N° 3537

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 20 décembre 2006.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L’ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE (N° 1005 rectifié), portant modification du titre IX de la Constitution,

MESDAMES, MESSIEURS,

Dans la vie politique, responsabilité politique et responsabilité pénale, bien que juridiquement distinctes, sont de plus en plus souvent utilisées de manière entremêlée. Tandis que l’exigence d’égalité devant la loi et de transparence devient sans doute de plus en plus prégnante, force est de constater que le chef de l’État, par la position centrale qu’il occupe dans notre Constitution, concentre toutes les attentions et… toutes les attaques. La question du régime de responsabilité qui lui est applicable revêt donc une importance particulière.

Or, les dispositions du titre IX de la Constitution relatives à la Haute Cour de justice et au régime de responsabilité du chef de l’État ont pu apparaître lacunaires, ambiguës et difficiles à interpréter pour les juridictions amenées à les appliquer. En la matière, la conduite de débats transparents ne peut que servir la justesse des décisions et leur légitimité. La poursuite de cet objectif nécessite de trouver une rédaction plus précise et clarifiée du titre IX précité.

Il est vrai que l’apparition de la question de la clarification du régime de responsabilité du chef de l’État dans la Constitution est relativement récente. Ainsi, le comité « Vedel » chargé de proposer une révision de la Constitution, en 1993, n’avait suggéré aucune modification du régime de responsabilité du Président de la République. Il avait seulement préconisé une modification de la responsabilité pénale des ministres, préconisation qui fut suivie d’effet la même année ⁽¹⁾. Un nouveau titre a été consacré, dans la Constitution, à la responsabilité pénale des membres du Gouvernement. Le titre IX ne comprend désormais plus que des dispositions relatives au Président de la République.

Longtemps confinée dans les frontières des querelles de doctrine, cette question a pris, sous la V^e république, un relief particulier sous l’effet conjugué de deux phénomènes : l’affirmation du Président de la République comme institution centrale de la vie politique d’une part, la mise en équation judiciaire de questions de plus en plus nombreuses d’autre part. La « judiciarisation » à laquelle est soumise la fonction présidentielle n’est pas propre à la France. Les derniers Présidents des États-Unis ont fait eux-mêmes l’objet de campagnes visant, par le déclenchement de la procédure d’impeachment, leur destitution.

La rencontre de ces deux évolutions, affirmation du pouvoir présidentiel d’une part et « judiciarisation » d’autre part, a conduit à multiplier les interrogations.

Quel est le régime de responsabilité applicable aux actes du Président de la République, ceux qui sont accomplis pour l’exercice de ses fonctions mais aussi ceux qui sont accomplis sans lien avec celles-ci, qu’ils soient commis antérieurement ou pendant son mandat ?

Bénéficie-t-il, pour les premiers, d’une irresponsabilité totale ou seulement d’une responsabilité partielle, limitée au seul cas de la haute trahison ? Et, alors, dans ce dernier cas, comment définir la haute trahison, absente de notre code pénal ?

Doit-il répondre des seconds, à savoir les actes détachables de sa fonction, pendant son mandat ou bien doit-il bénéficier d’une inviolabilité temporaire qui interdit tout acte de procédure à son encontre pendant son mandat, mais qui s’achève à l’expiration de celui-ci, le Président redevenant alors un citoyen ordinaire ? Dans ce cas, les prescriptions attachées à ces actes continuent-elles de courir ou sont-elles « gelées » le temps du mandat ? Le régime d’inviolabilité, qui peut concerner les actes susceptibles d’être qualifiés pénalement, est-il extensible au domaine civil et administratif ? Le Président peut-il être requis comme témoin dans une affaire judiciaire, alors même qu’au refus de témoigner peut s’attacher une sanction pénale qui ne saurait s’appliquer pendant son mandat s’il bénéficie, de par sa fonction, d’une inviolabilité temporaire ?

Qui peut juger le chef de l’État pendant son mandat ? Bénéficie-t-il ou non d’un privilège de juridiction ? S’il est soumis à un tel privilège, celui-ci s’applique-t-il à toute forme d’actes, antérieurs ou contemporains, détachables ou non de ses fonctions ? En résumé, le Président de la République est-il un citoyen comme les autres ? Est-il un justiciable protégé en raison de sa fonction, ou, à l’inverse, particulièrement exposé ?

Toutes ces questions ont été posées. Toutes ces questions méritent des réponses claires, juridiquement fondées et politiquement acceptées.

Or, conformément à la mission qui lui est confiée par l’article 5 de la Constitution aux termes duquel « le Président de la République veille au respect de la Constitution », le chef de l’État se trouve placé à la fois dans la position du juge, celui qui interprète la Constitution, et dans celle de la partie, la question posée concernant son propre statut. Dès lors, celle-ci ne pouvait être traitée que de manière extérieure, étudiée par un organe indépendant, impartial, et le Président de la République ne pouvait, pour sa part, que s’engager à suivre les recommandations qui seraient faites.

Le Président de la République s’est dit ainsi « favorable à une modification de la Constitution, à condition que cela se fasse dans la sérénité et le sérieux, non pas dans les couloirs de l’Assemblée nationale ou des partis politiques. Il s’agit des fondements mêmes de la République » et s’est engagé à « réunir les plus grands constitutionnalistes, les meilleurs » à leur donner « deux ou trois mois pour faire des propositions de réformes constitutionnelles, tout de suite, afin que soient adaptées les dispositions de la Constitution qui ont été contestées, ici ou là » ⁽²⁾.

L’engagement pris a été tenu. Dès le début de son quinquennat, le Président la République installa, le 4 juillet 2002, une commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République présidée par M. Pierre Avril ⁽³⁾, dite « commission Avril ». Elle avait pour mission de « résoudre de manière objective » les difficultés d’interprétation des dispositions de la Constitution applicables au statut pénal du Président.

La commission Avril a alors proposé, dans son rapport de décembre 2002, de confirmer l’inviolabilité temporaire du chef de l’État pour les actes n’ayant pas de rapport avec sa fonction. Les procédures à l’encontre du Président pourraient cependant être reprises ou engagées après la fin du mandat présidentiel.

Cette proposition est proche du droit existant, tel que l’ont interprété le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation. Dans une mesure strictement nécessaire à l’objectif assigné, elle tend avant tout à clarifier l’état du droit et à le systématiser, en même temps qu’à institutionnaliser cette contrepartie indispensable de l’inviolabilité temporaire qu’est la suspension des délais de prescription et de forclusion.

Ladite commission a également proposé d’instaurer une procédure nouvelle de destitution par le Parlement réuni en Haute Cour en lieu et place du jugement pour haute trahison devant l’actuelle Haute Cour de justice, afin d’« éviter de confondre logique judiciaire et logique politique ». Cette procédure serait applicable aux actes accomplis ou révélés pendant le mandat. Ces actes, pour fonder la destitution, devront être d’une telle gravité par rapport aux devoirs de la fonction présidentielle qu’ils seraient incompatibles avec le maintien du titulaire en fonctions. Par ce biais, une nouvelle responsabilité politique du chef de l’État serait susceptible d’être engagée si l’inacceptable se produisait, tandis que la garantie qui s’attache à la procédure – adoption d’une motion par les deux assemblées en termes identiques et décision de destitution prise par le Parlement réuni – permettrait d’assurer la légitimité de la décision finale et d’éviter les initiatives spectaculaires qui ne servent qu’à assurer la promotion individuelle de leurs instigateurs. La mise en mouvement de cette procédure ne préjugerait en rien d’éventuelles poursuites judiciaires à l’issue du mandat.

