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le 18 avril 2003

N° 807

(3^ème partie)

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 10 avril 2003

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU PLAN SUR LE PROJET DE LOI, adopté par le Sénat, de sécurité financière,

PAR M. François GOULARD

Député

--

Tome I : Rapport

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Voir les numéros :

Sénat : 166 rect., 206, 207 et T.A. 92 (2002-2003)

Assemblée nationale : 719 et 772.

Section 1

Dispositions diverses

Article 31

(articles L. 213-3 et L. 213-4 du code monétaire et financier)

Élargissement du marché des titres de créances négociables et amélioration de l'information diffusée par les émetteurs

Le présent article modifie les articles L. 213-3 et L. 213-4 relatifs au titres de créances négociables, afin d'élargir la liste des personnes autorisées à en émettre et de clarifier les obligations d'information leur incombant. Il s'agit, comme l'explique l'exposé des motifs, de renforcer la compétitivité d'un marché dont la France occupe une position importante en Europe.

Les titres de créances négociables sont des titres émis au gré de l'emprunteur représentant chacun un droit de créance pour une durée limitée. Ils correspondent à un dépôt à terme représenté par la remise de fonds par le souscripteur, ouvrant droit à remboursement à l'échéance convenue. Il s'agit de titres de nature hybride, intermédiaires entre les titres à long terme négociés sur le marché financier et les effets à court terme admis sur le marché monétaire. Ce ne sont ni des valeurs mobilières, ni des effets de commerce, ni des bons de caisse

En dépit du dispositif législatif et réglementaire existant, le marché de ces titres n'a pas été qualifié de marché réglementé. Les opérations y sont négociées de gré à gré, de façon bilatérale entre les émetteurs et les investisseurs. C'est pourquoi les premiers ne sont pas réputés faire appel public à l'épargne.

- paragraphe I : Élargissement du marché des titres de créances négociables

L'article L. 213-3 énumère les personnes qui peuvent émettre des titres de créances négociables. Il s'agit des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, de la Caisse des dépôts et consignations, des entreprises remplissant certaines conditions, des groupements d'intérêt collectif, des sociétés en nom collectif, des institutions des Communautés européennes, les organisations internationales dont la France est membre, de la Caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES) et des collectivités locales et leur groupement.

Le présent paragraphe modifie l'article L. 213-3, afin d'élargir la liste des entreprises et des organisations internationales autorisées à émettre de tels titres.

1° L'article L. 213-3 précise que les entreprises ne sont autorisées à émettre de tels titres, que si elles remplissent les conditions de forme juridique, de capital, de durée d'existence et de contrôle des comptes requises lorsqu'elles font appel public à l'épargne. L'article 2 du décret du 13 février 1992 relatif aux titres de créances négociables impose une existence d'au moins deux années et l'obligation d'avoir établi deux bilans certifiés.

En proposant de ne plus faire référence à la « durée d'existence » dans l'énumération des conditions imposées aux entreprises, le présent paragraphe entend supprimer cette exigence, d'ailleurs facile à contourner, comme cela a été fait, sous certaines conditions, pour l'émission d'obligations par la loi du 15 mai 2001 relatif aux nouvelles régulations économiques.

2° Seules les organisations internationales dont la France est membre ont le droit d'émettre des titres de créances négociables. Le présent paragraphe supprime cette condition. Il apparaît, en effet, que certaines d'entre elles souhaitaient émettre de tels titres sur le marché français, notamment les banques de développement d'autres continents.

- paragraphe II : Aménagement des obligations d'information pesant sur les émetteurs

L'article L. 213-4 imposent aux émetteurs des « obligations d'information relatives à leur situation économique et financière et à leur programme d'émission ». Les conditions de mise en œuvre de ces dispositions sont fixées par un décret, qui doit également préciser les modalités de contrôle par la COB de ces obligations d'informations des investisseurs, ainsi que les formalités que doivent accomplir les émetteurs préalablement à leur première émission.

Le présent paragraphe propose une nouvelle rédaction de l'article L. 213-4. En se cantonnant aux seules obligations imposées pour la première émission de titres de créances négociables et en ne mentionnant plus le contrôle de l'AMF, cette nouvelle rédaction supprime le dispositif réglementaire spécifique et soumet donc les émetteurs de ces titres aux obligations de droit commun en matière de publicité en cas d'appel public à l'épargne (cf. article L. 412-1).

Cette nouvelle rédaction impose donc aux émetteurs, préalablement à leur première émission, d'établir une « documentation financière, qui porte sur leur activité, leur situation économique et financière ainsi que sur le programme d'émission ». Cette documentation doit être déposée auprès de la Banque de France, qui est chargée de veiller au respect par les émetteurs des conditions d'émissions qui leur sont imposées par l'article L. 213-3 (cf. ci-dessus).

Comme actuellement, cette documentation doit être rédigée en français. Cependant, un décret fixera les cas et conditions dans lesquelles cette documentation peut être rédigée dans « une [autre] langue usuelle en matière financière ». Depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, cette faculté est, en effet, ouverte pour l'ensemble des documents soumis au visa de la COB (cf. article L. 412-1).

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Le Sénat a adopté l'article 31 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Article 31 bis (nouveau)

(articles L. 431-7, L. 432-6, L. 432-7 et L. 432-16)

Élargissement du mécanisme de résiliation et de compensation des créances

Cet article additionnel a été introduit par le Sénat à l'initiative de sa commission des Finances, bien que le Gouvernement ait indiqué qu'il trouverait mieux sa place dans le cadre de la transposition de la directive concernant les contrats de garantie financière.

En modifiant les articles L. 431-6 à L. 432-8 et L. 432-16, il vise à aménager le mécanisme de résiliation-compensation des créances et des dettes (dit close-out netting).

Ce mécanisme a été profondément modifié par la loi du 15 mai 2001. Il s'agit d'une technique contractuelle de compensation pour les opérations sur les marchés dérivés de gré à gré, les prêts de titres, les pensions livrées et les opérations de crédit et de dépôts de fonds. Cette technique permet, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un des signataires d'une convention-cadre ⁽¹⁾ régissant ces opérations, de prononcer l'exigibilité des opérations en cours et de les compenser, afin d'établir après évaluation, un solde net.

Ces différents dispositifs présentent l'avantage de déroger aux dispositions du droit commun des procédures collectives. Aussi, si une procédure de redressement judiciaire venait à être ouverte à l'encontre d'une contrepartie, la contrepartie non-défaillante sera en droit de résilier l'ensemble des opérations en cours, sans craindre que l'administrateur judiciaire opte pour la seule poursuite des opérations bénéficiaires à la contrepartie défaillante, tout en étant tenu de déclarer sa créance pour les opérations jugées défavorables par l'administrateur judiciaire.

Les modifications apportées par le Sénat visent à lever un certain nombre d'ambiguïtés des dispositions actuelles du code monétaire et financier :

- à l'article L. 431-7, la référence aux « transferts temporaires de propriété d'instruments financiers » est supprimée, ces opérations n'étant pas différentes des opérations sur instruments financiers visées par ailleurs ;

- l'article L. 432-8, qui prévoie que le dispositif de compensation sont applicables aux prêts de titres régis par une convention-cadre, est abrogé, afin de lever toute ambiguïté sur son application à toutes les opérations de prêts de titres ;

- l'article L. 432-16, qui prévoie que le dispositif de compensation sont applicables aux pensions livrées régies par une convention-cadre, est abrogé, afin de lever toute ambiguïté sur son application à toutes les opérations de pensions livrées ;

- l'article L. 432-6 est modifié par coordination avec l'abrogation de l'article L. 432-8.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 31 ter (nouveau)

(article L. 431-7 du code monétaire et financier)

Élargissement du mécanisme de compensation généralisée des créances

Cet article additionnel a été introduit par le Sénat à l'initiative de sa commission des Finances, bien que le Gouvernement ait également indiqué qu'il trouverait mieux sa place dans le cadre de la transposition de la directive concernant les contrats de garantie financière. Il modifie l'article L. 431-7, afin d'élargir le champ d'application du mécanisme de compensation généralisée des créances (dit global netting).

