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mis en distribution

le 18 avril 2003

N° 807

(2^ème partie)

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 10 avril 2003

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU PLAN SUR LE PROJET DE LOI, adopté par le Sénat, de sécurité financière,

PAR M. François GOULARD

Député

--

Tome I : Rapport

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Voir les numéros :

Sénat : 166 rect., 206, 207 et T.A. 92 (2002-2003)

Assemblée nationale : 719 et 772.

Marchés financiers.

En soumettant au Parlement un projet de loi sur la sécurité financière, le Gouvernement n'a pas entendu doter notre pays d'une loi Sarbanes-Oxley à la française. Ce projet de loi n'est pas un texte de circonstances : il n'est pas une réponse improvisée à une situation créée par quelques scandales financiers récents.

Il s'inscrit, au contraire, dans la ligne d'un travail permanent d'amélioration des règles qui régissent les activités financières ou la vie des entreprises de notre pays.

Ces règles, pour perfectibles qu'elles soient, n'ont pas été prises en défaut d'inadéquation grave. Le système financier français, dans son ensemble, n'a pas failli et il ne s'agit pas de bouleverser un édifice qui, pour l'essentiel, a fait ses preuves.

Cependant, nous ne pouvons ignorer ce qui se passe l'extérieur de nos frontières. Les scandales qui ont atteint des entreprises américaines peuvent toucher, tôt ou tard, des groupes français. Il y a des leçons à tirer des dysfonctionnements observés ailleurs.

Il est également incontestable que les dispositions adoptées à l'étranger ont des conséquences pour nos entreprises et peuvent, dans certains cas, nous amener à infléchir nos propres règles.

Enfin, les évolutions des marchés, les défis nouveaux auxquels sont confrontées nos entreprises, appellent dans certains cas des adaptations de notre législation qui ne peut rester inchangée dans un environnement économique ou financier particulièrement mouvant.

Toutefois, s'il est une illusion que l'on doit d'emblée dissiper, c'est celle de prétendre tout régler par la loi. Si l'existence de normes juridiques exigeantes et respectées est une condition nécessaire au bon fonctionnement de l'économie de marché, celle-ci ne se laisse pas sans inconvénients enfermer dans des règles excessives qu'elle a tôt fait de tourner. Dans ce domaine, la loi n'est pas faite pour écrire comment les choses doivent être, elle est là pour sanctionner les écarts et favoriser le jeu des mécanismes vertueux.

Ce projet s'inspire d'une telle philosophie ; les dispositions qui nous sont soumises sont, d'une façon générale, destinées à encourager les bonnes pratiques, à renforcer la sanction de ce qui est anormal, mais préservent l'initiative des acteurs économiques et respectent leurs choix d'organisation. L'association des professionnels concernés à la définition des règles qui visent leurs activités est systématiquement recherchée.

S'agissant des opérations et des acteurs des marchés, le regroupement des autorités existantes en une autorité unique est unanimement salué, en même temps qu'est reconnue la qualité de la régulation pratiquée jusqu'à présent.

Fallait-il aller plus loin et fusionner, au sein de la nouvelle autorité, les organismes de contrôle des banques et des assurances ? Sur un plan pratique, on peut faire observer qu'il n'aurait pas été judicieux de brûler les étapes. Il est probable cependant qu'il conviendra de mettre sur pied demain, à l'instar de ce que plusieurs pays européens ont déjà fait, une grande autorité financière unique. A côté de la création de l'AMF, la fusion des commissions de contrôle des assurances et des mutuelles est, dans cette perspective, évidemment une bonne chose.

Les modifications proposées en matière de contrôle légal des comptes sont également très positives. Il est souhaitable que le futur haut-conseil du commissariat aux comptes exerce une autorité morale forte sur une profession dont le rôle est plus crucial que jamais pour la bonne information financière des acteurs économiques. La gouvernance des entreprises fait l'objet de dispositions qui sont bien inspirées ; le piège de l'ingérence illusoire et contre-productive dans la vie des entreprises a été évité.

Des dispositions de nature plus hétérogène mais généralement utiles nous sont également soumises. Elles concernent les OPCVM, la création d'un fonds de garantie des assurances obligatoires ou encore le démarchage financier. Sur ce dernier point, en poursuivant l'objectif louable d'un encadrement aujourd'hui imparfait de certaines pratiques, le texte est probablement allé trop loin dans un formalisme d'inspiration administrative dont l'utilité est plus que contestable.

Enfin, si votre Rapporteur salue l'inspiration générale d'un projet de loi qui améliore notre législation financière sur de nombreux points, il ne peut que regretter l'imperfection de la rédaction de nombreux articles. Il rappelle aussi que l'article 34 de notre Constitution organise le partage entre le domaine de la loi et celui du règlement. Encombrer la loi de dispositions évidemment réglementaires nuit à sa lisibilité et, à la longue, l'abaisse de façon préjudiciable, à un niveau qui n'est pas le sien.

I.- LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI

Sous l'appellation générique de « sécurité financière », le présent projet de loi comporte des dispositions de nature très différente et couvrant un vaste champ de la législation en matière bancaire, financière ou d'assurance d'une part, de la législation relative au droit des sociétés d'autre part.

Le projet, qui comportait 88 articles dans son état initial, est structuré en quatre titres distincts, le premier consacré à la « modernisation des autorités de contrôle » (articles 1^er à 38), le deuxième à la « sécurité des épargnants et des assurés » (articles 39 à 59), le troisième à la « modernisation du contrôle légal des comptes et à la transparence » (articles 60 à 87), le dernier aux dispositions relatives à l'outre-mer (article 88).

A.- MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

1.- La création de l'Autorité des marchés financiers

La régulation des marchés financiers français est actuellement partagée entre trois autorités : la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF), le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). La fusion de ces trois institutions en une « Autorité des marchés financiers » (AMF), dotée d'un statut inédit, permettra de renforcer la capacité de contrôle et de sanction du dispositif de régulation dans le secteur financier, et d'affirmer une plus grande présence française au plan européen et international.