Dans le cas où la personnalité du chef de l’État est mise en cause et en dehors du cas des scrutins nationaux, la destitution permet de « réinstaurer la responsabilité politique » pour reprendre le titre d’un point de vue émis par M. Guy Carcassonne ⁽⁴⁾. Il s’agit d’éviter le choix abrupt entre des poursuites pénales, qui ne sont pas toujours sans lien avec le combat politique, et aucune poursuite. Il s’agit d’instituer un véritable choix entre les poursuites pénales, qui pourront être effectuées après la fin du mandat, et la responsabilité politique du Président de la République, qui pourra résulter – hors le cas normal des échéances électorales – d’une procédure nouvelle de destitution.

Dans l’institution d’une telle procédure, il ne faut cependant pas sous-estimer le fait que certains se complaisent à exagérer le caractère sacré de la fonction présidentielle, à souligner sa filiation improbable avec la monarchie, ne serait-ce que pour rendre plus forte la transgression qui consisterait à attaquer le Président de la République. Ils invoquent alors avec nostalgie les deux corps du Roi, comme si 1789 n’avait pas existé. Faire perdurer cette fiction de la continuité historique du chef de l’État qui n’aurait pas changé de nature du fait de la Révolution, c’est remanier l’histoire pour mieux servir des ambitions contemporaines mal placées.

La réforme du régime de responsabilité du Président de la République telle que proposée par le présent projet de loi constitutionnelle exige donc une mise en balance des avantages et des inconvénients d’un pareil changement. La Constitution de la V^e République a rendu à la France une stabilité politique qu’elle avait perdue depuis de nombreuses décennies, parce que le Président de la République, incarnation de la légitimité nationale, est la clé de voûte des institutions. Il ne faut envisager qu’avec prudence toute réforme qui rendrait précaire l’accomplissement de sa mission.

L’exemple de démocraties étrangères où l’on peut aisément, au risque de déconsidérer la fonction et d’affaiblir son titulaire sur la scène internationale, poursuivre le chef de l’État en fonctions à raison de faits qui, pour déplorables ou odieux qu’ils soient, tels un adultère commis dans les locaux de la Présidence ou des faits de harcèlement sexuel, n’affectent ni sa compétence, ni son patriotisme, ni sa loyauté politique, incite à d’autant plus de prudence.

Mais cela ne doit pas non plus servir de prétexte à l’inaction. Il s’agit bien de remédier au défaut de volonté – comme en témoigne la valse-hésitation de 2001 ⁽⁵⁾ – et à l’inadéquation des moyens – la procédure de la Haute Cour de justice pour haute trahison est obsolète. La vie politique ouvre grand le champ des possibles. Il ne faut parier ni sur l’irénisme le plus absurde, ni sur le machiavélisme le plus achevé. Il faut réviser la Constitution sans rompre l’équilibre subtil que son texte et sa pratique ont permis d’instituer et dont les capacités d’adaptation ont été mises à l’épreuve à de nombreuses reprises.

Aussi, les ambiguïtés les plus dommageables doivent être levées et les dispositions devenues obsolètes doivent être réinterrogées, et ce d’autant plus qu’elles concernent une institution qui est au fondement de notre régime constitutionnel et politique. Il convient ainsi de définir un régime de responsabilité actualisé du chef de l’État qui doit permettre à la fois de protéger la fonction et de ne pas empêcher de juger le titulaire si celui-ci a commis des fautes.

Les dispositions du présent projet de loi constitutionnelle permettent de répondre à ce double impératif. Elles doivent néanmoins être précisées par des garanties, telles que les règles de majorité, qui tiennent compte de la réalité de la vie politique.

La question de la responsabilité du Président de la République est brouillée par le caractère ambigu des termes mêmes de l’article 68 de la Constitution.

En application de cet article, « le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice. »

Deux lectures de cet article sont possibles. Comme l’a fait observer M. Guy Carcassonne, il faut souligner les « termes quelque peu incertains de l’article 68 de la Constitution. Il est faussement clair, et contraint à passer par une interprétation. » Il constate également que « l’article 68 comporte deux phrases. Qu’on les lise séparément ou qu’on les lise ensemble, elles prennent un sens radicalement différent. » ⁽⁶⁾

Selon une première approche, dite « littérale », les deux phrases de l’article 68 peuvent être lues comme liées entre elles, la seconde devant être lue à l’aune de la première. En conséquence, pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions, le Président de la République n’est responsable qu’en cas de haute trahison et qu’il ne peut, à ce titre, être mis en accusation que par les deux assemblées par un vote à la majorité absolue de leurs membres et jugé par la Haute Cour de justice. En revanche, pour tous les autres actes, c’est-à-dire pour les actes accomplis en dehors de l’exercice de ses fonctions, qu’ils aient été réalisés avant ou pendant son mandat, le chef de l’État relèverait a contrario du droit commun et serait donc susceptible d’être jugé par les juridictions ordinaires.

C’est, par exemple, la lecture qu’en fait M. François Goguel ⁽⁷⁾. C’est aussi celle qu’en fait M. Jean Foyer, pour lequel, « en tant que personne privée, le Président de la République ne bénéficie d’aucune immunité, ni d’aucun privilège de juridiction. Il est pénalement et civilement responsable comme tout citoyen, des actes commis avant le début de ses fonctions et de ceux commis pendant la durée de ces fonctions dès lors qu’ils en sont détachables. L’affirmation paraît être remise en question par certains de nos jours. Elle est pourtant juridiquement indiscutable. » ⁽⁸⁾

C’est aussi l’interprétation qui avait la faveur de notre collègue Bernard Roman, ancien président de la commission des Lois et rapporteur de la proposition de loi modifiant l’article 68 de la Constitution : « A contrario, puisque la Constitution ne contient aucune disposition permettant explicitement au Président de la République d’échapper à des poursuites pénales pour des actes commis en dehors de l’exercice de ses fonctions, on doit conclure que, le principe d’égalité devant la loi ayant une valeur constitutionnelle, le chef de l’État est, comme tout citoyen, passible des tribunaux de droit commun, lorsqu’il commet des actes réprimés par le droit » ⁽⁹⁾. Pour M. Guy Carcassonne, cette interprétation est « textuellement peu convaincante, historiquement démentie, logiquement absurde, comparativement indéfendable, démocratiquement douteuse » ⁽¹⁰⁾.

Selon une seconde approche, que l’on pourrait dire « analytique », les deux phrases de l’article 68 peuvent être lues comme étant autonomes l’une par rapport à l’autre. Dès lors, il faut considérer que la seconde phrase de cet article fonde un privilège général de juridiction en faveur du Président de la République. Il ne peut alors être poursuivi que par décision des deux assemblées statuant à la majorité absolue de ses membres et jugé par la Haute Cour de justice, que ce soit pour les actes accomplis en dehors de l’exercice de ses fonctions ou, en cas de haute trahison, pour les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions.

Ainsi, celui qui est appelé à appliquer l’article 68 de la Constitution fait face à un exemple archétypique de « compromis dilatoire », tel que défini par Carl Schmitt, c’est-à-dire d’un compromis sur les mots qui masque, sur le fond, des intentions contradictoires, nées en l’espèce de l’histoire.

En outre, la définition même de la haute trahison a fait l’objet de nombreux commentaires sans qu’il soit néanmoins possible de rendre cette notion véritablement opératoire.

La Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 ⁽¹¹⁾, les Constitutions des II^e, III^e et IV^e Républiques avaient expressément prévu que l’immunité conférée aux gouvernants cédât en cas de haute trahison ⁽¹²⁾. La solution est reprise par l’article 68 de la Constitution actuelle. Toutefois, pas plus que la loi constitutionnelle du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs publics ⁽¹³⁾ ou que la Constitution du 27 octobre 1946 ⁽¹⁴⁾, la loi suprême du 4 octobre 1958 ne donne de définition de la haute trahison et ne permet de cerner cette notion.

Certains ont été tentés d’y voir le signe clair d’une responsabilité du chef de l’État dans l’exercice de ses fonctions, mais qui se limiterait à un acte qui se rapprocherait de la définition de la trahison telle que donnée par le code pénal, dans ses articles 411-1 et suivants, pour ce qui concerne les diverses atteintes à la sûreté ou à la sécurité de l’État.

D’autres, plus nombreux, ont estimé que la haute trahison serait d’abord une notion politique et pourrait être certes constituée par des faits incriminés par la loi pénale, mais pas nécessairement. La doctrine la définit alors parfois comme tout manquement grave ou manifeste du chef de l’État aux obligations de sa charge. Dans les débats de la révision constitutionnelle de 1993, dans un amendement au deuxième alinéa de l’article 68 de la Constitution, M. Étienne Dailly, sénateur et rapporteur au nom de la commission des Lois, s’était essayé à une définition. Selon lui, la haute trahison serait constituée lorsque le chef de l’État « trahit sciemment les intérêts de la France au profit d’une puissance étrangère, lorsqu’il s’abstient sciemment d’accomplir les actes auxquels il est tenu en vertu de la Constitution, lorsqu’il s’arroge un pouvoir qu’il ne tient pas de la Constitution ou lorsqu’il fait un usage anticonstitutionnel des pouvoirs que la Constitution lui confère » ⁽¹⁵⁾.

Pour d’autres encore, tels M. Jean-Louis Quermonne, « aucun des caractères d’une telle responsabilité, telle qu’elle s’exerce dans un régime d’État de droit, ne peut être décelé : en tant qu’" infraction " la haute trahison n’est nulle part définie et la peine qui viendrait la sanctionner n’est pas davantage formulée. En l’espèce, l’adage " nullum crimen, nulla poena, sine lege " ne s’applique pas. » ⁽¹⁶⁾ Le professeur Jean Gicquel, pour sa part, estime que « la haute trahison s’analyserait en un délit politique à contenu variable » ⁽¹⁷⁾. La source serait alors à rechercher dans le détournement de pouvoir ou le détournement de procédure plutôt que dans la « trahison » proprement dite.

L’histoire républicaine ne permet guère de trancher. Louis XVI a été poursuivi et condamné par la Convention pour conspiration contre la liberté et attentat contre la sûreté générale de l’État. Philippe Pétain, en vertu de l’ordonnance du 18 novembre 1944 instituant une Haute Cour ⁽¹⁸⁾, a été jugé pour les crimes et délits de droit commun commis dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions. Le seul précédent de mise en accusation pour haute trahison concerne Louis-Napoléon Bonaparte qui, après le coup d’État du 2 décembre 1851, fit l’objet d’un décret de l’Assemblée nationale, prononçant sa déchéance et le renvoyant devant la Haute Cour, sans qu’aucun procès ne suive ⁽¹⁹⁾.

C’est en tout état de cause à la Haute Cour de justice qu’il appartiendrait d’apprécier si les faits retenus dans l’acte de mise en accusation sont constitutifs de haute trahison, définie non par son contenu mais par ses effets ⁽²⁰⁾.

En résumé, cette notion a toujours fluctué entre deux pôles extrêmes, entre lesquels on peut trouver tous les niveaux d’analyse. Selon une interprétation restrictive, elle se limite au cas de trahison au profit d’une puissance étrangère. Selon une interprétation extensive, elle englobe tout acte qui peut être considéré comme contraire au fonctionnement des institutions et comme non conforme à la Constitution, voire comme non conforme à la loi pénale. C’est à la fois trop peu et trop pour pouvoir rendre la notion pertinente. On retrouve ces deux extrêmes dans le traitement de la trahison à l’étranger entre la définition étroite inscrite dans la Constitution américaine en soutien de la procédure d’impeachment ⁽²¹⁾ et la façon d’utiliser ce chef d’accusation en Angleterre aux XVII^e et XVIII^e siècles dans l’exercice d’une justice purement politique.

Par ailleurs, l’actuel article 68 ne résout pas le problème de procédures qui pourraient être menées devant d’autres juridictions que les juridictions répressives, mais qui pourraient tout autant qu’une procédure pénale interférer avec le bon exercice par le Président de la République de son mandat.

Le caractère incomplet du régime défini par l’article 68 est renforcé par les défauts de la procédure devant la Haute Cour de justice.

Depuis la révision constitutionnelle de 1993 ⁽²²⁾, seul le Président de la République, à l’exclusion des membres du Gouvernement, est justiciable de la Haute Cour de justice.

La procédure de la haute trahison – dont on a vu que la définition même posait de lourds problèmes – devant cette instance n’a jamais été mise en œuvre sous la V^e République et on ne peut que s’en féliciter. Il faut cependant mentionner, dans la période récente, le cas – qui n’est pas sans lien avec le vote par l’Assemblée nationale, le 19 juin 2001, d’une proposition de loi constitutionnelle modifiant l’article 68 de la Constitution déposée à l’initiative de notre collègue Jean-Marc Ayrault au nom du Groupe Socialiste – , de la tentative de mise en accusation du chef de l’État par notre collègue Arnaud Montebourg, initiative intervenue entre la décision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1999 ⁽²³⁾ et l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 10 octobre 2001 ⁽²⁴⁾.

L’existence de cette tentative ne doit pas masquer le fait que la procédure de la Haute Cour de justice est, à bien des égards, insatisfaisante.

La Haute Cour de justice, en application de l’article 67 de la Constitution est composée, à parité, de sénateurs et de députés. L’ordonnance n° 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de justice ⁽²⁵⁾ prévoit qu’au début de chaque législature, ou au lendemain de chaque renouvellement triennal, l’Assemblée nationale et le Sénat élisent, respectivement, douze députés et douze sénateurs comme juges titulaires, ainsi que six députés et six sénateurs comme juges suppléants.

Jusqu’en 1994, un député ne pouvait être élu qu’en réunissant la majorité absolue des membres composant l’Assemblée nationale. Cette exigence n’a pas toujours pu être satisfaite. C’est pourquoi le Règlement de l’Assemblée nationale prévoit désormais que les juges seraient désormais désignés à la majorité des suffrages exprimés ⁽²⁶⁾.

L’ordonnance du 2 janvier 1959 précitée définit les moyens grâce auxquels la Haute Cour de justice peut effectuer sa mission. Elle prévoit ainsi que le ministère public auprès d’elle est assuré par le procureur général près la Cour de cassation, assisté du Premier avocat général et de deux avocats généraux, tandis que l’instruction est confiée à une commission composée de cinq magistrats du siège à la Cour de cassation, désignés chaque année par le bureau de celle-ci.

La mise en accusation du Président devant la Haute Cour de justice ne peut être provoquée que par une mise en accusation identique, votée par les deux assemblées, à la majorité absolue des membres composant chacune d’elles. Afin de n’être pas dans la position d’être à la fois juge et partie, sont exclus à la fois de ce vote et du débat ceux qui sont juges, titulaires ou suppléants.

Ces éléments confèrent indéniablement à la procédure suivie devant la Haute Cour de justice un caractère juridictionnel qui entretient le flou de la frontière entre responsabilité pénale et responsabilité politique du chef de l’État, de la même façon que le caractère proche d’une procédure judiciaire de la procédure utilisée dans l’impeachment aux États-Unis donne une coloration pénale à un processus pourtant admis par toute la doctrine ⁽²⁷⁾ comme un processus éminemment politique.