Au contraire du mécanisme de résiliation-compensation visé à l'article précédent, ce mécanisme de compensation généralisée est aujourd'hui réservé aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement, aux institutions visées à l'article L. 518-1 et aux établissements non résidents ayant un statut comparable. Il les autorise à convenir de lier deux ou plusieurs conventions-cadres d'opérations de marché à terme de gré à gré, d'opérations de prêts-emprunts de titres et d'opérations de pension livrée, de sorte que les soldes résultant de la compensation qui serait effectuée pour chaque convention-cadre, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un de leurs signataires, fassent à leur tour l'objet d'une compensation.

Considérant que la distinction entre les deux mécanismes de compensation était aisée à contourner, le présent article supprime la disposition qui en réserve l'usage aux seuls établissements financiers.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 32

(articles L. 532-1 à L. 532-4 du code monétaire et financier)

Agrément des prestataires de services d'investissement

Cet article vise à simplifier la procédure d'agrément des prestataires de services d'investissement.

Aujourd'hui, en vertu de l'article L. 532-1, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement qui souhaitent fournir des services d'investissement doivent obtenir un agrément du CECEI, qui examine la demande au regard des critères énumérés à l'article L. 532-2 (localisation en France du siège social, montant du capital, qualité des actionnaires, forme juridique adéquate). Cependant, avant d'obtenir leur agrément, les demandeurs doivent soumettre au CMF l'approbation de leur programme d'activité, document qui précise le type d'opérations envisagées et la structure de l'organisation du demandeur.

Lorsque le service envisagé est la gestion de portefeuille pour compte de tiers, la procédure est différente. C'est la COB qui est compétente pour approuver le programme d'activité et, si le service de gestion est exercé à titre principal, pour délivrer l'agrément.

Afin de simplifier la procédure d'agrément, le 1° du paragraphe I supprime l'étape de l'approbation du programme d'activité par le CMF, l'examen de celui-ci incombera au CECEI lui-même dans le cadre de la procédure d'agrément. En revanche, l'approbation préalable par l'AMF du programme d'activité en cas de service de gestion est maintenue. Cette disposition devient le deuxième alinéa de l'article L. 532-1. En conséquence, le 2° du paragraphe I supprime, par coordination, la première phrase du troisième alinéa, laissant ainsi en vigueur la compétence de l'AMF pour délivrer l'agrément si le service de gestion est exercé à titre principal.

Le paragraphe II supprime les derniers alinéas des articles L. 532-2 et L. 532-3 qui précisaient les délais impartis au CECEI pour statuer sur la demande d'agrément et l'obligeaient à motiver sa décision, ces dispositions étant de nature réglementaire.

Enfin, le paragraphe III apporte une modification de coordination au premier alinéa de l'article L. 532-4 qui précise les critères d'appréciation qui seront utilisés par l'AMF pour approuver le programme d'activité portant sur un service de gestion collective (1°). Enfin, le 2° supprime :

- le deuxième alinéa, qui précisait les délais impartis au CMF pour statuer sur le demande d'approbation du programme d'activités, par coordination avec la suppression de l'approbation du programme d'activités par l'AMF dans le cadre de la procédure de droit commun,

- le troisième alinéa, qui renvoyait à un règlement de la COB le soin de préciser les modalités d'approbation du programme d'activité pour un service de gestion collective, ces dispositions étant déjà incluses dans le contenu du règlement général de l'AMF (cf. article 8 du projet de loi).

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Le Sénat a adopté l'article 32 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 33

(articles L. 540, L. 542-1 [nouveau], L. 543-1 [nouveau] et L. 613-2 du code monétaire et financier)

Définition et contrôle des personnes exerçant les activités de conservation ou d'administrations d'instruments financiers

Cet article intègre dans le code monétaire et financier les conditions d'habilitation des teneurs de compte, qui ne relève aujourd'hui que du règlement général du CMF.

Au sens de ce règlement général, l'activité de tenue de compte-conservation consiste d'une part, à inscrire les instruments financiers au nom de leur titulaire afin de reconnaître les droits de celui-ci sur ses instruments, et d'autre part, à conserver les avoirs correspondants selon les modalités propres à chaque instrument financier.

Cette activité constitue un service connexe aux services d'investissement, qui ne nécessite pas un agrément du CECEI mais une simple habilitation du CMF.

Le paragraphe I modifie l'intitulé actuel du titre IV du Livre V du code (« Les sociétés de gestion collective ») qui devient « Autres prestataires d'investissement ».

Le paragraphe II restructure ce titre IV, actuellement constitué que d'un seul article (article L. 540 consacré aux sociétés de gestion collective). Désormais, il sera structuré en trois chapitres, le premier consacré aux « conseillers en investissements financiers » (créé par l'article 42 du projet de loi), le deuxième aux « intermédiaires habilités en vue de l'administration ou de la conservation d'instruments financiers », le troisième aux « sociétés de gestion collective », ces deux derniers chapitres étant créés par le présent paragraphe.

Le paragraphe III insère un nouvel article L. 542-1 au sein du nouveau chapitre II, précisant les personnes autorisées à exercer l'activité de tenue de compte-conservateur et les modalités du contrôle auquel elles sont soumises.

Ces personnes sont rassemblées dans sept catégories :

1° les personnes morales au titre des instruments financiers qu'elles émettent par appel public à l'épargne,

2° les établissements de crédit établis en France,

3° les entreprises d'investissements établies en France,

4° les personnes morales dont les membres ou associés (qui doivent être établissements de crédit ou entreprises d'investissement établis en France) sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes et engagements,

5° les personnes morales établies en France ayant cette activité pour objet principal ou unique,

6° le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de La Poste, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, l'Institut d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations,

7° les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les teneurs de compte-conservateurs exclusifs qui ne sont pas établis en France, dans des conditions fixées par le règlement général de l'AMF.

Le présent paragraphe clarifie le contrôle auquel ces personnes sont soumises.

Désormais, les personnes qui exercent cette activité à titre exclusif et principal devront être agréées par le CECEI, au même titre que les prestataires de services d'investissement.

En outre, les personnes relevant des cinq premières catégories seront soumises, pour cette activité, aux règles de contrôle et de sanctions prévues par le code monétaire et financier, c'est-à-dire l'AMF en ce qui concerne les conditions d'exercice de cette activité en vertu des nouveaux articles L. 621-7 et L. 621-9 (cf. articles 8 et 10 du projet de loi) et la Commission bancaire en ce qui concerne le contrôle prudentiel en vertu de l'article L. 613-2 (cf. paragraphe V ci-dessous).

S'agissant des personnes non établies en France, elles devront être soumises dans leur Etat d'origine à des règles d'exercice et de contrôle équivalentes à celles en vigueur en France. Le contrôle s'exercera comme en matière en libre prestation de service : l'AMF exercera à leur égard les pouvoirs de contrôle et de sanctions qu'elle tient du code monétaire et financier, « en tenant compte de la surveillance exercée par les autorités compétentes de chaque Etat ».

Le paragraphe IV renumérote l'actuel article L. 540, qui devient l'article L. 543-1 et est inséré dans le chapitre III relatif aux sociétés de gestion collective.

Le paragraphe V complète l'article L. 613-2 relatif au contrôle que la Commission bancaire exerce sur les prestataires de services d'investissement, afin d'y soumettre les personnes habilitées à exercer les activités de conservation et d'administration d'instruments financiers.

