autre. Dans l’immédiat, je voterai très volontiers l’exception d’irrecevabilité. (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.)

M. le président. Je mets aux voix l’exception d’irrecevabilité.

(L’exception d’irrecevabilité n’est pas adoptée.)

Discussion générale

M. le président. Dans la discussion générale, la parole est à M. Gérard Bapt.

M. Gérard Bapt. Monsieur le président, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, Claude Goasguen nous a dit que le débat de ce soir n’était pas une affaire d’idéologie. Dont acte. Il n’en reste pas moins qu’il est pour nous une grande source d’inquiétude. L’enthousiasme zélé manifesté par Mme la rapporteure pour avis paraît à cet égard bien excessif. Le ministre de la défense ne s’est-il interrogé sur la pertinence du recours au PPP, comme vient de le rappeler M. Urvoas ?

Il ne serait pas question d’idéologie, effectivement, si la puissance publique y recourait, de façon assez naturelle, lorsqu’elle se trouve prise au dépourvu, face à l’urgence ou à la complexité.

En nous annonçant à l’instant le résultat d’un match, M. le président évoquait l’opportunité de construire un stade grâce au PPP. En cas d’urgence, sans doute. Nous avons connu la situation à Toulouse, après l’explosion de l’usine AZF. Le Stadium municipal avait été ébranlé et une bonne partie des tribunes interdites pour raisons de sécurité. S’il avait été complètement détruit, le recours au PPP aurait été justifié. Nous sommes attachés à ce caractère dérogatoire.

Nous sommes confortés dans cette opinion par l’expérience, déjà ancienne, de la Grande-Bretagne, qui a beaucoup recouru à cette procédure. En effet, même si les budgets et les délais y sont en général bien respectés, ce pays est en train de revenir de ce type d’investissement, surtout dans le secteur hospitalier, ou les redevances de loyers se révèlent très lourdes. La commission des finances de la Chambre des communes a ainsi calculé qu’au-dessous du seuil de 20 millions de livres, l’intérêt de la formule pour les finances publiques était loin d’être démontré.

Ce projet de loi, qui modifie l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, est exemplaire à plus d’un titre, monsieur le secrétaire d’État. Il illustre votre tendance à pratiquer la fuite en avant sur de nombreux sujets, ainsi que votre façon de traiter les PME et PMI, auxquelles vous devriez pourtant être attaché. Il montre votre propension à renforcer les inégalités entre collectivités riches, qui peuvent emprunter pour financer leurs investissements, et les petites collectivités, qui seront, elles, contraintes de passer par un partenariat et de s’endetter sur des dizaines d’années pour pouvoir construire une école, un stade ou une crèche.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Et l’emprunt ?

M. Gérard Bapt. Je rencontre bien des difficultés pour construire une crèche de haute qualité environnementale et énergétique dans ma commune : sans doute aurais-je moins de soucis si je la confiais pour trente ans, ainsi que les bébés, à une major du bâtiment. Mais le préfinancement par l’entreprise est plus coûteux que le recours à un emprunt directement négocié par la collectivité,…

M. Claude Goasguen, rapporteur. Pas du tout !

M. Gérard Bapt. …qui bénéficie ainsi d’un taux d’intérêt préférentiel.

Ce texte est également exemplaire d’une tendance à favoriser les grands groupes au détriment des PME. Certes, nous nous sommes habitués, depuis le début de la législature, à vous voir négliger la petite entreprise (Murmures sur les bancs du groupe de l’Union pour un mouvement populaire)…

M. le secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Moi ?

M. Jérôme Lambert. Eh oui !

M. Gérard Bapt. …et réserver vos gentillesses aux plus forts. Cette fois, chapeau bas ! On a vu comment, dans la loi de modernisation de l’économie, vous traitez les fournisseurs, face aux centrales d’achat de la grande distribution. Aujourd’hui, vous privilégiez les trois majors du bâtiment. Et vous n’hésitez pas à contourner l’article 96 du code des marchés publics, qui interdit le paiement différé. Ce projet de loi pousse au crime parce qu’il favorise l’entente…

M. Claude Goasguen, rapporteur. Aujourd’hui, les ententes n’existent pas ?

M. Gérard Bapt. …et prête à la corruption.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Il n’y a pas de corruption, à l’heure actuelle ?