La procédure passe également sous silence le statut du Président de la République pendant toute sa durée. La Constitution ne prévoit pas explicitement que le chef de l’État est empêché.

De la même façon, il est n’est pas indiqué quelle sanction pourrait être prononcée par la Haute Cour de justice. Si la destitution n’est pas exclue, elle n’est pas certaine. En effet, ni la Constitution ni la loi organique de 1959 ne définissent les effets institutionnels d’une condamnation. La loi organique prévoit le prononcé de la peine, mais il n’est fait nulle mention de la destitution du Président de la République.

Hésitante quant à ses fins, hybride dans son fonctionnement, la Haute Cour de justice, par son manque d’effectivité, entretient un doute renforcé par l’ambiguïté de l’article 68, qui, si elle a longtemps été négligée, a été mise en lumière dans la jurisprudence récente.

Les discussions se sont concentrées sur une question : qu’en est-il des actes répréhensibles commis par le Président de la République avant ou pendant son mandat et ne relevant pas de la haute trahison ?

Les plus hautes juridictions de notre pays se sont prononcées sur cette question. Une décision du Conseil constitutionnel et un arrêt de la Cour de cassation ont ainsi, avec un certain succès, clarifié les choses. Mais, si le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation aboutissent à un même résultat – le Président de la République n’est pas un justiciable comme les autres –, c’est par la voie d’interprétations distinctes de l’article 68 qui ne sont pas sans soulever de questions.

Saisi sur le fondement de l’article 54 de la Constitution sur la compatibilité avec la Constitution des stipulations du traité portant statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998, le Conseil constitutionnel a retenu la thèse du privilège de juridiction.

En effet, dans sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, après avoir rappelé, dans le seizième considérant, qu’aux termes de l’article 68, le Président de la République bénéficie de l’irresponsabilité couvrant les actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions, hors le cas de haute trahison, le Conseil constitutionnel ajoute « qu’au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice selon les modalités fixées par le même article ».

Dans un communiqué de presse en date du 10 octobre 2000, le Conseil a été amené à faire observer que sa décision du 22 janvier 1999 « précise que le statut pénal du Président de la République, s’agissant d’actes antérieurs à ses fonctions ou détachables de celles-ci, réserve pendant la durée de son mandat la possibilité de poursuites devant la seule Haute Cour de justice ». « Le statut pénal du Président de la République ne confère donc pas une " immunité pénale ", mais un privilège de juridiction pendant la durée de son mandat » et « ainsi est assuré, selon la tradition constitutionnelle de la France, le respect des principes républicains » ⁽²⁸⁾.

Dans une note publiée sur le site du Conseil constitutionnel ⁽²⁹⁾, il est confirmé que « la protection pénale dont bénéficie le chef de l’État en vertu de l’article 68 de la Constitution couvre aussi les actes autres que ceux accomplis dans l’exercice de ses fonctions », qu’« ainsi qu’il ressort en effet de la deuxième phrase de l’article 68 – qui a une portée autonome – la responsabilité pénale du chef de l’État, pendant la durée de ses fonctions, ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice et par un vote identique des deux assemblées » et que « pendant la durée de ses fonctions, le Président de la République ne saurait donc être traduit que devant la Haute Cour de justice ».

Il en résulte que, « s’agissant des actes étrangers à l’exercice de ses fonctions, il bénéficie donc non d’une immunité, mais – durant son mandat – d’un privilège de juridiction ; en outre, les poursuites peuvent, le cas échéant, reprendre, à l’issue de son mandat, devant les juridictions pénales de droit commun ». Comme le souligne M. Guy Carcassonne, « redevenu citoyen (le Président) peut toujours être poursuivi après son départ de l’Élysée » ⁽³⁰⁾.

Une incertitude a été soulevée quant à l’effet de ce considérant sur les juridictions.

Certains ont estimé, à l’exemple de M. Olivier Duhamel, qu’il s’agissait d’un simple obiter dictum, c’est-à-dire d’une explication sans force juridique, d’une simple incidente ⁽³¹⁾.

D’autres, à l’exemple de MM. Michel Troper ⁽³²⁾, Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux ⁽³³⁾, ont considéré qu’il revenait, en effet, au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la responsabilité pénale du chef de l’État dans l’hypothèse d’un crime passible de la Cour pénale internationale commis avant son élection. En conséquence, la motivation du seizième considérant, soutien nécessaire du dispositif, aurait autorité de chose jugée. En application de l’article 62, alinéa 2, de la Constitution : « les décisions du Conseil constitutionnel (…) s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » et en vertu de cette disposition, l’autorité des décisions du Conseil « s’attache non seulement à leur dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même » ⁽³⁴⁾.

M. François Luchaire propose une solution convaincante en estimant que seuls les juges pourront tirer les conséquences de la décision du Conseil : « Qui doit en définitive reconnaître ou ne pas reconnaître un privilège de juridiction, au chef de l’État pour des actes accomplis en dehors de ses fonctions ? C’est le juge. Ce juge peut être la Cour de cassation, statuant en dernier ressort si une poursuite est engagée devant les tribunaux. Ce peut être la Haute Cour de justice si le Président de la République est traduit devant elle. Or, aucun organisme, et notamment pas le Conseil constitutionnel, n’a la possibilité juridique d’imposer au juge la réponse aux questions que nous venons de poser. Au total la liberté du juge paraît entière. » ⁽³⁵⁾

L’assemblée plénière de la Cour de cassation, a jugé, dans sa décision du 10 octobre 2001 ⁽³⁶⁾, que l’article 68 de la Constitution limitait, comme sous la IV^e République, la compétence de la Haute Cour de justice au seul cas de la haute trahison. A contrario, dans tous les autres cas, les juridictions de droit commun sont compétentes pour connaître des actes du chef de l’État.

En l’espèce, elle avait été saisie d’une décision de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris prise sur une ordonnance d’incompétence ⁽³⁷⁾ rendue par des juges d’instruction. Il s’agissait in fine de juger si le chef de l’État en exercice pouvait, pour des faits antérieurs à sa prise de fonction, être auditionné comme témoin, voire mis en cause.

En premier lieu, considérant la demande d’audition en tant que témoin de la personne du chef de l’État, le Premier avocat général ⁽³⁸⁾, dans ses conclusions, a constaté qu’aucun texte ne réglait cette question, ni la Constitution, ni le code de procédure pénale, contrairement à ce qui existe pour les membres du Gouvernement et pour les membres de gouvernement étranger. En l’absence de texte contraire, il concluait à la possibilité que ce témoignage ne soit pas interdit sous une triple condition : l’audition devait être volontaire ; elle ne devait s’accompagner d’aucune mesure de contrainte et sa forme devait respecter l’éminence des fonctions présidentielles. Ainsi, le Président de la République, Raymond Poincaré, fut entendu, en 1914, par le premier président Forichon de la cour d’appel de Paris à propos de l’assassinat du directeur du Figaro par Mme Caillaux. Le magistrat se déplaça dans le cabinet du Président, à l’Élysée, pour recueillir sa version des faits ⁽³⁹⁾.

L’assemblée plénière de la Cour de cassation a estimé que l’audition était impossible, car susceptible de s’accompagner de contrainte. De surcroît, en l’espèce, l’audition en tant que témoin n’était pas recevable, car la déposition pouvait se retourner contre son auteur, qui était soupçonné par les juges d’instruction d’avoir participé aux faits. Or, l’article 105 du code de procédure pénale interdit aux « personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves et concordants d’avoir participé aux faits dont le juge d’instruction est saisi » d’être entendues comme témoins.