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Le Sénat a adopté l'article 33 sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 33 bis (nouveau)

(articles L. 544- 1 à L. 544-3 [nouveaux] du code monétaire et financier)

Obligations des analystes et de leurs employeurs. Suivi des agences de notation par l'Autorité des marchés financiers

Cet article additionnel a été inséré par le Sénat à l'initiative de sa commission des Finances, afin de soumettre les analystes financiers et les personnes qui rémunèrent leurs services, ainsi que les agences de notation à certaines obligations professionnelles.

Formellement, cet article créé un chapitre IV dans le titre IV du Livre V du code, intitulé « Services d'analyse financière et agences de notation », et composé de trois nouveaux articles numérotés L. 544-1 à L. 544-3.

Le nouvel article L. 544-1 interdit aux « dirigeants d'une entreprise » de prendre « toute initiative auprès des analystes financiers dont ils rémunèrent les services qui aurait pour objet ou pour effet de privilégier leurs intérêts propres, ou ceux de leurs actionnaires, au détriment d'une information sincère ».

Le nouvel article L. 544-2 oblige les services d'analyse financière et les agences de notation à conserver pendant trois ans « tous les documents préparatoires à l'élaboration des publications diffusées sous [leur] responsabilité ». ces documents devront également être tenus à la disposition de l'AMF. Cette obligation formalise une des dispositions du code de déontologie établi par la Société française des analystes financiers (SFAF), selon lequel l'analyste « doit être capable de justifier (...) le sérieux de ses sources et les raisonnements présentés par lui et sous sa responsabilité ».

Le nouvel article L. 544-3 confie à l'AMF le soin de publier un rapport annuel « sur les agences de notation, la transparence de leurs méthodes et l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers ».

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Votre Commission a adopté un amendement de votre Rapporteur (amendement n° 130) reprenant, dans cet article, la définition de l'activité d'analyse financière en la limitant aux personnes qui produisent et diffusent une telle analyse. Répondant aux interrogations de M.  Philippe Auberger quant à la place du texte où apparaît cette définition, votre Rapporteur a estimé que cet amendement n'avait pas perdu tout objet malgré l'amendement adopté à l'article 8 supprimant la compétence de l'AMF pour définir les règles d'exercice de cette activité et que sa place était liée à sa numérotation dans le code. Après que votre Rapporteur eut estimé que ces dispositions trouveraient davantage leur place dans le règlement général de l'AMF, la Commission a rejeté un amendement présenté par M.  Charles de Courson prévoyant que les publications d'analyse financière devaient comporter toutes informations relatives à d'éventuels conflits d'intérêts entre l'analyste et la société analysée.

Elle a ensuite adopté un amendement de votre Rapporteur (amendement n° 131) supprimant la disposition introduite par le Sénat, obligeant les analystes financiers et les agences de notation à conserver pendant trois ans les documents préparatoires à leurs analyses. Votre Rapporteur a, en effet, estimé que cette disposition méconnaissait les conditions dans lesquelles les analystes financiers se forgent une opinion à partir d'un faisceau d'indices et a jugé que cette initiative du Sénat présente une faible portée pratique. Après avoir constaté que la majorité des membres de la Commission insistaient sur l'importance du suivi du rôle des agences de notation, votre Rapporteur a retiré un amendement qui tendait à intégrer dans le rapport annuel de l'AMF, et non pas dans un rapport spécifique comme l'avait souhaité le Sénat, les éléments relatifs au rôle de ces agences, à la transparence de leurs méthodes et à l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers. M. Philippe Auberger a suggéré que ce rapport s'intéresse, en outre, à la nécessaire déontologie des personnes travaillant dans ces agences. Votre Rapporteur a précisé que cet ajout pourrait faire utilement l'objet d'un amendement qui serait examiné lors de la réunion que votre Commission tiendra en application de l'article 88 du Règlement.

Votre Commission a ensuite adopté l'article 33 bis, ainsi modifié.

Article 34

(articles L. 562-1 et L . 564-3 du code monétaire et financier)

Extension des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment

Cet article vise à soumettre l'ensemble des acteurs de la gestion financière, les intermédiaires en biens divers, les personnes habilitées au démarchage bancaire et financier et les conseillers en investissements financiers à l'obligation de déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être d'origine illicite.

C'est l'article L. 562-1 qui énumère les personnes soumises à cette obligation. Les entreprises d'investissement sont explicitement visées. Cependant, la situation des acteurs de la gestion au regard de cette obligation demeure floue. En leur qualité d'entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille sont soumises à cette obligation. Il en va de même, par extension, pour les sociétés de gestion d'OPCVM, les sociétés de gestion de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et les sociétés de gestion de sociétés d'épargne forestière. En revanche, l'obligation ne s'applique ni aux SICAV gérées par leurs propres organes d'administration, ni aux sociétés de gestion de fonds communs de créances. Enfin, le sort des sociétés assurant la gestion de placements en biens divers dépendait de la nature de ces biens.

Le paragraphe I vise à supprimer toute ambiguïté quant à la soumission des acteurs de la gestion à l'obligation de déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être d'origine illicite. Il complète donc le 5° de l'article L. 562-1 afin de viser l'ensemble des organismes de placements collectifs en valeurs mobilières et toutes les sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs. Pour se faire, il fait référence à l'article L. 214-1, dont l'article 35 du projet de loi a clarifié la rédaction. En outre, le présent paragraphe soumet à cette obligation les intermédiaires en biens divers, les personnes habilitées à procéder au démarchage (cf. article 39 du projet de loi) et les conseillers en investissements financiers (cf. article 42 du projet de loi).

Les paragraphe II et III complètent l'article L. 564-3 qui précisent les compétences des autorités de contrôle, Commission bancaire (pour les prestataires de services d'investissement, les membres des marchés réglementés et les adhérents des chambres de compensation) ou Inspection générale des finances (Caisse des dépôts et consignations et services financiers de la Poste), en matière de respect des obligations de la lutte contre le blanchiment. Il s'agit de confier à l'AMF l'exercice du contrôle et du pouvoir de sanction à l'égard des nouvelles personnes soumises à ces obligations (OPCVM, sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs, intermédiaires en biens divers, personnes habilitées à procéder au démarchage et conseillers en investissements financiers).

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Le Sénat a adopté un amendement rédactionnel.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 34 bis (nouveau)

(article 16 de la loi du 25 juin 1999)

Qualification juridique des accords collectifs nationaux conclus au sein du réseau des caisses d'épargne

Cet article additionnel a été inséré par le Sénat à l'initiative de M. Joël Bourdin. Il vise à lever toute ambiguïté quant à la qualification juridique des accords collectifs nationaux conclus au sein du réseau des caisses d'épargne.

L'article 16 de la loi du  25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière a rapproché la négociation collective au sein du réseau du droit commun des accords collectifs. Cependant, il subsiste une incertitude quant à la qualification juridique des « accords collectifs nationaux négociés au sein de la commission paritaire nationale ». La loi de 1999 a entendu leur donner la valeur d'accords de branche, mais ne l'a pas fait de manière explicite, en faisant référence au code du travail.

Le présent article modifie donc l'article 16 sur trois points. D'une part, il précise que les accords collectifs nationaux au sein du réseau constitue bien des accords de branche au sens de l'article L.132-11 du code du travail et que la négociation au sein de la commission mixte paritaire respecte les principes de la négociation des accords de branches, posés par l'article L. 133-1. D'autre part, il précise que la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance désigne les représentants des employeurs au sein de cette commission mixte, en qualité de « groupement patronal ».

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

Article 34 ter (nouveau)

(article 17 de la loi du 25 juin 1999)

Droit d'opposition aux avenants aux accords collectifs nationaux conclus au sein du réseau des caisses d'épargne

Cet article additionnel a été inséré par le Sénat à l'initiative de M. Joël Bourdin. Il vise à replacer le droit d'opposition aux accords collectifs nationaux négociés au sein du réseau des caisses d'épargne, dans le droit commun de la négociation collective.