L'AMF se voit assigner trois missions : la protection de l'épargne, l'information des investisseurs et le bon fonctionnement du marché (article 2). Dans ce cadre :

- elle prendra un règlement général, homologué par le ministre chargé de l'économie, qui détaille les droits et obligations des acteurs financiers et précisera le fonctionnement des marchés et des instruments financiers ainsi que le déroulement des introductions en bourse, des augmentations de capital ou des offres publiques d'acquisition (article 8) ;

- elle contrôlera les opérations financières et l'information délivrée au public sur les instruments financiers ; elle veillera au respect des obligations auxquelles sont astreintes les personnes qui font publiquement appel à l'épargne, qui interviennent sur les titres placés par appel public à l'épargne ou qui assurent la gestion individuelle ou collective de portefeuilles de titres ; elle se verra également attribuer de nouvelles compétences de contrôle (démarchage, conseillers en investissements financiers, transactions des dirigeants, commissaires aux comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne, gouvernement d'entreprise, etc...) (articles 9, 39, 42 et 72)

- elle disposera d'un pouvoir de sanction propre et pourra également recourir au juge pour faire prononcer des injonctions et des mesures d'urgence (article 13) ou pour signaler des faits constitutifs d'infractions pénales (article 17) ou encore pour se porter partie civile (article 15) ; elle pourra être saisie pour avis par les juridictions dans les matières relevant de sa compétence (article 17).

Enfin, pour s'insérer pleinement dans la vie des marchés, l'AMF disposera d'une compétence de médiation entre les épargnants et les établissements financiers (article 16). Elle coopèrera pleinement à la régulation et à la surveillance des marchés européens et internationaux (articles 2 et 18).

Le projet de loi confère à l'AMF un statut inédit, car celle-ci est qualifiée d' « autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale » (article 2). Ce statut lui permettra de recruter librement des salariés expérimentés du secteur privé et du secteur public, la qualité des équipes étant une condition déterminante de l'efficacité de la régulation (article 7). La personnalité morale permettra également de conforter juridiquement l'affectation directe de ressources prélevées sur les opérations financières et sur les acteurs contrôlés, de l'ordre de 50 millions d'euros par an (article 7).

L'AMF comprendra un collège, autorité de décision de principe, et une commission des sanctions. La composition du collège, qui comprend 16 membres, permet d'assurer un juste équilibre entre les représentants d'autorités publiques et les professionnels. Afin de sécuriser la procédure de sanctions au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et d'une jurisprudence de plus en plus exigeante à cet égard, le projet de loi institue une commission des sanctions de douze membres, totalement distincte du collège (article 3).

L'exercice effectif d'un pouvoir de sanction passe par une réforme profonde de la procédure suivie, assurant une parfaite séparation de ses différentes étapes : l'enquête relèvera du secrétaire général et des services, l'ouverture d'une procédure sera décidée par le collège, la sanction sera prononcée par la commission des sanctions. La procédure et le régime des sanctions seront identiques pour les professionnels, pour leurs salariés et dirigeants, et pour les personnes extérieures à la sphère financière (article 14).

La fusion est déjà en cours de préparation. En octobre 2002, les présidents de la COB et du CMF ont été chargés par le ministre d'une mission de préfiguration de la nouvelle autorité et un comité de pilotage a été mis en place pour coordonner les travaux des groupes techniques chargés d'assurer l'intégration des équipes et l'harmonisation des méthodes.

2.- La simplification des instances consultatives dans le secteur financier

Le projet de loi prend en compte les rapprochements récents des secteurs de la banque et de l'assurance. En effet, les problèmes rencontrés par les consommateurs s'avèrent souvent liés, voire similaires, comme dans le développement du commerce électronique et la conclusion d'un contrat d'assurance rattaché à un crédit bancaire. Les usagers s'adressent à des acteurs dont les stratégies tendent à se rapprocher comme en témoigne la montée en puissance de certaines activités de « bancassurance ».

Pour fournir une réponse globale en matière de régulation, accroître le rôle des consommateurs et dynamiser la concertation au niveau national, le projet de loi prévoit la concentration des compétences consultatives au sein de deux nouvelles instances :

- le Comité consultatif du secteur financier (CCSF), issu de la fusion du Conseil national du crédit et du titre, du comité consultatif (dit « des usagers ») et de la Commission consultative de l'assurance ; ce comité étudiera les relations entre les entreprises et les usagers et associera les représentants de ces deux groupes ; il proposera, par des avis ou recommandations, toutes mesures appropriées dans les domaines relevant de sa compétence (article 21) ;

- le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), qui se substitue au Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) et à la commission de la réglementation du Conseil national des assurances ; il associera professionnels, consommateurs et représentants des salariés des différents secteurs ; il émettra un avis sur tout projet de texte (directives, projets de lois, de décrets ou d'arrêtés) en matière financière (article 22).

Ce faisant, le projet de loi restitue l'exercice du pouvoir réglementaire en matière bancaire et financière, aujourd'hui délégué au CRBF, au ministre chargé de l'économie (article 24).

3.- La réforme de l'agrément des entreprises d'assurance

Les décisions en matière d'agrément des entreprises d'assurance et de transferts de portefeuille relèvent aujourd'hui du ministre de l'économie, après consultation de la commission des entreprises d'assurances du Conseil national des assurances. À l'image de ce qui existe en matière d'agrément des établissements de crédit et des entreprises d'investissement avec l'intervention du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), le projet de loi prévoit que les décisions en matière d'agrément et de transferts de portefeuille seront transférées à un Comité des entreprises d'assurances, associant des représentants des entreprises concernées (article 25).

4.- La fusion des autorités prudentielles en matière d'assurance

Le projet de loi de sécurité financière procède à la fusion de la Commission de contrôle des assurances (CCA) et de la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP) et à la création d'une nouvelle Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP) (articles 26 à 29)

Cette fusion est la conséquence logique de la transposition aux mutuelles des directives européennes relatives à l'assurance, qui a conduit à l'unification des règles prudentielles auxquelles l'ensemble des acteurs de l'assurance sont soumis. De ce fait, la coexistence de deux commissions distinctes chargées de contrôler le respect de règles identiques est apparue contraire aux règles d'efficacité et de bonne gestion. Elle était d'ailleurs parfois mal comprise du public comme de nos partenaires étrangers et européens.

Pour accomplir sa mission de contrôle, la nouvelle commission s'appuiera sur les corps des commissaires contrôleurs des assurances et de l'inspection des affaires sociales. Ses services seront dirigés par un secrétaire général qui pourra aussi faire appel à des contractuels ou à toute personne compétente dans le cadre de conventions établies à cet effet.

B.- SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS

1. Un meilleur encadrement du démarchage bancaire et financier

Le cadre juridique actuel du démarchage financier est constitué d'un ensemble de textes qui se sont superposés et ont rendu le dispositif très complexe. Ainsi, la définition du démarchage n'est pas strictement identique selon les produits financiers concernés. Ce régime est mal connu, aussi bien des consommateurs que des professionnels qui rencontrent au quotidien de nombreuses difficultés pour l'appliquer. Il est enfin obsolète et doit être adapté à l'usage des nouvelles technologies (Internet, messages électroniques, etc.).

La clarification du cadre légal vise à préciser les exigences professionnelles requises pour exercer la fonction de démarcheur, protéger les épargnants, et mettre en place un dispositif permettant d'identifier les responsabilités des différents intervenants (article 39).