En deuxième lieu, saisie de la mise en cause de la responsabilité pénale de la personne du chef de l’État, l’assemblée plénière a dû se prononcer elle-même sur le régime de cette responsabilité.

D’abord, elle a relevé l’ambiguïté de l’article 68 et la double lecture qui pouvait en être faite. À ce propos, le Premier avocat général, dans ses conclusions a pu même parler de l’« insoutenable légèreté des textes ».

Puis, elle a écarté deux griefs avancés par le plaignant, le premier estimant que le privilège de juridiction invoqué par le Conseil constitutionnel pendant le mandat du Président de la République constituait une violation du principe d’égalité devant la loi, le second jugeant que le considérant en cause dans la décision du Conseil constitutionnel n’avait d’autre valeur que celle d’un obiter dictum. Pour ce faire, l’assemblée plénière a donc dû se prononcer sur l’autorité de la décision du Conseil constitutionnel à l’égard de la Cour de cassation. En l’espèce, elle a écarté cette autorité, en considérant que « si l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel s’attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ces décisions ne s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu’en ce qui concerne le texte soumis à l’examen du Conseil » et en relevant que « la décision du 22 janvier 1999 n’a statué que sur la possibilité de déférer le Président de la République à la Cour pénale internationale pour y répondre des crimes de la compétence de cette Cour » et qu’« il appartient, dès lors, aux juridictions de l’ordre judiciaire de déterminer si le Président de la République peut être (…) poursuivi devant elles pour y répondre de toute autre infraction commise en dehors de l’exercice de ses fonctions » ⁽⁴⁰⁾.

Puis, la Cour de cassation a estimé qu’il convenait de prendre en considération la mission confiée par la Constitution au Président de la République pour conclure à son inviolabilité temporaire. Les juridictions sont compétentes, mais toute procédure doit être interrompue pendant la durée du mandat présidentiel. Les poursuites doivent être suspendues. Pour préserver la procédure en l’état et garantir les droits des tiers, la prescription doit également être suspendue.

En conséquence, « attendu que, rapproché de l’article 3 et du titre II de la Constitution, l’article 68 doit être interprété en ce sens qu’étant élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État, le Président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun ; qu’il n’est pas davantage soumis à l’obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l’article 101 du code de procédure pénale, dès lors que cette obligation est assortie par l’article 109 dudit code d’une mesure de contrainte par la force publique et qu’elle est pénalement sanctionnée ».

Le Premier avocat général, dans ses conclusions, « rappelle à ce sujet que le Président de la République est le garant de l’indépendance nationale et de l’intégrité du territoire, qu’il est le chef des armées, qu’il nomme aux emplois civils et militaires, qu’il a le droit de grâce, qu’il est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire et préside le Conseil supérieur de la magistrature, etc. Le chef de l’État ne pourrait plus exercer librement et sereinement ses fonctions, fait-on remarquer, s’il était mis à la merci de la moindre plainte ou constitution de partie civile, s’il était exposé à un harcèlement judiciaire de ses adversaires, et s’il devait toujours compter avec la menace d’une mise en examen pour un fait quelconque ne se rattachant pas à sa fonction de chef de l’État. »

La Cour de cassation explique que la Haute Cour de justice n’étant compétente qu’en cas de haute trahison dans l’exercice des fonctions présidentielles, « les poursuites pour tous les autres actes devant les juridictions pénales de droit commun ne peuvent être exercées pendant la durée du mandat présidentiel, la prescription de l’action publique étant alors suspendue ».

Ainsi, les deux institutions, Conseil constitutionnel et Cour de cassation, ont conclu à l’inviolabilité du chef de l’État durant son mandat, sauf cas de haute trahison.

Mais les secours de la jurisprudence n’ont pas suffi à clarifier entièrement les questions posées par le statut du chef de l’État ⁽⁴¹⁾ et l’importance de la question justifie qu’une nouvelle disposition constitutionnelle soit proposée. En effet, malgré l’autorité de la chose jugée qui s’attache aux décisions tant du Conseil constitutionnel que de la Cour de cassation, leur légitimité à régler le statut du premier personnage de l’État est, en tout état de cause, moindre que celle du pouvoir constituant. Plusieurs évolutions ont renforcé cette exigence ces dernières années.

Aujourd’hui, la question de la responsabilité est devenue l’alpha et l’oméga du rapport entre les institutions et la société. Le climat général incite à la recherche des responsables. La fatalité elle-même est refusée. Toute erreur devient faute et la faute peut être sanctionnée pénalement. Pour certains, à l’exemple de M. Daniel Soulez-Larivière, la « criminalisation » de la responsabilité des gouvernants est « une nécessité imposée par le raz-de-marée médiatico-judiciaire ». L’opinion demande plus de transparence, elle est plus sévère pour les fautifs. César, et non seulement sa femme, doit être irréprochable. Il faut des coupables, il faut des sanctions. La justice a répondu à cette attente. Cette recherche de responsabilité est présentée à la fois comme une exigence de transparence et une exigence de justice.

Moins la responsabilité individuelle est assumée, plus elle est reportée sur la collectivité. Or, pour être mise en jeu, cette responsabilité collective doit être incarnée. Elle l’est par ceux qui représentent les institutions : à commencer par les agents publics en passant par les élus locaux et en remontant jusqu’aux ministres. L’intention de nuire n’est plus un critère unique ⁽⁴²⁾. Le fait même d’exercer une autorité suffit pour endosser tous les préjudices.

Avec M. Antoine Garapon, il faut constater que « le procès quitte son statut de mise en scène de la souveraineté pour devenir le lieu d’interpellation du prince, le lieu où désormais, s’exige la démocratie. C’est que la forme d’un procès, en mettant le fort et le faible sur un pied d’égalité dans un même espace, incarne pour nos concitoyens le mythe de l’égalité démocratique (…). La justice devient un lieu de contestation politique (…). Le procès en responsabilité n’est plus utilisé seulement pour réparer des dommages ou pour sanctionner une faute pénale mais aussi pour satisfaire une revendication politique. » ⁽⁴³⁾

Par exemple, l’opinion accepte de plus en plus difficilement que l’État et les acteurs politiques puissent bénéficier d’une quasi-impunité en invoquant la « responsabilité sans faute ». La légitimité de cette critique est indéniable, mais la recherche de cette responsabilité donne lieu à une double « course en avant », marquée à la fois par la volonté de réparation et par la volonté de sanction ⁽⁴⁴⁾. Alors que l’on demande à l’homme politique de s’affirmer plus responsable, on admet de moins en moins l’idée d’une responsabilité politique spécifique. La mise en cause de la « responsabilité sans faute » des responsables politiques, à l’origine d’une pénalisation excessive de leur action, ne peut que se traduire par un affaiblissement de leur capacité d’agir et de gouverner.

Le chef de l’État, par sa fonction, incarne l’autorité qui réunit toutes les autres. Dans ce contexte, son irresponsabilité apparente, dans l’exercice des fonctions, est devenue difficilement acceptable aux yeux de l’opinion.

Si certains thèmes ne quittent jamais vraiment la scène constitutionnelle, tels que le rôle du Premier ministre ou la légitimité du mode d’élection du Sénat, d’autres, qui n’avaient pas retenu sérieusement l’attention de l’opinion et des acteurs concernés, surgissent, alors même qu’un réel problème était depuis longtemps posé ⁽⁴⁵⁾. C’est précisément le cas de la question de la responsabilité du Président de la République, qui est sortie d’un angélisme plus que centenaire pour entrer brutalement dans le fracas médiatique. Comment concilier la nécessaire liberté d’action du Président, condition de l’exercice de la fonction dans sa plénitude, avec l’obligation faite au pouvoir judiciaire d’assurer le respect du droit et l’égalité de tous devant la loi ? La déférence due à la fonction présidentielle et à ses contraintes doit-elle l’emporter sur la suprématie reconnue de la règle de droit ?