L'article 17 de la loi de 1999 avait reconnu aux organisations syndicales, dont les représentants au sein de la commission mixte paritaire constituent plus de la moitié des membres représentant le personnel, un droit d'opposition à l'entrée en vigueur de tout accord collectif. Il s'agissait d'organiser une période de transition après le changement de statut des caisses prévu par la loi de 1999. En effet, ce droit d'opposition n'existe, dans le droit commun de la négociation collective, qu'à l'encontre des avenants à un accord collectif qui réduisent ou suppriment un ou plusieurs avantages individuels ou collectifs du personnel (cf. article L. 132-7 du code du travail).

Cet article modifie donc le premier alinéa de l'article 17 de la loi de 1999, afin de faire explicitement référence à l'article L. 132-7 du code du travail. Le droit d'opposition concernera les avenants portant révision d'un accord collectif national et sera ouvert, comme actuellement, aux organisations syndicales, dont les représentants au sein de la commission mixte paritaire constituent plus de la moitié des membres représentant le personnel. L'opposition devra intervenir dans un délai de 15 jours à compter de la signature de l'avenant, être formulée par écrit et motivée et notifiée à la Caisse nationale et aux organisations syndicales signataires.

En outre, cet article abroge le dernier alinéa de l'article 17 de la loi de 1999, qui excluait du droit à opposition les accords collectifs visant l'intégration pleine et entière des caisses aux régimes interprofessionnels de retraite. En effet, cette disposition est devenue sans objet puisque cette intégration est achevée.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Section 2

Dispositions d'abrogation, de coordination et d'entrée en vigueur

Article 35

Coordination

Cet article apporte les modifications à plusieurs codes ou lois rendues nécessaires par la création de l'Autorité des marchés financiers, la création des deux comités consultatifs du secteur financier et la fusion des deux commissions de contrôle des assurances et des mutuelles et des institutions de prévoyance.

Normalement, cet article est structurée selon les textes modifiés, paragraphe I pour le code de commerce, paragraphe II pour le code monétaire et financier, paragraphe III pour le code général des impôts et paragraphe IV pour toutes les autres dispositions législatives et réglementaires. Néanmoins, cette structure présente quelques curiosités : les modifications apportées au code monétaire et financier figurent, à la fois, aux paragraphes II et V et le paragraphe VI visent également l'ensemble de la législation et de la réglementation.

Surtout, cet article comporte des dispositions qui dépassent le cadre d'une simple coordination, voire constitue même une modification de fond des textes existants. C'est le cas de la plupart des modifications apportées au code de commerce. Il aurait donc, de ce fait, été préférable de les faire figurer dans des articles spécifiques.

- les dispositions de coordination stricto sensu

Les paragraphes IV et VI de cet article comportent des dispositions, dites « balai », qui visent à procéder à des coordinations dans « toutes les dispositions législatives et réglementaires ». Il s'agit de remplacer :

- les références à la COB, au CMF et au Conseil de discipline de la gestion financière, par une référence à l'« Autorité des marchés financiers » (IV 1°),

- les références aux règlements de la COB, au règlement général du CMF par une référence au « règlement général de l'Autorité des marchés financiers » (IV 2°),

- les références au Conseil national du crédit et du titre et du comité consultatif par une référence au « Comité consultatif du secteur financier » (IV 3°),

- les références à la Commission de contrôle des assurances et à la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance par une référence à la « Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance » (VI).

Cette méthode est sans doute inévitable, tant il apparaît difficile de recenser de manière exhaustive toutes les références à modifier dans l'ensemble de la législation. Elle a également le mérite d'autoriser la modification de la réglementation. Cependant, cette méthode reste insatisfaisante en ce sens qu'elle fait reposer la lourde tâche de l'adaptation sur les éditeurs. Les risques d'erreurs ou d'oublis sont donc grands. De plus, les références incomplètes (« commission » ou « elle » pour COB ou « conseil » ou « il » pour CMF) seront-elles traitées de la même manière ? La tâche est encore compliquée par le fait que le CMF et l'AMF ne sont pas du même genre.

En plus de ces dispositions « balai », le présent article apporte des modifications à des articles précis du code de commerce, du code monétaire et financier et du code général des impôts. Il convient de noter que la méthode retenue fait qu'il arrive que le même article soit modifié à deux reprises, par le jeu d'une disposition « balai » et par celui d'une modification expresse

Ces modifications expresses résultent de :

- la création de l'AMF et de la réécriture des dispositions du code monétaire et financier qui la concernent ; elles concernent deux articles du code de commerce (I 1° et 2° b) et 22 articles du code monétaire et financier (II 5°a et b, 6°, 7°, 13°, 15° à 27, 29°à 31°, 32° b et c et 33°) ;

- la disparition du comité de la réglementation bancaire et financière et la substitution des arrêtés du ministre aux règlements de ce comité ; elles concernent 53 articles du code de commerce (II 2°, 3°, 8° à 12°, 14° et V) et un article du code général des impôts (III) ;

- la création de la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance ; elles concernent un article du code monétaire et financier (II 32° a).

- les dispositions modifiant le droit actuel

Les 2°, 3° et 4° du paragraphe I modifient les dispositions du code de commerce en matière d'obligations de déclarations ou d'informations afin de raccourcir certains délais d'information de l'AMF et de clarifier les conditions dans lesquelles celle-ci rend ces informations publiques. Ces obligations portent sur :

- des franchissements de seuil dans le capital d'une société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé (article L. 233-7) : la personne qui franchit ces différents seuils doit en informer la société (dans un délai de 15 jours) et le CMF (dans un délai de 5 jours de bourse) ; le a du 2° uniformise les deux délais et prévoit donc une information de la société dans un délai de 5 jours de bourse ; le b précise que les conditions dans lesquelles cette information est portée à la connaissance du public (actuellement par le CMF) seront précisées par le règlement général de l'AMF ;

- des intentions pour l'avenir en cas de franchissement des seuils de 10 % et 20 % (septième alinéa de l'article L. 233-7) : la personne qui franchit ces seuils doit informer la société, le CMF et la COB dans un délai de 15 jours ; le c du 2° ramène ce délai à 10 jours de bourse et renvoie également au règlement général de l'AMF en ce qui concerne les conditions dans lesquelles l'information est rendue publique ;

- une augmentation de plus de 5 % du nombre de droits de vote entre deux assemblées générales ordinaires (article L. 233-8) : la société doit informer ses actionnaires et, si ses titres sont cotés, le CMF dans les 15 jours qui suivent l'assemblée générale ; le 3° du I renvoie également au règlement général de l'AMF les conditions dans lesquelles cette information est rendue publique ;

- une clause d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions admises aux négociations sur un marché réglementé et portant sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote de la société qui a émis ces actions (article L. 233-11) ; l'existence d'une telle clause doit être transmise au CMF dans un délai de fixé par décret et celui-ci en assure la publicité ; le a du 4° ramène ce délai à 5 jours de bourse à compter de la signature de la convention et prévoit également l'information de la société qui a émis les titres, le b prévoit que celle-ci est également, comme l'AMF, informée de la date à laquelle cette clause prend fin ; le c renvoie au règlement général de l'AMF les conditions dans lesquelles cette information est rendue publique.