La réforme proposée vise d'abord à responsabiliser l'ensemble des intervenants en matière de démarchage. Une personne sera habilitée à exercer l'activité de démarchage par un mandat explicite assorti d'une obligation d'enregistrement auprès des autorités de contrôle compétentes. Une assurance en responsabilité civile professionnelle sera rendue obligatoire. Le démarcheur sera soumis à des obligations de compétence et d'honorabilité. En cas de manquement à ses obligations professionnelles, le projet de loi prévoit un système de sanctions disciplinaires infligées par les différentes autorités de contrôle et, le cas échéant, des sanctions pénales (article 40).

La réforme impose également des obligations en matière d'information des personnes démarchées. L'épargnant devra pouvoir accéder à l'information concernant les produits qui lui sont proposés mais également concernant le démarcheur lui-même. Ce dernier sera tenu, lorsqu'il se rend au domicile de ses clients potentiels, de présenter la carte délivrée par l'établissement pour le compte duquel il agit. Le fichier des personnes habilitées à procéder au démarchage sera consultable par le public.

La protection des personnes démarchées sera également renforcée. Les personnes démarchées disposeront d'un délai de rétractation de 14 jours après la conclusion du contrat, sans pénalité, et sans avoir à motiver leur décision. Enfin, il sera interdit de proposer par voie de démarchage certains produits trop risqués. Pour les produits autorisés, les démarcheurs devront adapter leurs offres aux capacités financières et au degré de connaissance financière de leurs clients potentiels.

2.- La création du statut de conseiller en investissements financiers

A l'heure actuelle, cette activité de conseil n'est régie par aucun texte. Elle est exercée sans protection tant pour les professionnels que pour les consommateurs. L'instauration d'un statut de conseiller en investissements financiers permettra d'entourer l'exercice de cette profession de règles et de garanties pour renforcer la protection des consommateurs (article 42).

Le conseiller en investissements financiers exercera exclusivement une fonction de conseil. S'il souhaite en outre exercer une activité de démarchage ou effectuer de la gestion de portefeuille, il devra obtenir les habilitations nécessaires et doit se conformer aux règles relatives à ces activités.

Le statut de conseiller en investissements financiers sera fondé sur le principe d'autorégulation de la profession afin d'intégrer l'ensemble des professionnels concernés. Les conseillers en investissements financiers devront être enregistrés auprès d'organisations professionnelles. Celles-ci devront à leur tour être agréées par l'Autorité des marchés financiers et faire approuver par celle-ci les règles de compétence et de bonne conduite auxquelles sont soumis leurs membres.

Les conseillers en investissements financiers devront respecter les mêmes conditions de compétence et d'honorabilité que les démarcheurs et disposer d'une assurance en responsabilité civile professionnelle. Comme pour les démarcheurs, un régime de sanctions professionnelles et pénales est prévu en cas de manquement aux obligations professionnelles ou légales (articles 43 et 44).

3.- La création du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

La défaillance d'une entreprise d'assurance peut avoir pour l'assuré, le bénéficiaire de la garantie ou la victime du dommage des conséquences parfois dramatiques. Le projet de loi prend en compte cette situation.

C'est pourquoi le projet de loi étend la compétence du Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse, afin de couvrir les cas de défaillance de sociétés, pour les contrats d'assurance-dommages dont la souscription est obligatoire du fait d'une disposition législative ou réglementaire (article 57).

L'obligation d'assurance est, en effet, instituée précisément dans les cas où l'absence de couverture comporte des conséquences sociales particulièrement dommageables, pour l'assuré, pour le bénéficiaire de la garantie ou la victime. Les ayants droit peuvent légitimement s'estimer couverts dès lors qu'ils ont constaté que l'assuré avait satisfait à son obligation d'assurance. Les ressources de la solidarité, limitées, ne permettraient pas de couvrir l'intégralité des assurances contractées par les Français, dont certaines relèvent de la liberté et des choix et styles de vie de chacun.

Le Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse sera donc rebaptisé Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages. Cette extension des compétences du Fonds maintiendra inchangées les fonctions exercées jusqu'à présent par le Fonds en matière d'assurance automobile.

En cas de défaillance d'entreprises d'assurance-dommages, la mise en jeu du Fonds de garantie vise à couvrir les personnes agissant en dehors du cadre de leur activité professionnelle. En effet, sauf exception, ces personnes seront placées dans une situation défavorable face au professionnel averti qu'est l'assureur.

4.- Les diverses dispositions relatives à la sécurité des épargnants

Les dispositions relatives à la gestion financière permettent de transposer la directive 2001/107 modifiant la directive 85/611 sur les OPCVM et d'aligner le cadre réglementaire français sur les textes européens. Elles permettront aux épargnants français de bénéficier rapidement d'un éventail d'investissements élargis et d'une régulation de la gestion compétitive, évitant ainsi la commercialisation d'OPCVM moins sécurisés tels que ceux régulés dans d'autres pays et désormais commercialisables en France. Ces dispositions concernent l'insertion des dépôts dans la liste des actifs éligibles et confirmation de la faculté d'utiliser des dérivés de crédit (article 45), la suppression de l'obligation d'émettre des parts ou actions à tout moment de la vie du fonds (article 46), l'étanchéité financière des compartiments (article 47) et la suppression, à compter du 13 février 2004, des sociétés de gestion collective à objet exclusif (article 48).

La protection des déposants fait l'objet de mesures variées tendant à renforcer le cadre réglementaire de certaines professions et activités et à sécuriser les flux financiers, notamment au regard de la lutte contre le blanchiment des capitaux : adhésion de l'ensemble des entreprises d'investissement (hormis les sociétés de gestion de portefeuille) au mécanisme de garantie des titres (article 49), dérogation limitée au monopole bancaire au profit des gestionnaires de moyens de paiement, notamment les émetteurs de monnaie électronique (article 50), mise en place de sanctions disciplinaires et pécuniaires plus dissuasives à l'encontre des changeurs manuels (article 51), extension des possibilités d'échange d'information sur les groupes financiers et mixtes entre les autorités de régulations françaises et étrangères (article 52), amélioration du contrôle de la structure capitalistique des entreprises d'investissement (article 53), meilleur encadrement des conditions de cessation anticipée d'activité des établissements de crédit et entreprises d'investissement (article 54) et possibilité pour le Fonds de garantie des dépôts de garantir, à la demande de la commission bancaire, le paiement de l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement (article 55).

5.- Les diverses dispositions relatives à la sécurité des assurés

D'une part, le projet de loi propose que le Fonds de garantie des assurances obligatoires chargé de prendre en charge les majorations des rentes allouées aux victimes d'accidents (accidents provoqués par des véhicules terrestres à moteur et accidents résultant de la circulation sur le sol) (article 58).