La question de la responsabilité pénale du Président de la IV^e République était, selon Georges Vedel, « une hypothèse d’école purement théorique ». Auparavant, dans un passage célèbre de son traité constitutionnel, Joseph Barthélemy, évoquant l’irresponsabilité politique du Président de la République sous la III^e République et plus précisément le régime des actes présidentiels extérieurs à l’exercice de la fonction, donnait l’exemple d’un Président qui tuerait « un perdreau quand seule la chasse à la bécasse est ouverte » et relevait que « la question n’a pratiquement aucune importance et c’est sans doute pour cette raison que l’Assemblée nationale, préoccupée de faire œuvre pratique, l’a livrée aux disputes des commentateurs » ⁽⁴⁶⁾.

Par une sorte de « grâce d’État », le chef de l’État était alors immunisé à la fois contre les tentations et contre les tensions et erreurs susceptibles de le rendre justiciable du code pénal.

La Grande-Bretagne avait inventé un système, en vertu duquel, en cas d’infraction pénale d’un membre du pouvoir exécutif, à l’exclusion du Roi « qui ne peut mal faire » ⁽⁴⁷⁾, la chambre basse le mettait en accusation, tandis que la chambre haute le jugeait. Ce dispositif fut repris, en France, par la Restauration, la monarchie de Juillet et la III^e République. La IV^e République institua une Haute Cour de justice, composée de trente membres, tous élus par l’Assemblée nationale, en son sein pour deux tiers et en dehors d’elle pour un tiers. Notre Constitution, sans revenir au système antérieur, a établi un équilibre bicaméral en même temps qu’une composition exclusivement parlementaire.

En 1924, Léon Duguit, à propos du régime applicable sous la III^e République, relevait : « On s’est demandé quelquefois si cette formule (de l’article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875) excluait la responsabilité du Président pour les infractions de droit commun. Évidemment non. Dans un pays de démocratie et d’égalité comme le nôtre, il n’y a pas un citoyen quel qu’il soit qui puisse être soustrait à l’application de la loi, échapper à la responsabilité pénale. » ⁽⁴⁸⁾

Le débat sur la responsabilité pénale du chef de l’État existe dans de nombreux États. Il est constant aux États-Unis depuis plusieurs années. Il n’est pas besoin, pour le montrer, de rappeler les procédures engagées contre M. William J. Clinton ou les tentatives de mise en œuvre de la procédure d’impeachment qui concernent M. George W. Bush. De la même façon, le Président israélien fait aujourd’hui l’objet d’une menace de procédure judiciaire qui a fait l’objet d’une très large publicité : le ministère israélien de la justice et la police nationale ont ainsi publié un communiqué, le 15 octobre 2006, sans ambiguïté sur les faits qui lui étaient reprochés, plaçant ainsi le débat sur la place publique ⁽⁴⁹⁾.

Le régime démocratique impose que ceux qui sont chargés de l’exécution des lois ne soient pas placés au-dessus d’elles et ne bénéficient pas d’une immunité sans limite. Mais, comme le relève M. Guy Carcassonne, à propos des articles de la Constitution applicables à la responsabilité pénale des membres du Gouvernement, « dans une civilisation qui, à force de protections, n’admet plus ni le risque ni la fatalité, derrière lesquels elle exige que soient trouvés des " responsables ", il faut prendre garde que ce progrès de la justice ne se retourne pas contre l’idée même de justice, que ne soient pas confondus le drame et le crime, l’émotion et l’équité, le droit éventuel des victimes à la réparation et celui, inacceptable, à la vengeance » ⁽⁵⁰⁾.

Tout a concouru à placer la Présidence et le Président de la République, la fonction et la personne, sous surveillance constante : la crise de confiance généralisée dans le système politique, le développement d’un journalisme d’investigation, la concurrence économique entre les médias, l’existence de périodes de cohabitation.

Les raisons qui conduisent à soumettre le titulaire de la fonction présidentielle à la pression de la justice au nom de l’égalité de tous devant la loi sont les mêmes qui doivent justifier de protéger ladite fonction. « L’immunité n’est pas l’impunité », ⁽⁵¹⁾ mais l’exercice de la fonction présidentielle exige des devoirs qui en font sa spécificité.

L’amalgame est source de dérive et jette un voile sombre à la fois sur la politique et sur la justice, nourrissant l’ère du soupçon et de la désaffection civique. Il faut sans doute ne pas poursuivre dans la voie tracée avec la réforme de 1993 relative à la Cour de la justice de la République : les promoteurs mêmes de cette réforme ont effectué leur mea culpa et regretté d’avoir promu l’idée de l’existence d’une juridiction particulière, politique, pour juger des éventuelles fautes pénales commises par des ministres ⁽⁵²⁾. Cette erreur ne doit pas être réitérée. La demande de la société doit trouver une réponse politique.

Les mouvements de l’opinion, s’ils sont gouvernés par le souci d’une plus grande transparence et d’une plus grande justice, ne doivent pas conduire à ranger les amalgames sous la bannière des grands principes. C’est pourquoi la responsabilité pénale et la responsabilité politique doivent être bien distinguées.

LA CONFUSION DES GENRES LE PRÉCÉDENT FÂCHEUX DU PROCÈS STRAFFORD (1640) L’histoire politique anglaise fournit un bon exemple, sans doute fondateur, des risques de confusion entre le domaine pénal et le domaine politique – l’utilisation du premier servant la cause du second : l’exemple du procès de 1640 de Thomas Wenworth, comte de Strafford, principal ministre de Charles Ier (a). Ledit ministre fut mis en accusation par la Chambre des Communes en novembre 1640 et l’accusation fut admise par la Chambre des Lords, ce qui ouvrait la voie à une procédure judiciaire d’impeachment. Toute la difficulté résidait dans la possibilité de faire entrer la qualification des actes qui lui étaient reprochés dans le cadre légal de la haute trahison, qui seule pouvait fonder l’impeachment. Faute d’une telle possibilité, le procès tournerait à l’avantage de l’accusé. Pour éviter toute déconvenue, la Chambre des Communes prit la décision politique de mettre en œuvre un Bill of attainder, lequel, relevant de la procédure législative, à la différence de l’impeachment, ne reposait sur aucune règle judiciaire. Après avoir été adopté par les Communes, le Bill fut soumis à la Chambre des Lords. À une courte majorité, les Lords votèrent la condamnation à mort, Strafford fut exécuté en 1641. Ce dédoublement d’attitude de la Chambre des Lords traduit un dédoublement fonctionnel qui lui a permis, en tant qu’assemblée politique et législative, de consentir à ce qu’elle aurait hésité ou refusé de faire comme organe de justice. Depuis lors, la confusion des genres s’est installée et le débat continue – il n’est qu’à prendre l’exemple du procès civil attenté au Président Clinton pour des actes antérieurs à sa prise de fonction, procès qui a servi de fondement à des poursuites à coloration pénale engagées par un « procureur indépendant », poursuites qui elles-mêmes ont débouché sur une procédure, devenue aux États-Unis, politique, l’impeachment.

(a) Samuel Rawson Gardiner (édition), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625-1660, Oxford, Clarendon Press, 1906, page 156.