M. Gérard Bapt. Nous risquons ainsi de voir ressusciter, en matière de marchés publics, des pratiques que l’on croyait éteintes.

Enfin, j’admire le sens du timing de ce gouvernement. À peine le Livre blanc sur la défense paru, ce texte vient très opportunément permettre le financement des équipements de défense voulus par le Président. Et, comme les caisses sont vides, il ne fait aucun doute qu’ils seront réalisés avec des contrats de partenariat public-privé.

Il est d’ailleurs notifié dans le projet de loi que le caractère réputé d’urgence s’appliquera à la réorganisation des implantations du ministère de la défense.

Depuis toujours, et les exemples sont nombreux – de la privatisation des autoroutes jusqu’à EADS, et je bats d’ailleurs ma propre coulpe à cet égard –, à chaque fois que les intérêts publics et privés ont été mélangés, c’est le citoyen, donc le contribuable, qui y a perdu. Les intérêts privés se montreront toujours les plus forts. Les pertes ont été nationalisées et les profits privatisés.

Vous nous proposez d’abandonner les prérogatives publiques aux entreprises privées qui prendront en charge les équipements publics.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Et les concessions ? Et les délégations de service public, qu’est-ce que c’est ?

M. Gérard Bapt. Ce texte soulève un problème de fond, car il permet aux entreprises privées de prendre en charge l’intérêt général. Elles sont parfois tentées, par un élan de générosité auquel elles ne nous ont pas habitués, à assumer ce rôle qui n’est pas le leur, mais la Bourse est là pour leur rappeler la réalité du marché, voire pour les sanctionner.

Jusqu’ici, les contrats de partenariat, encadrés par l’ordonnance de juin 2004, restaient exceptionnels, mais, avec ce projet de loi, ils vont se généraliser. Grâce à ces contrats, l’État et les collectivités locales pourront désormais s’endetter pour construire des écoles, des prisons, des hôpitaux sans que cela apparaisse dans leurs comptes. Une belle aubaine à l’heure où les caisses sont vides et où les collectivités locales sont considérées comme étant responsables de l’endettement et de l’incapacité de la France à respecter les critères de Maastricht. C’est bien le premier danger que fait courir ce projet de loi aux collectivités locales. Aujourd’hui, on rase gratis, mais on laisse à ses successeurs et aux conseils municipaux suivants la charge du loyer ! C’est un peu le miroir aux alouettes. Vous proposez comme modèle de gestion publique une sorte de crédit revolving, reconnu si dangereux pour les particuliers ! Il serait désormais ouvert aux collectivités locales !

La Cour des comptes ne s’y trompe pas, puisque, dans son rapport 2008, elle appelle les pouvoirs publics à plus de vigilance dans le maniement des deniers publics pour des montages de ce type. Elle cite même des exemples précis de PPP où les deniers publics ont été malmenés.

M. Jérôme Lambert. Il va y avoir du boulot !

M. Gérard Bapt. Même si vous ne nous avez pas suivis en votant notre exception d’irrecevabilité, je ne doute pas, monsieur de Courson, que, sur ce point particulier, vous vous joindrez à nous pour essayer de limiter les dégâts et établir des garde-fous, lesquels se justifient par la publication parue hier dans un grand quotidien du soir, et intitulée : « PPP : main basse sur la ville, le retour ».

M. Roland Muzeau. Eh oui !

M. Gérard Bapt. Elle est signée – excusez du peu – par l’Association des ingénieurs territoriaux de France, par la CAPEB, la Fédération nationale des SCOP, le Syndicat national du second œuvre, le Syndicat de l’architecture et par un certain nombre d’opérateurs de bureaux d’études et d’ingénierie.