Il procède, d'autre part, à la transposition en droit français de la directive concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs, dite « IV^ème directive sur l'assurance automobile » du 16 mai 2000 (article 59). Sa transposition devait intervenir le 20 juillet 2002 au plus tard.

Cette directive résulte du constat selon lequel la procédure d'indemnisation d'une personne victime d'un accident automobile survenu en dehors de son Etat de résidence est souvent rendue longue et difficile du fait de la barrière de la langue et de la méconnaissance de la réglementation locale. Dans ces conditions, ce texte vise à mettre en place un dispositif permettant à la victime d'un accident automobile de gérer son dossier d'indemnisation depuis son pays de résidence, dans des conditions optimales d'efficacité.

C.- MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET LA TRANSPARENCE DANS LES ENTREPRISES

1.- La modernisation du contrôle légal des comptes

Même si le système français de commissariat aux comptes, fort de règles anciennes et solides, n'a pas connu les défaillances observées ailleurs dans le monde, le projet de loi entend l'adapter aux évolutions des enjeux auxquels il est confronté et conserver son actuel degré de sécurité.

Pour organiser une régulation renforcée, une autorité de contrôle externe à la profession est créée. Le Haut conseil du commissariat aux comptes sera composé de personnes représentant les autorités juidiciaires, de personnalités qualifiées et de professionnels (article 61). Il sera chargé de veiller à l'indépendance, à la déontologie et à l'exercice professionnel des commissaires aux comptes, dont il sera également l'organe d'appel en matière disciplinaire et d'inscription. Pour cela, il organise les contrôles de l'activité des professionnels. Son champ d'intervention veille à maintenir l'unité de la profession quelles que soient les personnes contrôlées, mais fait également une large place à la problématique des entreprises faisant appel public à l'épargne. Placé auprès du Garde des Sceaux, il dispose des moyens, des compétences et des pouvoirs lui permettant d'exercer pleinement son rôle. Il bénéficiera, notamment par la présence du président de l'Autorité des marchés financiers, de l'expérience acquise par la COB dans les années récentes en matière de contrôle des comptes des sociétés faisant appel public à l'épargne.

L'interdiction du cumul du contrôle et du conseil, qui existait déjà, est clarifiée et renforcée, notamment avec l'interdiction faite aux réseaux de cumuler les activités d'audit et de conseil au profit d'un même client, sauf lorsque ces prestations concourent à la mission d'audit. Le projet de loi renforce en outre les interdictions de prises d'intérêts par les commissaires aux comptes dans les groupes dont ils sont auditeurs (article 65).

Le Garde des Sceaux pourra, quand cela apparaît nécessaire, ordonner des inspections des commissaires aux comptes, voire suspendre temporairement l'activité d'un commissaire aux comptes (article 61).

Parce qu'elle est primordiale pour la stabilité financière, la problématique particulière des entreprises faisant appel public à l'épargne est en outre pleinement prise en compte, grâce à l'instauration de relations étroites entre le Haut conseil et l'AMF, et à l'attribution à l'AMF de pouvoirs autonomes à l'égard des commissaires aux comptes des entreprises faisant appel public à l'épargne. Ainsi, l'avis de l'AMF sur la proposition de désignation des commissaires aux comptes sera transmis à l'assemblée générale avant leur désignation. Par ailleurs, un devoir d'alerte de l'AMF par les commissaires aux comptes des entreprises faisant appel public à l'épargne est instauré (article 72).

Le projet de loi veille à assurer strictement l'indépendance des commissaires aux comptes à l'égard de la direction de la société. Le conseil d'administration et le conseil de surveillance proposeront donc leur désignation à l'assemblée générale des actionnaires sans que prennent part au vote, pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, le directeur général, le directeur général adjoint et les administrateurs ou membres du conseil de surveillance salariés (article 66).

Le projet améliore également les règles de contrôle des comptes par les commissaires aux comptes. Le co-commissariat, spécificité française qui améliore la qualité du contrôle, est réaffirmé, et ses modalités d'exercice sont renforcées. Il est proposé d'instaurer, sans modifier la durée des mandats, la rotation des deux commissaires aux comptes intervient tous les trois ans (article 66), et il est prévu un commissaire aux comptes ne peut certifier les comptes d'une société pendant plus de six ans (article 65).

2.- Le renforcement de la transparence dans les entreprises

La transparence, la qualité de l'information et le gouvernement des entreprises, en particulier des sociétés cotées, sont des facteurs déterminants du retour de la confiance envers les entreprises et les marchés financiers.

Les mesures proposées dans le cadre de ce projet de loi visent à favoriser une plus grande transparence à l'égard de l'assemblée générale, à laquelle seront communiquées les informations relatives à l'organisation des travaux du conseil, au contrôle interne et aux délégations de pouvoirs (article 76). Les commissaires aux comptes feront également un rapport à l'assemblée générale sur ces questions. De même, la rémunération des commissaires aux comptes sera rendue publique (article 78).

Afin de conforter les initiatives en faveur d'un renforcement du gouvernement d'entreprise, ses principaux éléments feront, pour les sociétés cotées, l'objet d'une information du marché sous le contrôle de l'AMF. Pour donner des repères au marché, celle-ci fera par ailleurs un rapport annuel sur les pratiques des sociétés cotées en matière de gouvernement d'entreprise (article 79). Par ailleurs, le projet de loi instaure l'obligation pour toute société faisant appel public à l'épargne de rendre publiques sans délais toutes les transactions effectuées par ses mandataires sociaux ou leurs proches sur les titres de cette société (article 79).

Enfin, pour que les investisseurs aient le pouvoir de mieux faire valoir leurs droits lorsque des fautes graves ont été commises, le projet de loi modifie les dispositions permettant aux associations d'investisseurs d'agir en justice, notamment par la suppression de l'agrément préalable des associations d'investisseurs qui peuvent agir en justice au nom de leurs membres (article 82).

II.- LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat n'a pas bouleversé l'économie générale du projet de loi et a approuvé les grandes orientations de celui-ci. 48 articles sur 88 ont ainsi été adoptés sans modification. Par ailleurs, 29 articles additionnels ont été introduits.

A.- MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

Le Sénat a entendu renforcer le contrôle exercé par les autorités de régulation. En premier lieu, il a confié à l'AMF un rôle particulier dans la réglementation (article 8), le contrôle (article 10) et la sanction (article 14) des personnes produisant ou diffusant des analyses financières, c'est-à-dire une opinion sur l'évolution prévisible des émetteurs et, en conséquence, sur l'évolution de leur cours de bourse. L'AMF serait ainsi chargée d'établir les conditions d'exercice de cette activité et les règles de bonnes conduites s'appliquant aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent ou diffusent des analyses financières.