Le 1° du paragraphe II modifie l'article L. 214-1 du code monétaire et financier afin de rationaliser la rédaction des dispositions relatives à la gestion collective. D'une part, la liste des organismes de placements collectifs (aujourd'hui composée des organismes de placements collectifs en valeurs mobilières, des fonds communs de créance et des sociétés civiles de placement immobilier) est complété par la référence aux sociétés d'épargne forestière, créées par la loi du 9 juillet 2001 d'orientation sur la forêt. D'autre part, cet article est complété par une définition générale et unifiée des « sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs » cette notion englobant sans équivoque les sociétés de gestion de portefeuille, les sociétés de gestion d'OPCVM, les sociétés de gestion de fonds communs de créances, les sociétés de gestion de SCPI et les sociétés de gestion des sociétés d'épargne forestière.

Le 4° du paragraphe II supprime la consultation de la Banque de France par le ministre avant de reconnaître la qualité de marché réglementé, prévue par l'article L. 421-1 du code monétaire et financier. Le fait que la banque centrale est désormais représentée au sein de l'AMF rend inutile une consultation qui ferait double emploi avec celle de l'Autorité.

L'article L. 421-3 prévoit que les modifications des règles de fonctionnement d'un marché réglementé sont notifiées à l'AMF et à la Banque de France, l'AMF devant se prononcer sur leur compatibilité avec la reconnaissance du marché. En cas de désaccord avec la décision de l'AMF, la Banque de France pourrait saisir le ministre. En raison de la présence de la banque au sein du collège de l'AMF, le c du 5° du paragraphe II supprime cette possibilité de recours qui, au demeurant n'a jamais été utilisée.

Enfin, le 28° du paragraphe II modifie l'article L.612-3 du code monétaire et financier afin de rendre applicables aux représentants des organisations syndicales désignés au sein du CECEI les dispositions prévues pour les salariés désignés au sein de l'AMF (cf. article 3 du projet de loi), afin qu'ils disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions du comité, pour s'y rendre et y participer.

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Le Sénat a adopté deux amendements.

Le premier, à l'initiative de sa commission des Finances, prévoyant une nouvelle coordination avec la création de l'AMF à l'article L. 233-14 du code de commerce.

Le second, à l'initiative de M. Pierre Hérisson, clarifie le dispositif de transposition à la Caisse des dépôts et consignations et aux services financiers de la Poste des arrêtés du ministre, pris après avis du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 36

Maintien en vigueur des règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière, de la COB et du règlement général du CMF

Cet article prévoit le maintien en vigueur des règlements du Comité de réglementation bancaire et financière. Conformément aux dispositions de l'article 24 du projet de loi, ils pourront être modifiés ou abrogés par arrêté du ministre chargé de l'économie, après avis du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières.

De même, les règlements de la COB et le règlement général du CMF sont maintenus en vigueur. Conformément aux dispositions de l'article 8 du projet de loi, ils pourront être modifiés par le collège de l'AMF, selon les modalités prévues pour l'adoption de son règlement général (homologation par le ministre et publication au Journal Officiel).

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Le Sénat a adopté l'article 36 sans modification.

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Votre Commission a rejeté un amendement présenté par M. Alain Joyandet, tendant à préciser que les règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière continueraient à pouvoir être étendus aux services financiers de la Poste et à la Caisse des dépôts et consignations. Votre Rapporteur a, en effet, estimé que cette précision était inutile, puisque ces règlements sont maintenus en vigueur et pourront être, dès la publication de la loi, modifiés ou étendus par arrêté du ministre.

Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 37

Abrogations

Le paragraphe I de cet article prévoit l'abrogation de :

- 3 articles, et un alinéa d'un quatrième, du code des assurances par coordination avec la création d'une commission de contrôle unique (1°),

- 29 articles du code monétaire et financier par coordination avec la création de l'AMF et du comité consultatif du secteur financier (2°),

- 9 articles de l'ordonnance du 28 septembre 1967 instituant la COB et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse par coordination avec les dispositions relatives à l'AMF ; il convient de noter que pour sept d'entre eux, ces articles auraient dû être abrogés par l'ordonnance du 14 décembre 2000, puisque leurs dispositions ont été codifiées par celle-ci.

Le paragraphe II procède, par coordination avec les abrogations dans le code monétaire et financier, à la suppression de 11 divisions et de leur intitulé.

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Le Sénat a adopté deux amendements proposés par sa commission des Finances.

Le premier supprime le 1° du paragraphe I puisque deux des articles abrogés l'ont déjà été par l'article 21 du projet de loi et que les deux autres ont fait l'objet d'une nouvelle rédaction globale par les articles 22 et 23 du projet de loi.

Le second procède à une nouvelle rédaction du paragraphe II, afin de ne procéder qu'à la suppression des divisions et de leur intitulé et non des articles qui les composent.

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Votre Commission a adopté cet article, sans modification.

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Article 38

Mesures transitoires

Le présent article précise les conditions de la transition entre les institutions existantes et celles créées ou modifiées par le projet de loi et qui vont prendre la suite des premières.

Le paragraphe I prévoit le maintien en fonctions des membres des « commissions, conseils et comités modifiés par la présente loi » jusqu'à la première réunion des « autorités, commissions, conseils et comités créés ou modifiés par la présente loi ».

Jusqu'à cette date, la COB, le CMF, le Conseil de discipline de la gestion financière, la Commission de contrôle des assurances (CCA), la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP), le Comité de la réglementation bancaire et financière, le Conseil national du crédit et du titre, le comité consultatif du secteur bancaire, le Conseil national des assurances (et ses trois commissions ou comités consultatifs) « exercent les compétences qui leur sont dévolues par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date de publication de la présente loi ». Bizarrement figurent également dans cette énumération la Commission bancaire et le CECEI, alors que leurs compétences ne sont pas modifiées par le projet de loi.

De même jusqu'à la date de la première réunion du comité des entreprises d'assurance, le ministre chargé de l'économie continue à exercer les compétences qui lui sont dévolues en matière d'agrément des sociétés d'assurance.

Le paragraphe II précise que, à la date de la première réunion de son collège, l'AMF succède dans les droits et obligations de l'Etat - au titre de la COB et du Conseil de discipline de la gestion financière, qui ne disposaient pas de la personnalité morale - et dans les droits et obligations du CMF. Ces droits et obligations recouvrent le patrimoine immobilier, les ressources financières actuelles, les contrats de travail et les divers contrats en cours.

Le paragraphe III règle le devenir des procédures de sanction en cours à la date de publication de la loi :

- la validité des actes de constatation et de procédure accomplis avant la première réunion de la commission des sanctions de l'AMF, ou de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP), s'apprécie « au regard des dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date à laquelle ils ont été pris ou accomplis » ;

- les procédures de sanction en cours devant la COB, le CMF ou le conseil de discipline, à la date de la première réunion du collège de l'AMF, « sont poursuivies de plein droit (...) devant la commission des sanctions » ; lorsque les griefs ont été notifiés, la commission des sanctions de l'AMF « est saisie du dossier en l'état » ; cela signifie notamment que celle-ci devra procéder à la désignation d'un nouveau rapporteur pour reprendre la procédure u stade où elle était parvenue ;

- les procédures de sanction en cours devant la CCA ou la CCMIP, à la date de la première réunion de la CCAMIP sont « poursuivies de plein droit par cette dernière ».

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Le Sénat a adopté un amendement proposé par sa commission des Finances, visant également les commissions créées ou modifiées par la présente loi.

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Votre Commission a adopté trois amendements de votre Rapporteur, le premier, de précision (amendement n° 132), les deux autres supprimant la référence à la commission bancaire et au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), les compétences de ces deux institutions n'étant pas modifiées par le présent projet (amendements n° 133 et 134).

Votre Commission a ensuite adopté cet article, ainsi modifié.