Ce projet de loi s’apprête, en fait, à sacrer une petite poignée de grands groupes au détriment des PME, qui ont déjà tant de mal aujourd’hui à survivre. Au vu la nécessité pour l’opérateur privé d’apporter les financements, ces contrats seront exclusivement à la portée des majors du BTP. Certes, la CAPEB demande que soit fixé un plancher au-dessous duquel on ne pourrait ouvrir de partenariat, mais ce serait priver les petites et moyennes entreprises de la chance de concourir pour de petits PPP.

Débudgétisation, étranglement des petites et moyennes entreprises au profit des majors, possibilités d’entente, ouverture à des pratiques de corruption, tout cela n’est pas si ancien. Il suffit de remonter aux années 1993, avec les fameux marchés d’entreprises de travaux publics en Île-de-France. À cet égard, deux éléments précisés dans le projet sont dangereux : le partenaire privé peut consentir sur le domaine privé des baux à construction ou des baux emphytéotiques avec l’accord de la personne publique…

Un député du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche. C’est effectivement dangereux !

M. Gérard Bapt. …et la personne publique peut autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat. Alors que ces contrats se négocieront sur plusieurs dizaines de millions d’euros, comment ne pas y voir une inévitable tentation pour certains ? L’ordonnance de 2003 encadrait le recours aux partenariats, que vous voulez malheureusement généraliser.

Je conclurai en citant le cas particulier du ministère de la défense. Jusqu’où ira-t-on, en matière de défense, dans le mélange entre gestion privée et mission régalienne de l’État, remettant en question sa souveraineté ? Il est assez baroque de lire le premier partenariat public-privé du ministère de la défense. Il portait sur la fourniture d’heures de vol d’hélicoptères pour la formation des pilotes à Dax. La Délégation générale pour l’armement a notifié ce contrat le 31 janvier 2008 – c’est donc très récent. D’une durée de vingt-deux ans, ce contrat porte sur l’achat d’heures de vol d’hélicoptères au profit de l’École d’application de Dax, chargée de la formation initiale des pilotes d’hélicoptères de trois armées et de la gendarmerie. Le besoin habituel est évalué à 22 000 heures de vol par an.

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Économiquement, c’est excellent !

M. Gérard Bapt. Les premiers appareils seront mis à disposition en 2010. Le montant annuel du contrat s’élèvera à 22 millions d’euros, toutes taxes comprises. La formation de nos conducteurs de chars se fera-t-elle, un jour, elle aussi, dans le cadre d’un partenariat public-privé ? Ne sommes-nous pas parvenus au point où la souveraineté, la mission régalienne de l’État est mise en cause par votre texte et par les dispositions particulières concernant la défense ? Le Conseil constitutionnel devra trancher en la matière.

M. Jérôme Lambert. On finira par payer des mercenaires !

M. Gérard Bapt. Voilà pourquoi, mes chers collègues, nous tenterons de limiter les dangers d’une généralisation des partenariats public-privé, et ce sans idéologie, monsieur Goasguen ! (Applaudissements sur les bancs du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche.)

M. le président. La parole est à M. Roland Muzeau.

M. Roland Muzeau. Monsieur le président, monsieur le secrétaire d’État, chers collègues, il y a quelques mois à peine, en octobre dernier, le Président de la République avait appelé de ses vœux la mise en place d’un plan de stimulation de l’investissement privé dans le secteur public. Entre-temps, les majors du BTP ont fait preuve de beaucoup de pédagogie.

Le texte qui nous est présenté aujourd’hui n’a d’autre vocation que de traduire cette volonté, fût-ce en contournant la décision du Conseil constitutionnel sur laquelle était venu se briser l’élan de la précédente réforme.