Par ailleurs, il a, dans un article additionnel (article 33 bis), affirmé le principe selon lequel les dirigeants d'entreprises qui produisent des analyses financières doivent s'abstenir de toute action auprès des analystes qui compromettrait l'information du marché en privilégiant leurs intérêts propres ou ceux de leurs actionnaires. Une obligation de conservation pendant trois ans de tous les documents préparatoires à l'élaboration des analyses publiées est également créée tant pour les personnes produisant des analyses que pour les agences de notation. S'agissant de ces dernières, le Sénat a également entendu confier à l'AMF le soin d'établir, chaque année, un rapport sur leur rôle, la transparence de leurs méthodes et l'impact de leur activité sur les émetteurs et les marchés financiers (article 33 bis).

En deuxième lieu, le Sénat a revu l'articulation entre les sanctions de l'AMF et les sanctions pénales, en tentant de limiter le cumul de sanctions en vertu du principe non bis in idem (article 14). Par ailleurs, il a souhaité centraliser la poursuite et le jugement des délits boursiers auprès du Tribunal de grande instance de Paris (article 14 bis).

En troisième lieu, le Sénat a souhaité renforcer l'indépendance de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance, en lui conférant la personnalité morale, en élargissant ses possibilités de recrutement et en décidant de lui affecter directement le produit de la contribution pour frais de contrôle. En revanche, il a exclu de son champ de contrôle les mutuelles gérant des régimes obligatoires de sécurité sociale (article 26).

B.- SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS

Dans un souci d'élargissement du champ d'application des dispositions relatives au démarchage bancaire et financier, le Sénat a décidé qu'elles s'appliqueraient aux prises de contact avec des consommateurs, sollicitées ou non, s'exerçant dans les locaux des services financiers des sociétés de crédit contractuellement liées aux entreprises de grande distribution, dès lors que ces locaux sont situés sur le même site ou à proximité immédiate du magasin dans lequel le consommateur effectue ses achats. L'objectif poursuivi est de renforcer l'information des consommateurs auxquels sont proposés les cartes de paiement ou de crédit propres à certains grands magasins. De même, il a réintroduit dans le champ du démarchage certains produits faisant partie des catégories que le projet interdisait de démarchage : les titres de sociétés en voie d'introduction en bourse et les titres employeurs dans le cadre d'un dispositif d'épargne salariale, lesquels étaient interdits de démarchage faute d'être négociés sur un marché réglementé. Dans le même esprit, il a inclus les mutuelles et des institutions de prévoyance, ainsi que de leurs unions, parmi les établissements et entreprises habilitées par nature à se livrer au démarchage, au motif que ces organismes pratiquent déjà le démarchage et doivent le faire en obéissant aux nouvelles règles. En revanche, il en a exclu les crédits affectés, les locations ventes ou locations à option d'achat, ainsi que les ventes à tempérament, ces opérations étant accessoires à la vente et déjà soumises à des règles protectrices pour le consommateur (article 39).

En ce qui concerne les conseillers en investissements financiers, le Sénat a clarifié les dispositions initiales du projet de loi en ce qui concerne l'habilitation au démarchage des conseillers en investissements financiers : ceux-ci pourront, par nature, proposer leurs conseils par voie de démarchage, mais ne pourront démarcher des services ou produits bancaires ou financiers que s'ils sont mandatés pour le faire. Enfin, il reviendra à l'AMF, et non plus à un décret, de déterminer les conditions de compétence que les conseillers en investissements financiers doivent remplir (article 42).

Dans un souci de mieux prévenir le surendettement, le Sénat a renforcé les exigences en matière de publicité pour le crédit à la consommation (article 59 ter) et élargi les compétences des commissions de surendettement afin de leur permettre de demander au juge de prononcer la déchéance des intérêts en cas d'abus manifeste ou de non respect des règles de publicité en matière de crédit à la consommation (article 59 quater).

En ce qui concerne le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) (article 57), le Sénat a étendu sa garantie aux victimes de faillites d'entreprises d'assurance dont la liquidation est en cours à la date de promulgation de la loi. Il a également supprimé une distorsion de concurrence entre les entreprises d'assurance agréées en France et les autres, à raison des recours qui peuvent être intentés contre les responsables d'accidents de la circulation. De même, il a supprimé une inégalité de traitement entre le Fonds de garantie des cautions et le FGAO, en ce qui concerne les conditions d'indemnisation des bénéficiaires de contrats de caution. Il a du reste rendu possible la prise en charge par le FGAO des dommages corporels causés par des animaux sans propriétaire (article 58).

Afin de renforcer le rôle des assemblées générales et de responsabiliser les actionnaires, le Sénat a imposé aux sociétés de gestion des OPCVM l'obligation d'exercer les droits de vote attachés aux titres détenus lors des assemblées générales ou, à défaut, de justifier leur non participation aux votes (article 47 sexies).

Par ailleurs, après ceux adoptés au titre I concernant notamment les mécanismes de compensation des créances ou le réseau des caisses d'épargne, le Sénat a, avec la complicité du Gouvernement, contribué à faire de certaines parties du texte un substitut de projet portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, introduisant des dispositions relatives à la création d'OPCVM à contraintes très allégées (article 47 ter), à la titrisation (article 47 quater), aux contrats à terme de marchandises (article 59 octies), aux sociétés de crédit foncier (articles 59 undecies à 59 terdecies).

C.- MODALITÉS DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET TRANSPARENCE

En ce qui concerne le contrôle légal des comptes, le Sénat a renforcé les modalités de séparation de l'audit et du conseil dans les groupes de sociétés en prenant en compte toutes les prestations fournies par le réseau, auquel le commissaire aux comptes appartient, à n'importe quelle société du groupe, même située à l'étranger (article 65).

Il a également tenté de rendre plus efficace le co-commissariat en posant le principe d'un co-commissariat équilibré, les deux commissaires aux comptes devant mettre en œuvre des « moyens comparables » (article 66). Il a également tenté d'améliorer la procédure permettant à un commissaire aux comptes d'alerter l'AMF en cas de fait ou de décision « de nature à entraîner le refus de certification des comptes » (article 72).

Afin de préserver la collégialité du conseil d'administration, le Sénat a supprimé la disposition selon laquelle les administrateurs ou membres du conseil de surveillance, liés par un contrat de travail à une société faisant appel public à l'épargne, n'auraient pu prendre part à la décision du conseil arrêtant le nom des commissaires aux comptes dont la désignation sera proposée à l'assemblée générale (article 66).