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TITRE II

SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS

chapitre i^er

Réforme du démarchage en matière bancaire et financière

« Touffu, peu cohérent et largement obsolète » : c'est en ces termes que M. Emmanuel Rodocanachi décrivait, en novembre 2000, le dispositif juridique encadrant actuellement l'activité de démarchage, dans un rapport sur le démarchage financier remis à M. Laurent Fabius, alors ministre de l'Économie, des finances et de l'industrie. Il concluait à son caractère « manifestement inadapté » et proposait une réforme d'ampleur, dont les principes étaient repris dans un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier ⁽²⁾, déposé sur le bureau du Sénat le 31 mai 2001.

Les dispositions relatives au démarchage bancaire et financier constituaient le deuxième chapitre de la deuxième partie du projet, laquelle était consacrée à des mesures tendant à protéger le consommateur et l'assuré. L'abandon de ce projet de loi, qui n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour, a empêché la discussion et l'entrée en vigueur de nouvelles règles en la matière, au détriment de l'intérêt des épargnants et des professionnels. C'est pourquoi le présent chapitre reprend l'essentiel des dispositions proposées en mai 2001.

La complexité du régime actuel est le résultat de l'accumulation d'une série de textes, les uns spécifiques au démarchage financier, les autres destinés à la protection du consommateur, les derniers relatifs à la présentation des opérations d'assurance. L'existence de trois lois spécifiques a conduit à la mise en place de trois réglementations différentes et peu cohérentes entre elles, selon les produits financiers objets du démarchage :

- la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité, dont les articles 8 à 13 portant sur le démarchage financier ont été codifiés aux articles L. 341-1 à L. 341-6 du code monétaire et financier, concerne le démarchage des opérations de banque (prêts, rentes viagères, biens divers, parts de sociétés civiles de placement immobilier) ;

- la loi n° 72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance, dont les articles 1 à 12, 14 à 22, 32 et 35 ont été codifiés aux articles L. 342-2 à L. 342-21 du code monétaire et financier, porte sur les valeurs mobilières ;

- la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, largement modifiée par la loi n° 87-1158 du 31 décembre 1987 relative au marché à terme, dont les dispositions relatives au démarchage financier (articles 1^er, 3 à 6 et 10 à 14 bis) ont été codifiées aux articles L. 343-1 à L. 343-6 du code monétaire et financier, vaut pour les opérations sur les marchés à terme.

Si certains principes communs se dégagent de ces trois lois, comme l'obligation de porter une carte d'emploi pour toute personne physique se livrant à une activité de démarchage, de nombreuses incohérences apparaissent tant sur la définition de l'activité de démarchage que sur les mécanismes de contrôle des mandats, sur les conditions à remplir pour être démarcheur financier, sur les obligations en matière d'information des personnes démarchées et sur les dispositifs de sanctions. Une harmonisation s'impose donc.

Elle doit aussi être l'occasion de moderniser le dispositif qui s'avère mal appliqué et mal contrôlé, qui n'intègre ni les conséquences de la diffusion de l'outil Internet ni la dimension européenne du sujet et qui risque d'entraîner la multiplication des fraudes. Depuis la loi du 31 décembre 1987 précitée, la réforme des règles de démarchage financier apparaît indispensable ; les dispositions proposées dans le présent chapitre sont de nature à résoudre les différents problèmes soulevés.

Les articles 42 à 44 du présent projet de loi comblent pour leur part une lacune préjudiciable, l'absence de réglementation des activités de conseillers en investissements financiers. Lorsque ces derniers se livrent à des activités de démarchage, ils sont déjà et seront encore soumis aux règles applicables aux démarcheurs financiers ; pour leurs autres activités, il est proposé de fixer des règles voisines de celles applicables aux démarcheurs financiers, règles qui porteraient sur la nature de leurs activités, qui doivent se limiter au conseil, les conditions à remplir pour pouvoir exercer cette profession (conditions d'âge, d'honorabilité, de nationalité, absence d'interdiction d'exercer la profession de banquier), les obligations d'adhésion à une association agréée par l'AMF et d'enregistrement auprès de celle-ci - qui remplacent, d'une manière plus souple, l'enregistrement auprès des autorités de tutelle applicable aux démarcheurs -, les sanctions disciplinaires et pénales encourues en cas de manquement aux règles de la profession.

Article 39

(articles L. 341-1 à L. 341-6, L. 342-1 à L. 342-21 et L. 343-1 à L. 343-6 du code monétaire et financier)

Harmonisation et simplification des règles relatives à la pratique du démarchage bancaire ou financier

Le présent article, qui constitue le cœur du nouveau dispositif, opère la fusion des trois régimes juridiques actuellement applicables au démarchage financier en fonction du type de produits proposés. Pour ce faire, il substitue un chapitre intitulé « Démarchage bancaire et financier » aux trois premiers chapitres du titre IV (« Le démarchage et le colportage ») du livre III (« Les services ») du code monétaire et financier, lesquels sont respectivement consacrés au démarchage concernant les opérations de banque, au démarchage concernant les valeurs mobilières et au démarchage concernant les opérations sur le marché à terme.

Le nouveau chapitre ainsi créé comporte cinq sections : après une définition du démarchage financier (section 1), il présenterait les conditions exigées de la part des personnes susceptibles d'être habilitées à procéder au démarchage (section 2), celui-ci étant interdit pour certains produits (section 3) ; sont ensuite fixées les règles de bonne conduite professionnelle (section 4) et les sanctions disciplinaires encourues pour tout manquement à ces règles (section 5).

- paragraphe I : nouvelles règles applicables au démarchage bancaire ou financier

Section 1 : Définition du démarchage bancaire et financier

Actuellement, l'activité de démarchage bancaire et financier est définie par trois articles du code monétaire et financier, selon le type de produit financier concerné : l'article L. 341-2 pour les opérations de banque, l'article L. 342-2 pour le démarchage de valeurs mobilières et l'article L. 343-1 pour le démarchage en vue d'opérations sur le marché à terme.

Les différences entre les définitions sont sources d'incertitudes et de difficultés pour les professionnels, qui doivent suivre des règles hétérogènes alors qu'ils peuvent démarcher simultanément pour plusieurs types de produits financiers, et pour les consommateurs, qui ne peuvent connaître clairement leurs droits. Le présent article propose donc une définition unique, quel que soit le produit faisant l'objet du démarchage.

Cette définition présente deux éléments : une énumération des éléments constitutifs du démarchage (nouvelle rédaction de l'article L. 341-1) et une liste des cas dans lesquels, de manière dérogatoire, les règles du démarchage ne s'appliquent pas (nouvelle rédaction de l'article L. 341-2).

- Article L. 341-1 : Définition du démarchage bancaire ou financier

Les éléments constitutifs du démarchage bancaire et financier, qui figureraient à l'article L. 341-1, concernent les finalités des activités visées, les opérations susceptibles d'être concernées, les formes de ces activités.

· Les finalités du démarchage

L'énumération des finalités du démarchage bancaire et financier place l'ensemble des produits financiers sous le même dispositif juridique. L'objectif du démarchage est « d'obtenir de [la] part [de la personne physique ou morale contactée] un accord » sur la réalisation d'opérations ou la fourniture d'un service mentionnés dans la liste figurant dans le même article. Cette définition ne qualifie pas l'action du démarcheur, contrairement aux dispositions en vigueur qui mentionnent soit « les offres de services faites ou les conseils donnés de façon habituelle » (articles L. 341-2 et L. 342-2 du code monétaire et financier), soit le fait de « conseiller » ou de « recueillir des ordres » (article L. 343-1 du même code). La nouvelle définition détermine simplement la finalité du démarchage, ce qui permet de lever l'incertitude sur la différence entre conseil et offre de services. Elle supprime aussi la notion d'activité « habituelle » retenue dans chacune des définitions actuelles.