Rappelons que l’ordonnance du 17 juin 2004, qui avait porté les contrats de partenariat sur les fonts baptismaux, avait dû intégrer un certain nombre de réserves énoncées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003. Il a déjà été fait référence aux attendus de cette décision lors des débats en commission. Il importe cependant d’y revenir. Le Conseil constitutionnel, saisi de la loi d’habilitation du 2 juillet 2003 portant simplification du droit, avait certes validé le principe les contrats de partenariat, mais refusé la généralisation de cet outil. Comme l’a fort justement rappelé notre collègue Michel Diefenbacher, conseiller maître à la Cour des comptes, et dont la compétence ne peut pas être mise en doute, le Conseil constitutionnel avait notamment considéré que les contrats de partenariat avaient et devaient garder un caractère dérogatoire,…

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. C’est ce qu’a fait l’ordonnance de 2004 !

M. Roland Muzeau. …estimant en particulier que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection de la propriété publique et au bon usage des deniers publics. » Il ne s’agissait pas, on le voit, de griefs secondaires.

Le Conseil estimait, par ailleurs, que les contrats de partenariat devaient être réservés « à des situations répondant à des motifs d’intérêt général, tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ».

Le juge constitutionnel avait donc entendu clairement encadrer le recours aux contrats de partenariat, dans le souci du respect de quelques principes fondamentaux, dont la protection de la propriété publique et le bon usage des deniers publics ne sont pas les moindres, particulièrement en une période où l’on proclame à qui veut l’entendre la nécessité de réaliser des économies.

De ce souci d’encadrement et du respect de ces principes, votre gouvernement n’a cure. Votre objectif n’est rien de moins en effet que de lever ces réserves d’interprétation et contourner l’obstacle coûte que coûte, sans plus de considération pour les principes de valeur constitutionnelle que nous venons d’évoquer que pour les objections au modèle économique, vous conduisant à privilégier la voie hasardeuse de la banalisation de ce type de contrats qui auraient dû être exceptionnels.

Vous êtes intimement persuadé, monsieur le secrétaire d’État, que les contrats de partenariat représentent l’avenir de la commande publique et ont vocation à se substituer aux autres outils existants, marchés publics, concessions ou délégations de service public…

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. On n’a jamais dit « substituer » !

M. Roland Muzeau. Moi, je dis : « substituer ».

Mme Marie-Hélène des Esgaulx, rapporteure pour avis. Oui, c’est vous qui le dites !

M. Roland Muzeau. Cela prouve que nous ne sommes pas d’accord.

Nous ne partageons pas cette appréciation. Nous nous souvenons de la gabegie des marchés d’entreprises de travaux publics, notamment d’Île-de-France, dont le bilan financier constaté aujourd’hui par la région démontre la dérive financière exorbitante.

Nous comprenons la séduction qu’exerce, en premier lieu, l’idée selon laquelle les partenariats public-privé seraient le moyen pour l’État et les collectivités locales de rénover leurs équipements et leurs infrastructures pour un coût en apparence bien plus intéressant dans l’immédiat. N’encoure-t-on pas toutefois le risque que, par-delà les avantages budgétaires que présente la méthode sur le court terme, le coût des redevances à payer aux opérateurs privés ne viennent sur le long terme sérieusement entamer les marges de manœuvre des acteurs publics, au détriment des contribuables ?

La Fédération européenne des services publics et, en France, le dernier rapport de la Cour des comptes ont pointé la lourdeur administrative et financière de la mise en œuvre des partenariats public-privé. La Cour des comptes a même émis de sérieuses réserves sur cette technique contractuelle, la conclusion de contrats de partenariat s’étant révélée plus coûteuse pour la collectivité que ne l’aurait été le recours à des solutions plus classiques, que vous jugez à tort trop rigides.

Deux exemples sont bien connus : celui du centre des archives du ministère des affaires étrangères et celui du pôle de renseignement du ministère de l’intérieur.

Concernant le secteur plus spécifique des transports terrestres, il n’est pas non plus inutile de rappeler que les sénateurs de la mission sur les infrastructures de transports estimaient en février dernier que « la voie des partenariats public-privé ne saurait en aucun cas constituer une solution miracle au problème de financement des infrastructures de transports. [...] La preuve en est donnée non seulement par les difficultés rencontrées par certains projets français, comme le tramway de Mulhouse, mais aussi par l’exemple du Royaume-Uni où l’utilisation très fréquente de ce type de contrat n’a finalement qu’une part très faible aux infrastructures de transports avec 8 % des projets, très loin derrière le secteur de la santé, des prisons et de la défense ».