En ce qui concerne les dispositions relatives au droit des sociétés, le Sénat a simplifié les obligations relatives à la transparence des procédures de contrôle interne - le rapport prévu par le projet serait joint au rapport annuel de gestion - tout en prévoyant un mode de diffusion plus large de celui-ci (article 76). Il a élargi aux transactions sur instruments financiers l'obligation pour les dirigeants et mandataires sociaux de rendre public leurs transactions et échanges de titres émis par la société (article 79).

Le Sénat a modifié les dispositions relatives à la communication des conventions libres, en excluant de cette obligation celles qui ne sont « significatives » pour aucune des parties. Par ailleurs, il a relevé de 5 % à 10 % les seuil des droits de vote détenus par le signataire d'une convention pour que celle-ci soit soumise à autorisation préalable (article 80).

Il a souhaité alléger les contraintes pesant sur la création et l'action des associations d'investisseurs agréées, en diminuant les exigences en matière d'agrément (six mois d'existence et au moins 200 membres) et en les autorisant à solliciter les mandats par voie d'appel au public sous quelque forme que ce soit (article 82).

Enfin, le Sénat a introduit trois articles additionnels, le premier harmonisant les dispositions relatives au cumul des mandats pour ceux exercés dans les sociétés entrant dans le périmètre de consolidation (article 84 bis), remplaçant plusieurs sanctions pénales obsolètes par des nullités (article 85 bis) et limitant la transparence des rémunérations des mandataires sociaux aux seules sociétés cotées (article 87 bis).

III.- LES PRINCIPALES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION DES FINANCES

A.- MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

La commission des finances a souhaité, à l'initiative de M. Charles de Courson, étendre le champ des missions de l'AMF à la surveillance de l'assurance-vie, considérant que celle-ci constituait l'un des produits d'épargne le plus répandu et qu'il est légitime que les épargnants puissent disposer sur l'assurance-vie des mêmes informations que sur les autres produits d'épargne (article 2).

Elle a souhaité renforcer la composition de la commission des sanctions de l'AMF en la dotant de compétences en matière de comptabilité, en prévoyant en son sein la présence d'un magistrat de la Cour des comptes et une personne qualifiée désignée par le président du Conseil national de la comptabilité (article 3).

À l'article 7, elle a adopté un amendement, proposé par M. Charles de Courson, renforçant la transparence des rémunérations des membres de l'AMF et prévoyant la publication d'un rapport annuel et d'un rapport d'audit sur l'exécution de son budget. Elle a également prévu la création d'une contribution pesant sur les conseillers en investissements financiers, estimant qu'il est légitime de les faire participer au financement de l'autorité chargée de leur contrôle.

En ce qui concerne la procédure de sanctions de l'AMF, la commission des finances a rétabli le barème actuel des sanctions pécuniaires en cas de délits boursiers (1,5 million d'euros ou le décuple des bénéfices obtenus) et supprimé le dispositif introduit par le Sénat pour tenter de réduire le cumul de sanctions de l'AMF et de sanctions pénales (article 14).

La Commission des finances est revenue partiellement sur le dispositif adopté par le Sénat en ce qui concerne les analystes financiers et les agences de notation. D'une part, elle a supprimé, à l'initiative de M. Philippe Auberger et contre l'avis de votre Rapporteur, la disposition permettant à l'AMF de définir les conditions d'exercice de l'activité de production et de diffusion des analyses financières par des personnes morales. D'autre part, elle a souhaité limiter les compétences de l'AMF aux seuls analystes diffusant leurs analyses, afin d'exclure les analystes financiers dont les travaux ne sont pas destinés à être diffusés et ne sont établis qu'à l'usage interne des entreprises pour lesquelles ils travaillent (article 8). Enfin, elle a supprimé l'obligation de conservation des documents préparatoires, estimant que cette disposition méconnaissait les conditions réelles d'établissement des analyses (article 33 bis).

En ce qui concerne les compétences de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP), la commission a étendu l'exclusion de toutes les sociétés d'assurance, quel que soit leur statut, gérant un régime obligatoire de sécurité sociale (article 26).

La commission a supprimé l'obligation de réunion conjointe régulière entre la CCAMIP et la Commission bancaire (articles 26 et 30), jugeant que ces deux commissions n'avaient certes pas besoin d'une autorisation législative pour le faire.

Elle a également supprimé une procédure d'injonction qui subsistait dans le code de la mutualité, en contradiction avec les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 29).

B.- SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS

La commission a apporté d'importantes modifications aux dispositions relatives au démarchage.

Si elle a reconnu la nécessité de protéger les épargnants contre le comportement irresponsable et abusif de certains démarcheurs indépendants, plus soucieux de leur commission que de l'intérêt à long terme de leurs clients, elle a jugé que le dispositif proposé était particulièrement lourd et complexe, surtout pour des établissements de crédit et des entreprises d'investissement qui emploient de nombreux démarcheurs. Aussi a-t-elle adopté plusieurs amendements visant à adapter le projet à son véritable enjeu, sans pénaliser inutilement les activités d'entreprises qui ne posent pas de problème. Elle s'est efforcée de recentrer le projet sur son objet, qui est la protection de l'épargnant.

Elle a ainsi modifié les cas dans lesquels les règles du démarchage ne s'appliquent pas (article 39). Elle a introduit une distinction entre le démarchage bancaire et le démarchage financier. Le premier n'étant pas porteur de risques importants pour le client, il n'y a pas lieu que les règles très protectrices créées par le projet s'appliquent aux personnes morales. Le second, plus risqué, doit être encadré, la dérogation demeurant limitée aux investisseurs qualifiés et aux personnes morales dont la taille est supérieure à certains critères qui seront fixés par décret. Dans tous les cas, et sauf exceptions déjà visées dans le même article, les personnes physiques bénéficieront de l'ensemble des protections prévues par le projet.

Dans le même souci de proportionnalité de la loi aux risques encourus par les personnes démarchées, la Commission a exclu du champ des protections liées au démarchage les prises de contact avec des consommateurs s'exerçant dans les locaux des services financiers des sociétés de crédit contractuellement liées aux entreprises de grande distribution, même lorsque ces locaux sont situés sur le même site ou à proximité immédiate du magasin dans lequel le consommateur effectue ses achats : cette disposition, introduite par le Sénat, lui est apparue lourde de conséquences pratiques et sources d'inégalité de traitement entre des établissements financiers, selon qu'ils sont ou non liées à la grande distribution. En outre, la fourniture de services en matière de structure du capital, de stratégie industrielle et de fusions et rachat d'entreprises n'a pas à entrer dans le champ protecteur du démarchage dans la mesure où il n'est, en soi, source d'aucun risque.