La démarche peut viser « une personne physique ou une personne morale déterminée ». Les trois définitions actuellement en vigueur mentionnent les « personnes », sans précision quant à leur nature. Les termes employés (domicile ou résidence, lieux de travail) laissent supposer qu'elles ne visent que les personnes physiques ; en pratique, c'est ainsi qu'elles ont été interprétées. Le projet de loi lève cette incertitude en mentionnant les personnes physiques et les personnes morales. Pour ces dernières, des exceptions spécifiques seraient prévues à l'article L. 341-2 du code monétaire et financier (voir infra).

Les directives communautaires ne prévoient de protections spécifiques que pour les personnes physiques. La directive 85/577/CEE du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, laquelle traite du démarchage à domicile d'une manière générale, et la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès du consommateur définissent chacune, dans leur article 2, le consommateur comme une personne physique qui agit pour un usage qui n'entre pas dans le cadre de son activité professionnelle. Le projet de loi étend donc le champ des personnes protégées au-delà de celui des dispositions communautaires.

Les personnes visées sont qualifiées de « déterminées ». Cette précision vise à distinguer la publicité, qui n'a pas de destinataire nominatif, du démarchage. La pression sur les personnes, et donc la nécessité de les protéger particulièrement, n'est réelle que lorsqu'on s'adresse nominativement à elles. Dans son rapport, M. Emmanuel Rodocanachi proposait même d'utiliser l'expression « nommément désignées » mais la formule retenue par le présent projet présente l'avantage de viser aussi les cas où le destinataire de l'offre est désigné par son titre ou sa fonction dans une entreprise, et non par son nom. Le but est d'encadrer les situations où la personne visée est l'objet d'une sollicitation très directe, voire d'une forme de pression. Par exemple, une personne qui consulterait un site financier sur Internet de sa propre initiative, y compris à la suite d'un message publicitaire d'ordre général, n'a pas à bénéficier des mêmes protections qu'une autre qui aurait reçu un message à son nom, notamment dans le cadre de la technique dite du « spamming », qui consiste en l'envoi massif et non sollicité de messages à des personnes désignées.

· Les opérations concernées

L'accord que le démarcheur tente d'obtenir peut porter sur l'ensemble des opérations actuellement régies par les trois dispositifs existants :

1° la réalisation par une personne mentionnée au 1° de l'article L. 341-3, c'est-à-dire un établissement de crédit, les institutions publiques mentionnées à l'article L. 518-1 (Trésor public, Banque de France, services financiers de La Poste, Caisse des dépôts et consignations, Institut d'émission des départements d'outre-mer, Institut d'émission d'outre-mer), une entreprise d'investissement ou une entreprise d'assurance (voir infra), d'une opération sur un des instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1.

Ce dernier mentionne les actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote, les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse, les parts ou actions d'organismes de placements collectifs, les instruments financiers à terme et tout instrument financier équivalent aux précédents, émis sur le fondement des droits étrangers ;

2° la réalisation, par les mêmes personnes, d'une opération de banque ou d'une opération connexe.

Définies à l'article L. 311-1, les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, la mise à disposition et la gestion de moyens de paiement. Énumérées à l'article L. 311-2, les opérations connexes aux opérations de banques sont les opérations de change, les opérations sur or, métaux précieux ou pièces, les placement, souscription, achat, gestion, garde et vente de valeurs mobilières et de tout produit financier, le conseil et l'assistance en matière de gestion du patrimoine, le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière et tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l'exercice illégal de certaines professions, et les opérations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail ;

3° la fourniture, par les mêmes personnes, d'un service d'investissement ou d'un service connexe.

Conformément à l'article L. 321-1, les services d'investissement, qui portent sur les instruments financiers mentionnés à l'article L. 211-1 (voir le 1°), comprennent la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers, l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour compte de tiers, la prise ferme et le placement. Les services connexes aux services d'investissement, qui figurent à l'article L. 321-2, consistent en la conservation ou l'administration d'instruments financiers, en l'octroi de crédits ou de prêts à un investisseur (pour lui permettre d'effectuer un transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l'entreprise qui octroie le crédit ou le prêt), en conseils en gestion du patrimoine, en la fourniture de conseil aux entreprises (en matière, notamment, de structure du capital, de stratégie industrielle, de fusion ou rachat d'entreprises), en services liés à la prise ferme, en services de change (lorsque ceux-ci sont liés à la fourniture de services d'investissement) et en la location de coffres-forts ;

4° la réalisation d'une opération sur biens divers.

Mentionnée à l'article L. 550-1, cette catégorie d'opérations recouvre l'offre de souscription de rentes viagères ou d'acquisition de droits sur biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ou lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d'échange et la revalorisation du capital investi, le recueil de fonds à cette fin et la gestion desdits biens.

Les quatre catégories d'opérations citées dans cette nouvelle rédaction de l'article L. 341-1 correspondent donc aux définitions figurant dans le code monétaire et financier et dépassent les distinctions opérées par les trois régimes juridiques actuellement en vigueur. Par exemple, figurent au 1° de la rédaction proposée pour l'article L. 341-1 à la fois les opérations sur le marché à terme et celles sur les OPCVM, qui relèvent actuellement respectivement du chapitre III et du chapitre II du titre IV du livre III du code monétaire et financier, relatif au démarchage. L'ensemble des opérations mentionnées à cet article serait soumis aux mêmes règles pour ce qui est de leur réalisation dans le cadre du démarchage. Le champ proposé inclut et dépasse celui couvert par les trois lois codifiées : les opérations de crédit notamment en feraient désormais partie. Les produits d'assurance restent en revanche soumis à leur réglementation spécifique, laquelle relève du code des assurances.

Indépendamment du mode particulier de prise de contact qu'implique le démarchage, les opérations mentionnées ci-dessus continueraient d'obéir aux règles qui les régissent selon la catégorie à laquelle elles appartiennent, comme le dernier alinéa de la rédaction de l'article L. 341-1 le prévoit. L'article 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, mentionné au même alinéa, interdit la publicité et le démarchage en vue de donner des consultations ou de rédiger des actes en matière juridique.

· Les formes du démarchage

Les définitions du démarchage actuellement en vigueur mentionnent deux formes de démarchage : la première suppose le déplacement physique du démarcheur, la seconde une prise de contact par courrier, téléphone ou « tout moyen de communication » en ce qui concerne la définition applicable au démarchage relatif à des opérations sur le marché à terme (article L. 343-1, issu de la loi du 28 mars 1885, modifiée en 1987).

La définition proposée reprend ces deux possibilités. Le premier alinéa de l'article L. 341-1 mentionne d'abord « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit ». Cette prise de contact peut passer par un déplacement physique, un coup de téléphone, un courrier adressé, une communication électronique, ou tout autre moyen existant ou non à ce jour. Le nombre de sites Internet proposés par les banques françaises a quasiment doublé entre 1999 et 2000 pour atteindre le chiffre de 130 et pourrait atteindre 400 en 2004. Il est donc urgent de les soumettre à des règles largement inexistantes aujourd'hui. Les évolutions techniques rendraient rapidement périmée une énumération limitative des moyens d'entrée en contact avec le client : cette formule est la plus ouverte possible. L'absence de sollicitation constitue un élément nouveau.

Le sixième alinéa de l'article L. 341-1 traite plus particulièrement des cas où le démarcheur se déplace. Dans le même esprit qu'actuellement, le déplacement a lieu soit au domicile des personnes, soit sur leur lieu de travail, soit dans « des lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers ». Ces lieux ne sont pas nécessairement publics, contrairement à la législation actuelle, seule leur destination importe : proposer des produits financiers dans l'enceinte d'une banque ne relève pas du démarchage (ce qui est confirmé au 2° de l'article L. 341-2). Mais, alors que dans le cas de l'utilisation d'autres formes de prises de contact, il n'y a démarchage que si la prise de contact n'a pas été sollicitée, lorsque la personne se déplace, que ce soit à son initiative ou à celle de son client, il y a toujours démarchage. Le seul fait de se rendre dans un lieu de ce type en vue de proposer la réalisation d'une opération ou la fourniture d'un service financier suffit pour qualifier cette situation de démarchage, la présence physique du démarcheur constituant déjà une forme de pression potentielle sur le client.