À ce titre, il convient de faire un sort à deux aberrations juridiques : la première consiste à confondre protection accordée au chef de l’État et impunité ; la seconde revient à dénier toute légitimité juridique à cette protection, au prétexte qu’elle est dérogatoire du droit commun.

Si la première assertion ne peut être défendue que par un abus de langage qui vient en soutien de propos d’estrade, la seconde mérite d’être examinée avec plus de soin. Si l’idée de droit commun sous-tend notre conception de l’égalité, elle peut trouver sa source dans l’intérêt général, qui lui-même peut exiger que des règles particulières soient édictées. La validité de ces règles particulières est fondée sur leur inscription dans une disposition admise par tous.

Ainsi, pour prendre l’exemple de la norme suprême, la Constitution peut elle-même prévoir des exceptions aux principes qu’elle énonce par ailleurs. Il en est de multiples, « adoubées » par le pouvoir constituant, c’est-à-dire par la manifestation la plus affirmée de la souveraineté. Or, précisément, la distinction entre gouvernés et gouvernants, à l’origine de l’État moderne, implique une différenciation des situations entre les uns et les autres. C’est parce que les premiers délèguent une partie de leurs pouvoirs aux seconds que la société peut être organisée et que peut advenir le règne du droit en substitution de la tyrannie de l’arbitraire.

Nonobstant la proclamation du principe d’égalité dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, un certain nombre d’individus, désignés selon des procédures spécifiques, bénéficient de prérogatives particulières dont ne dispose pas le « citoyen ordinaire ». Mais cette distinction est légitime parce qu’elle est inscrite dans la Constitution. De même qu’est légitime la protection particulière dont peut bénéficier le chef de l’État à raison des missions que lui confie la Constitution.

Le principe d’égalité n’interdit pas de traiter de manière différente des personnes placées dans des situations différentes. Par exemple, le Conseil constitutionnel a admis que des procédures spécifiques pouvaient être acceptées : « il est loisible au législateur de prévoir des règles de procédure pénale différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent » ⁽⁵³⁾.

Le droit commun, c’est d’abord le droit fixé par la Constitution. En conséquence, affirmer que la protection de la fonction présidentielle inscrite dans la Constitution est un abus de droit, parce que « la loi doit être la même pour tous », constitue un contresens sur ce qu’est l’État de droit, matérialisé par la hiérarchie des normes.

Un texte daté et ambigu et une exigence accrue de justice imposent de clarifier le régime de responsabilité du chef de l’État, dans toutes ses dimensions, politique, civile, administrative et pénale.

Comme l’a montré M. Guy Carcassonne, la véritable responsabilité présidentielle se situe bien plus sur un plan politique que sur un plan pénal ⁽⁵⁴⁾. Néanmoins, il faut prévoir les cas où une faute pénale est commise par l’homme qui occupe les fonctions de chef de l’État, en dehors de ces fonctions. Cette double exigence impose, d’une part, de protéger la fonction et, d’autre part, de pouvoir juger le titulaire de la fonction.

« Ne dites point, " conjuration ", toutes les fois que ce peuple dit, " conjuration " » ⁽⁵⁵⁾ doit être la devise qui permet de protéger la fonction présidentielle des mouvements incertains d’une opinion prompte à lire la culpabilité du chef de l’État dans les comptes rendus médiatiques du moindre des faits et gestes d’un magistrat chargé d’une enquête où le nom de l’occupant du palais de l’Élysée est évoqué, à quel titre que ce soit. Cette devise dit bien l’importance d’assurer les conditions d’un exercice serein des devoirs de la charge.

La continuité historique des dispositions relatives au régime de responsabilité du chef de l’État est forte.

En 1789, le roi n’est plus considéré comme monarque de droit divin. Il doit désormais être tenu, simplement, pour reprendre les termes employés par Sieyès, « comme chef de la Nation, comme premier citoyen » ⁽⁵⁶⁾. C’est en considération de cette qualité, et non plus de celle de descendant d’une lignée choisie par Dieu pour régner sur la France, qu’il peut être affirmé que « les officiers publics, dans tous les genres de pouvoir, sont responsables de leurs prévarications et de leur conduite. Le roi seul doit être excepté de cette loi. Sa personne est toujours sacrée et inviolable. » ⁽⁵⁷⁾

Dans la Constitution de 1791, apparaît pour la première fois une Haute Cour nationale ⁽⁵⁸⁾, qui deviendra Haute Cour de justice dans la Constitution de 1795 ⁽⁵⁹⁾. Dans celle de 1799, on trouve la première mention de l’« irresponsabilité » liée à la fonction de chef de l’État incarnée par des consuls ⁽⁶⁰⁾. La Constitution de 1848 innovera en disposant, dans son article 68, que « le Président de la République, les ministres, les agents et dépositaires de l’autorité publique, sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de tous les actes du gouvernement et de l’administration ». Cette affirmation était sans paternité, elle restera sans postérité.

Le principe de l’irresponsabilité du Président de la République trouve sa source principale dans l’article 6 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs publics qui pose, en son premier alinéa, le principe de la responsabilité des ministres devant les Chambres et dispose, dans son second alinéa, que « le Président de la République n’est responsable qu’en cas de haute trahison ».

Cette disposition a été reprise quasiment mot à mot par le premier alinéa de l’article 42 de la Constitution du 27 octobre 1946, en application duquel « le Président de la République n’est responsable que dans le cas de haute trahison ». Le constituant de la V^e République s’est borné à ajouter, dans l’article 68 de la Constitution, une précision quant à l’objet de l’irresponsabilité présidentielle, en application de laquelle « le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison ».

Ainsi, si la responsabilité présidentielle à raison des actes détachables de la fonction conduit à organiser dès 1875 un privilège de juridiction, que le texte de 1946 supprimera et sur lequel celui de 1958 reste ambigu, l’irresponsabilité présidentielle à raison des actes non détachables, hors cas de la haute trahison, est bien établie.

Comme on l’a déjà évoqué, le débat sur la responsabilité du chef de l’État n’est pas propre à la France.

Les démêlés politico-judiciaires de différents chefs de l’État à l’étranger, que l’on songe seulement au Président des États-Unis, sont certes riches d’enseignement sur le fonctionnement et, parfois, les dysfonctionnements de chaque régime et de chaque société. Mais, ils posent des problèmes juridiques d’intérêt plus général, même si leur solution relève, à chaque fois, d’un droit, d’une culture et d’une organisation judiciaire spécifiques. Ainsi, l’examen approfondi par la commission Avril des solutions retenues dans les autres États démocratiques montre que, dans aucun pays, le chef de l’État n’est un justiciable ordinaire. Le rapport de la commission a bien montré qu’aucun État ne fait exception à un principe de protection fonctionnelle du chef de l’État vis-à-vis de la plupart sinon de toutes les procédures juridictionnelles pendant son mandat.

Dans les monarchies parlementaires, la responsabilité pénale du Premier ministre relève parfois d’une procédure dérogatoire au droit commun pour les infractions commises dans l’exercice de ses fonctions, tandis que, pour les autres infractions, elle est partout, sauf en Belgique, engagée selon la procédure de droit commun. Certes la comparaison entre le Président de la République française et le Premier ministre de ces monarchies parlementaires pourrait se révéler tentante parce que, dans les deux cas, c’est la réalité du pouvoir exécutif qui est prise en compte. Mais ce serait oublier la différence fondamentale constituée par le fait que, dans le cas du Premier ministre anglais ou espagnol, par exemple, sa responsabilité peut être engagée, en tout état de cause, devant le Parlement.