Elle a estimé que les prises de contact réalisées à partir de plates-formes téléphoniques sous la responsabilité d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement devaient être exclues du démarchage. En effet, il apparaît irréaliste de faire enregistrer un personnel nombreux afin qu'il donne aux personnes contactées son numéro d'enregistrement alors que celles-ci ne pourront vérifier ni son authenticité, ni même qu'il correspond bien à la personne qui lui parle. Cette contrainte entraînerait donc une délocalisation de ces centres d'appel vers des pays plus libéraux, sans rien apporter à la protection des épargnants.

L'obligation d'enregistrement des salariés ou employés des personnes morales habilitées par nature à se livrer au démarchage (établissements de crédit, entreprises d'investissement ou d'assurance, mutuelles ou institutions de prévoyance) lui est apparue superflue. Si elle demeure justifiée pour les salariés des personnes mandatées pour démarcher (et, en particulier, pour les conseillers en investissement financiers), lesquels ne doivent pas répondre à des critères particuliers au moment de leur recrutement, elle ne semble pas utile pour des personnels déjà soumis à des règles en tant que salariés d'établissements ou d'entreprises étroitement encadrés, et qui travaillent sous l'entière responsabilité de ces derniers. De même, il n'apparaît pas utile d'exiger dans la loi que les organismes financiers délivrent une carte de démarchage à leurs salariés, alors qu'ils ont tout intérêt à leur donner une carte professionnelle attestant de leur appartenance à telle ou telle enseigne. Ces allégements visent seulement des procédures qui apparaissent lourdes, bureaucratiques et inutiles ; les autres règles fixées par le présent projet (relatives au devoir d'information, aux délais de réflexion ou de rétractation, aux sanctions disciplinaires ou pénales en cas de manquement aux obligations professionnelle, notamment) s'appliqueront naturellement à ces salariés démarcheurs.

Toujours dans le même souci, la Commission a levé l'interdiction du démarchage posée par le projet à l'encontre des sociétés civile de placement immobilier et des produits de couverture.

À l'initiative de M. Philippe Auberger, la commission a adopté plusieurs amendements tendant à encadrer davantage les conditions dans lesquelles un émetteur de moyens de paiement, électroniques ou non, pourrait se voir exempter d'agrément par le CECEI (article 50).

En ce qui concerne les dispositions relatives aux assurés, elle a adopté un amendement de M. Michel Hunault modifiant les conditions d'application dans le temps des garanties d'assurance de responsabilité. Il s'agit de permettre aux contractants de déterminer librement le mode de déclenchement des garanties (en « base fait générateur » ou en « base réclamation »). Cette liberté est néanmoins encadrée par l'instauration de nouvelles obligations d'information des assurés (article additionnel avant l'article 57).

À l'initiative de M. Charles de Courson, elle a autorisé le FGAO à financer des actions relatives à la sécurité routière (article 58).

La commission a adopté une nouvelle rédaction globale de l'article 59 ter, reprenant les préconisations du Conseil national de la consommation afin d'assurer une information plus loyale des consommateurs et de renforcer cette information en matière de crédit permanent. En revanche, elle a supprimé l'article 59 quater relatif aux commissions de surendettement, jugeant plus opportun de ne pas anticiper sur la réflexion en cours sur ce douloureux dossier.

C.- MODERNISATION DU CONTRÔLE LÉGAL DES COMPTES ET TRANSPARENCE

En ce qui concerne le contrôle légal des comptes, la commission a entendu assouplir les dispositions adoptées par le Sénat en matière de séparation de l'audit et du conseil dans un groupe de sociétés et tenant compte des prestations fournies par le réseau auquel appartient le commissaire aux comptes. À la stricte interdiction prévue par le Sénat, la commission a préféré un mécanisme plus souple, renvoyant aux normes d'exercice professionnel, établies par la compagnie nationale et homologuées par le ministre après avis du Haut conseil, la détermination des conditions dans lesquelles cette séparation de l'audit et du conseil est applicable en tenant compte notamment de la nature des prestations fournies par le réseau et de leur part dans le montant des honoraires que le groupe verse au réseau. La commission a complété ce dispositif en retenant un amendement de la commission des Lois, prévoyant que le commissaire aux comptes, avant d'être désigné, informe les associés et les actionnaires de la société de l'ensemble des honoraires perçus par le réseau auquel il appartient (article 65).

À l'initiative de MM. Éric Woerth et Jean de Gaulle, la commission a souhaité assouplir l'interdiction d'exercer une fonction dirigeante dans la société auditée aux seuls associés qui ont effectivement certifié les comptes (article 65).

La commission a supprimé la disposition introduite par le Sénat prévoyant que les co-commissaires doivent mettre en œuvre des moyens comparables, jugeant cette disposition particulièrement redoutable pour les petits cabinets qui se verraient de fait écartés du co-commissariat des plus grandes entreprises (article 66). Elle a également supprimé l'obligation de renouvellement différé des co-commissaires, jugeant que cette disposition placerait les commissaires aux comptes dans une situation permanente d'appels d'offre, faisant ainsi peser une pression en faveur d'une baisse des honoraires au détriment de la qualité du travail de certification (article 66).

À l'initiative de MM. Éric Woerth et Jean de Gaulle, la commission a adopté une disposition rendant obligatoire la convocation du ou des commissaires aux comptes à toutes les réunions du conseil d'administration (ou du directoire et di conseil de surveillance), ainsi qu'à toute les assemblées d'actionnaires (article additionnel après l'article 67).

Enfin, afin de limiter une multiplication des alertes infondées de l'AMF par un commissaire aux comptes d'une société faisant appel public à l'épargne, la commission a adopté un amendement précisant que cette obligation ne joue qu'en cas de fait ou de décision justifiant l'intention du commissaire de ne pas certifier les comptes (article 72).

S'agissant du droit des sociétés, la commission a entendu limiter les nouvelles exigences en matière de transparence du fonctionnement des organismes dirigeants aux seuls sociétés cotées, estimant que seules celles-ci ont une responsabilité vis-à-vis des marchés (article 76).

Elle a supprimé l'obligation de communication aux commissaires aux comptes de toutes les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, jugeant cette obligation issue, de la loi du 15 mai 2001, avait montré sa lourdeur et son faible intérêt (article 80).

Enfin, elle a décidé de relever les conditions que le Sénat avait mises à l'agrément des associations de défense des investisseurs (article 82)

TITRE I^ER

MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

chapitre i^er

Autorité des marchés financiers

Article 1^er

Restructuration du titre II du livre VI du code monétaire et financier

Cet article procède à une restructuration du titre II (« Les autorités des marchés financiers ») du livre VI (« Les institutions en matière bancaire et financière ») du code monétaire et financier, en raison de la création d'une autorité unique se substituant aux trois structures existantes.