- Article L. 341-2 : Exceptions à cette définition

Une fois posés les éléments constitutifs du démarchage dans l'article L. 341-1, le présent article propose d'établir une série de dérogations, c'est-à-dire des cas dans lesquels, bien que les critères de définition du démarchage seraient remplis, les règles relative au démarchage bancaire et financier ne s'appliqueraient pas. Les dérogations se justifient soit par la qualité de la personne visée par le démarchage, soit par le lieu où la démarche se déroule, soit par l'existence de liens particuliers entre le démarcheur et son client.

· Prise de contact avec des personnes initiées aux risques des marchés financiers (1°)

L'objectif de l'ensemble des dispositions relatives au démarchage bancaire et financier consiste à compenser une partie de l'asymétrie d'informations et d'expériences qui existe entre le professionnel qui prend contact et les personnes auxquelles il s'adresse. Les mesures protectrices du client ne s'imposent pas de la même manière lorsque celui-ci est parfaitement initié aux risques des marchés financiers.

Dans son rapport précité, M. Emmanuel Rodocanachi a rappelé les différentes possibilités envisageables pour exclure des règles applicables au démarchage financier les personnes initiées aux risques des marchés financiers. La première option consistait à réserver le bénéfice des mesures protectrices aux personnes physiques qui, d'une manière générale, sont moins averties des risques encourus que les personnes morales. Mais toutes les personnes morales ne sont pas égales devant les opérations de démarchage : les petites associations auraient notamment pu constituer des cibles fragiles pour les démarcheurs. La seconde solution était d'exclure les personnes qualifiées, morales ou physiques, du champ d'application de la loi : à partir d'un seuil à définir (le montant du patrimoine par exemple), toute personne aurait été considérée comme qualifiée. Un tel choix aurait représenté une innovation en droit français, où seules des personnes morales sont actuellement considérées comme qualifiées.

Finalement, l'auteur du rapport estimait que les mesures de protection de la loi doivent s'appliquer à toutes les personnes physiques et aux personnes morales non averties, seules les personnes morales qualifiées en étant exclues.

Le présent article propose une solution inspirée de celle préconisée par M. Emmanuel Rodocanachi, mais qui élargit le champ des exclusions. Celles-ci concernent à la fois « les investisseurs qualifiés définis à l'article L. 411-2 » et « les sociétés commerciales dont le total du bilan, le chiffre d'affaires ou les effectifs sont supérieurs à un seuil fixé par décret ». Cette seconde catégorie ne figurait pas dans le projet de loi du précédent gouvernement.

L'article L. 411-2 du code monétaire et financier définit un investisseur qualifié comme « une personne morale disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers ». La liste des catégories d'investisseurs reconnus comme qualifiés a été dressée à l'article 1^er du décret n° 98-880 du 1^er octobre 1998 portant application des dispositions de l'article 6 de l'ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967. Elle comprend d'une part les établissements de crédit et les compagnies financières, les entreprises et les sociétés d'investissement, les sociétés d'assurance et de capitalisation, les institutions de prévoyance et la caisse d'amortissement de la dette sociale : lorsqu'ils agissent pour leur compte, ces investisseurs sont considérés comme qualifiés ; d'autre part, une autre série d'investisseurs peut se voir reconnue la qualité d'investisseurs qualifiés si leur conseil d'administration, leur directoire ou leur gérant le décide : il s'agit des sociétés de capital-risque, des sociétés financières d'innovation, des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial dont les titres sont négociés sur un marché réglementé d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen, de certains organismes mutualistes, des sociétés détenues à 99 % au moins par des investisseurs qualifiés, et des sociétés commerciales dont le total du bilan consolidé, ou à défaut le total du bilan social, du dernier exercice est supérieur à 150 millions d'euros.

Il existe donc déjà un critère de montant minimal du bilan pour permettre à une société commerciale d'être considérée comme investisseur qualifié. Les sociétés visées par la deuxième partie du 1° de la nouvelle rédaction de l'article L. 341-2 pourraient néanmoins largement dépasser le champ des seules sociétés dont le bilan est supérieur à 150 millions d'euros.

D'une part, pour être considérée comme investisseur qualifié, la société commerciale dont le bilan est suffisant doit remplir deux autres conditions : son conseil d'administration, son directoire ou son gérant doit prendre une décision en ce sens ; cette dernière doit ensuite être publiée au Bulletin des annonces légales obligatoires, la qualification ne prenant effet qu'à partir du jour de cette publication. Peu de sociétés utilisent cette possibilité car, y compris lorsqu'elles sont grandes, elles préfèrent bénéficier d'un régime protecteur. Donc, même si le décret fixait le critère identique de montant du bilan, des sociétés qui n'auraient pas décidé d'être investisseurs qualifiés seraient exclues, de fait, de la protection de la loi sur le démarchage financier.

D'autre part, le seuil d'exclusion de cette protection étant entièrement de nature réglementaire (à la fois pour le choix du ou des critères retenus parmi les trois proposés par le projet de loi, et pour celui du niveau du seuil), on peut imaginer des seuils relativement bas qui excluraient de nombreuses entreprises du régime de protection, ce qui serait dangereux pour elles. En fait, cette disposition est le résultat d'un arbitrage entre le souci de protéger les entreprises qui ne sont pas particulièrement averties des risques des différents placements et celui de ne pas imposer aux établissements bancaires et aux entreprises de crédits des contraintes excessives. Selon les informations qui ont été fournies à votre Rapporteur, le décret prévoirait des seuils nettement inférieurs à ceux applicables aux investisseurs qualifiés, mais d'un niveau suffisant pour ne pas mettre en danger les petites et moyennes entreprises. Il est incontestable que les entreprises d'une certaine taille disposent de moyens d'expertise des risques financiers qui ne rendent pas indispensables des mesures de protection particulières. Le renvoi à un décret laisse une marge d'adaptation en fonction des difficultés éventuellement constatées.

· Prise de contact ou démarche dans certains types de lieux (2° et 3°)

L'exclusion des démarches réalisées dans certains lieux constitue une dérogation à la définition large du critère de lieu retenu pour la définition du démarchage.

Il est proposé d'exclure du régime de protection les « prises de contact dans les locaux des personnes mentionnées à l'article L. 341-3 », c'est-à-dire les établissements de crédit, les organismes visés à l'article L. 518-1 - en fait, seuls le Trésor public et les services financiers de La Poste sont réellement concernés -, les entreprises d'investissement ou les entreprises d'assurance, les entreprises en général dans le cadre des dispositifs d'intéressement et de participation des salariés et des plans d'épargne salariale, et les conseillers en investissements financiers. En effet, un client qui se rend dans des locaux de ce type n'est pas dans une position de faiblesse comparable à celle d'une personne recevant chez elle un courrier, un appel téléphonique ou la visite d'un démarcheur. S'il effectue une démarche volontaire en direction d'un lieu directement lié au conseil financier, c'est en connaissance de cause. Il doit naturellement être protégé comme tout consommateur, mais pas particulièrement en tant que sujet d'un démarchage. L'actuel article L. 342-2 précise que les règles du démarchage concernant les valeurs mobilières ne sont pas applicables dans les locaux des établissements de crédit et des prestataires de services d'investissement. Le nouvel article L. 341-1 écarte aussi, a contrario, de la définition du démarchage les prises de contact dans des lieux destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, lesquels incluent ceux qui sont visés ici.

Il est aussi proposé d'exclure des règles du démarchage les « dé