Comme l’a montré la commission Avril ⁽⁶¹⁾ et sans qu’il soit besoin de refaire la démonstration, dans la plupart des autres pays, les Présidents de la République ne bénéficient pas d’une immunité absolue, mais ils jouissent d’un régime dérogatoire au droit commun tant pour les infractions commises dans l’exercice des fonctions présidentielles que pour les autres infractions. « Hormis les monarchies européennes, dans lesquelles le chef de l’État bénéficie en droit d’immunité absolue, les États établissent un lien soit matériel, soit chronologique entre la protection juridictionnelle et l’exercice des fonctions. »

Il est toujours établi une « protection temporaire pour les actes non liés à l’exercice des fonctions ». Il apparaît ainsi que la protection est « en rapport avec les fonctions ». La sanction est avant tout politique, passe par le biais d’une procédure de destitution, même si elle peut être aussi civile ou pénale, mais, elle est, alors, décidée par un organe ad hoc, plus rarement par le juge ordinaire.

En définitive, le véritable clivage n’est pas entre actes accomplis dans ou en dehors de l’exercice des fonctions mais entre responsabilité pénale et responsabilité civile. Pour la responsabilité pénale, il y a convergence des solutions adoptées en ce sens que, pour les actes non rattachables à l’exercice des fonctions, soit les poursuites doivent être autorisées par voie parlementaire et aboutissent à la justice politique, comme dans le cas du Sénat américain ⁽⁶²⁾, ou à la justice constitutionnelle, soit elles sont suspendues jusqu’à la fin du mandat, comme dans les Constitutions portugaise ⁽⁶³⁾ et grecque ⁽⁶⁴⁾, et peuvent alors aboutir à la justice ordinaire.

Comme l’avaient montré les travaux de la XVII^e table-ronde internationale de droit constitutionnel comparé ⁽⁶⁵⁾, cette protection est fondée, dans tous les pays, par des principes forts au premier rang desquels se trouvent la séparation des pouvoirs et la continuité de l’État.

La séparation des pouvoirs est imposée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dans son article XVI : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Elle vient elle-même au soutien de la continuité de l’État confiée au chef de l’État. Ainsi que le déclarait le général de Gaulle, lors de son allocution télévisée du 30 janvier 1959 : « La première barrière à franchir c’était la confusion des pouvoirs qui paralysait l’État et menait à la guerre civile. À présent nous en sommes sortis (…). Ainsi les pouvoirs, séparés et équilibrés, disposent-ils de l’efficacité et de la stabilité. S’il arrivait qu’ils s’égarent, l’arbitre aurait désormais, et moyennant votre appui, les moyens de rétablir les choses. Efficacité, stabilité, c’est ce qu’il faut aux responsables pour diriger l’effort de la Nation. »

Comme M. Guy Carcassonne en pose le principe, « au nom de la séparation des pouvoirs, les détenteurs de l’exécutif et du législatif ne pouvaient être soumis à l’autorité du judiciaire dans les conditions du droit commun, sauf à armer les cours et tribunaux d’un moyen de pression exorbitant sur les responsables de la Nation » ⁽⁶⁶⁾.

Il ne faut pas méconnaître la nature propre du pouvoir exécutif et encore moins celle de son expression la plus aboutie, le pouvoir présidentiel. Comme le dit l’adage américain, « Constitutionally speaking, the President never sleeps », « d’un point de vue constitutionnel, le Président ne dort jamais ».

La fonction délibérative du pouvoir législatif exige du temps. La fonction judiciaire requiert encore plus de temps. Le Président, lui, doit être prêt à prendre, à tout moment, toutes les mesures nécessaires pour préserver, protéger et défendre la Constitution et le peuple français, ce qui implique qu’il soit en capacité, à chaque instant, de mener une guerre, de diriger les forces armées et décider éventuellement de la force nucléaire, de protéger nos ressortissants à l’étranger, de négocier avec les autres chefs d’État et de s’assurer de la bonne exécution des lois. Comme le souligne Guizot, « l’autorité ne peut être nulle part que la responsabilité ne la suive, toujours attachée à ses pas ; et plus l’usage de l’autorité a de périls, plus la responsabilité est impérieuse » ⁽⁶⁷⁾.

Tous les Présidents de la République sous la V^e République ont relevé cette nécessité d’assurer la continuité de l’État. Le général de Gaulle soulignait ainsi que « la nature des fonctions du Président de la République a profondément changé par rapport à ce qu’elle fut. Il m’appartient, en effet, d’assurer, quoi qu’il arrive, la continuité de l’État et le fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Il m’appartient d’être, quoi qu’il arrive, le garant de l’indépendance et de l’intégrité de la France, ainsi que celui des traités qu’elle a conclus, autrement dit, de son honneur. » ⁽⁶⁸⁾ De manière encore plus nette, il affirmait qu’« il est essentiel que l’État ait, dans ses pouvoirs, la continuité et l’autorité sans lesquelles, tout le monde le sait, tout irait à vau-l’eau dans notre pays et en notre époque difficile. Cela implique qu’un chef de l’État qui ait la confiance du pays réponde, en dernier ressort, de ce qu’il y a d’essentiel et de permanent dans la vie dangereuse de la France ; qu’il ne soit pas confondu avec les multiples et épisodiques contestations que nos divisions naturelles introduisent toujours dans notre politique ; qu’il dispose des moyens voulus pour que les Pouvoirs publics fonctionnent régulièrement, qu’il puisse, dans certains cas, appeler la Nation à se prononcer et enfin, dans une crise grave, qu’il puisse répondre de la France et de la République. » ⁽⁶⁹⁾

Pour sa part, Georges Pompidou faisait observer que « ce rôle permanent est, à l’heure actuelle, essentiel, et comme chef des Armées, bien sûr, mais peut-être plus encore comme chef de l’État, c’est-à-dire de la collectivité nationale tout entière » ⁽⁷⁰⁾. François Mitterrand lui-même a eu l’occasion de rappeler cette mission du Président de la République : « Le Président de la République doit exprimer son avis, doit conseiller, doit préserver les intérêts des Français (…) un Président qui décide en certaines matières, un Président qui arbitre chaque fois que l’unité nationale risque d’être mise en péril, et un Président qui préserve, un Président qui protège. » ⁽⁷¹⁾

La préservation de ces principes, en vue de la sauvegarde de l’intérêt général, nécessite de prévoir des formes de protection adaptées aux fonctions remplies par le chef de l’État.

Comme l’a relevé la commission Avril, la protection de la fonction du chef de l’État peut revêtir deux formes : la première permet de protéger la fonction contre les attaques des tiers, c’est le régime de l’irresponsabilité du chef de l’État pour tous les actes qu’il accomplit pour remplir les devoirs de sa charge, qualifiés parfois d’actes non détachables de ses fonctions ; la seconde forme de protection de la fonction permet de préserver la fonction elle-même des éventuels errements de son titulaire, c’est la menace d’une destitution.

Aujourd’hui en France comme dans de très nombreux pays étrangers, les actes accomplis par le chef de l’État dans l’exercice de ses fonctions sont soumis à un régime d’irresponsabilité. C’est la garantie, pour le Président de la République, de pouvoir répondre aux devoirs de sa charge en toute liberté, sans pression extérieure, en application du principe de séparation des pouvoirs. Cette irresponsabilité se traduit par l’impossibilité pour le pouvoir législatif ou pour l’autorité judiciaire d’entraver le fonctionnement de la Présidence de la République. Comme l’a souligné la Cour suprême des États-Unis, dans un arrêt de 1982, l’immunité présidentielle, dans ce domaine, est « l’accessoire fonctionnel et nécessaire de la fonction unique qu’occupe le Président »