Tout le monde a en mémoire l’exemple du métro de Londres, qui nous invite à la prudence et nous éclaire sur les conséquences que peut avoir le développement de ce type de contrat. Que se passe-t-il en effet quand l’opérateur est défaillant ? Le risque est grand alors de voir la structure privée mise en faillite par ses actionnaires et les contribuables mis à contribution. Nous ne croyons pas un mot de la fameuse notion libérale de « partage de risques ». Nous savons tous qu’elle signifie la privatisation des profits et la socialisation des pertes !

Le tableau des avantages comparés des contrats de partenariat n’est donc pas idyllique.

Nous savons bien que votre texte obéit sans doute à des motifs d’opportunité moins économique que politique.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Mais non !

M. Roland Muzeau. Nous y reviendrons mais, avant cela, je voudrais brièvement aborder quelques-unes des questions soulevées plus spécifiquement par le texte.

Vous souhaitez garantir une stricte neutralité fiscale des différentes formes de la commande publique.

M. le secrétaire d’État chargé du commerce, de l’artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services. Tout à fait !

M. Roland Muzeau. En fait, il s’agit de doter les contrats de partenariat des mêmes avantages fiscaux que les marchés publics – je pense notamment à l’octroi de subventions.

Nous sommes, pour notre part, plus que réservés sur le parallélisme des formes dont se réclame cette approche. Au demeurant, ce parallélisme n’en est pas un. Une dissymétrie demeure : la possibilité de recours à une procédure négociée, réclamée depuis longtemps par les collectivités locales pour les marchés publics, sera pourtant réservée aux seuls contrats de partenariat.

Contrairement aux marchés publics, vous dotez également les contrats de partenariat d’une grande souplesse juridique qui se double d’un allégement problématique de la législation pénale, en dépit des risques patents de dérives susceptibles de qualification pénale, comme les ententes illicites ou le favoritisme. (M. le rapporteur soupire.)

Ne soupirez pas, monsieur Goasguen, car c’est la réalité !

M. Claude Goasguen, rapporteur. On en reparlera !

M. Roland Muzeau. Vous y avez déjà été confronté au cours de votre longue expérience d’élu.

M. Claude Goasguen, rapporteur. Je suis aussi avocat ! (Sourires.)

M. Roland Muzeau. Le principal grief que nous pouvons faire à votre texte est qu’il entend clairement systématiser le recours aux contrats de partenariat comme contrats de droit commun de la commande publique.

Jusqu’en 2012, plus aucun critère ne sera exigé pour recourir à ce type de contrat dans de très nombreux secteurs clés, tels que les transports, la défense ou les équipements de santé. Dans les autres secteurs, il suffira simplement de démontrer un bilan positif sur les autres formes de la commande publique, ce qui ne sera pas difficile, compte tenu du régime fiscal pour le moins avantageux dont vous allez doter ce nouveau contrat. Je pense en particulier aux exonérations fiscales introduites par voie d’amendement, proposées par le sénateur Charles Guené, avec l’avis favorable d’un gouvernement qui prétend se montrer par ailleurs si scrupuleux dans la gestion des deniers publics. Si l’exonération de la contribution annuelle sur les revenus locatifs pour les revenus provenant d’immeubles édifiés dans le cadre d’un contrat de partenariat se justifie prétendument par la nécessité de rétablir la neutralité fiscale entre ces contrats et les marchés publics, rien ne justifie d’y ajouter une exonération de la taxe de publicité foncière et l’exonération de la redevance d’archéologie préventive. Où va-t-on ?

Cette généralisation soulève donc de nombreuses questions.

D’une part, vous mettez un terme à la reconnaissance de la