A l'heure actuelle, ce titre est composé du trois chapitres, consacrés respectivement à la Commission des opérations de bourse (COB), au Conseil des marchés financiers (CMF) et au Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).

Outre la mise au singulier de son intitulé (« L'Autorité des marchés financiers »), ce titre II sera désormais constitué d'un chapitre unique, intitulé « L'Autorité des marchés financiers », divisé en 6 sections :

- section 1 : « Missions » (article L. 621-1),

- section 2 : « Composition » (article L. 621-2),

- section 3 : « Règles de fonctionnement » (articles L. 621-3 à L. 621-5-6),

- section 4 : « Pouvoirs », elle-même divisée en sous-section 1 « Réglementation et décisions » (articles L. 621-6 à L. 621-7-1), 2 « Autorisation des opérations d'appel public à l'épargne » (article L. 621-8), 3 « Contrôles et enquêtes » (articles L. 621-9 à L. 621-12), 4 « Injonctions et mesures d'urgence » (articles L. 621-13 et L. 621-14), 4bis « Sanctions » (articles L. 621-15 à L. 621-17) et 5 « Autres compétences » (articles L. 621-18 à L. 621-21),

- section 5 : « Relations avec les commissaires aux comptes » (articles L. 621-22 à L. 621-25),

- section 6 : « Voies de recours » (articles L. 621-30).

Par ailleurs, les actuels chapitres II et III, ainsi que les articles qui les composent, sont abrogés par l'article 37 du projet de loi, sous réserve du replacement, dans le nouveau chapitre unique, de ceux qui sont maintenus en vigueur.

On observera que la méthode de codification retenue a pour effet de conserver la numérotation des articles applicables à la COB, ce qui conduit à retenir des numéros d'article comportant deux tirets (par exemple L.621-5-1) au risque de rendre encore plus complexe la numérotation en cas d'adjonctions ultérieures. Or, s'agissant d'un code très récent et en l'absence d'une véritable continuité juridique entre la COB et la nouvelle autorité, il y aurait eu peu d'inconvénients à procéder à une nouvelle numérotation du nouveau chapitre unique. Cette solution, aisée au stade de l'élaboration du projet de loi, supposerait, dans le cadre de la discussion parlementaire, un grand nombre d'amendements purement formels de coordination, dont l'examen ne contribuerait évidemment pas à la clarté du débat. C'est pourquoi votre Rapporteur y a renoncé.

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Le Sénat a adopté l'article 1^er sans modification.

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Votre Commission a adopté cet article sans modification.

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Section 1

Missions et organisation

Article 2

(article L. 621-1 du code monétaire et financier)

Statut et missions de l'Autorité des marchés financiers

Le présent article procède à une réécriture globale de l'article L. 621-1 du code monétaire et financier, afin de déterminer le statut et les missions dévolues à l'AMF.

- le statut de l'Autorité des marchés financiers

Le nouvel article L. 621-1 définit l'AMF comme une « autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale ».

La reconnaissance du caractère d'autorité indépendante ne constitue pas véritablement une innovation, puisque les trois institutions auxquelles l'AMF se substitue l'étaient déjà, soit par détermination de la loi (COB), soit par la doctrine en raison de leurs caractéristiques (CMF et CDGF).

Il convient cependant de noter que la reconnaissance du statut d'autorité administrative indépendante du CMF a fait l'objet d'un débat. En effet, la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, qui l'a instituée, l'a qualifiée d'« autorité professionnelle » et l'a dotée de la personnalité morale, ce qui n'est pas le cas des autres autorités indépendantes. Le Conseil d'État l'a qualifié d'« organe administratif » et la Cour d'appel de Paris d'« organisme privé ». Néanmoins, au vu de sa composition collégiale et des pouvoirs de régulation et de sanction qui lui sont reconnus, le CMF a été qualifié, « après hésitation », d'autorité administrative indépendante par le Conseil d'État dans son rapport public pour 2001.

En revanche, la reconnaissance de la personnalité morale à l'AMF constitue une innovation majeure. En effet, la COB n'en est pas dotée et le CMF, qui s'est vu reconnaître ce statut dès sa création, constitue, comme on l'a vu, une exception au sein des autorités administratives indépendantes. Il est à noter que le projet de loi déposé par le précédent gouvernement n'avait pas retenu cette solution.

L'absence de personnalité morale restreint la capacité juridique des autorités administratives indépendantes, limitant leur pouvoir de contracter ou d'ester en justice ou limitant leur autonomie financière. Cependant, force est de reconnaître que cette absence n'a eu guère de conséquences pour la COB, qui se conduit largement comme une personne morale de fait. Même si c'est au nom de l'État, la commission passe d'ores et déjà de nombreuses conventions, son président a qualité pour agir devant toute juridiction non pénale. De plus, elle dispose d'une autonomie financière fondée sur la perception de redevances et de taxes.

La principale conséquence de l'absence de personnalité morale porte sur la responsabilité en cas de faute. En effet aujourd'hui, toute irrégularité commise par la COB dans l'instruction des dossiers et tout dommage causé par elle dans l'exercice de sa mission engage la responsabilité de l'État et non celle de la commission sur ses biens.

Ainsi, à l'avenir, l'AMF aura la pleine responsabilité de ses actes.

En dotant l'AMF de la personnalité morale, le projet de loi fait de celle-ci une personne morale de droit public sui generis comme la Banque de France ou la Caisse des dépôts et consignations. Ainsi, elle aura un statut juridique analogue à celui de la plupart de ses homologues étrangers, renforçant ainsi sa place internationale. Le caractère public d'une telle autorité est d'ailleurs exigé par la directive « Abus de marché » afin de « garantir son indépendance par rapport aux opérateurs économiques et d'éviter les conflits d'intérêts ».

- les missions de l'Autorité des marchés financiers

La nouvelle rédaction de l'article L. 621-1 définit les missions de l'AMF dans les mêmes termes que celles actuellement dévolues à la COB. Ces missions sont donc triples, puisque l'Autorité veillera :

- « à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne »,

- « à l'information des investisseurs »,

- « au bon fonctionnement des marchés ».

Cette formulation est suffisamment large pour englober les missions actuellement dévolues au CMF ou au CDGF, d'autant plus que celles-ci ne sont pas précisées explicitement par le code monétaire et financier, qui se borne à énumérer les attributions de ces deux organismes.

La nouvelle rédaction diffère cependant de celle qui est actuellement applicable à la COB. En effet, la dimension internationale de régulation des marchés financiers est explicitement affirmée, puisqu'il est précisé que l'AMF apportera « son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international ».

L'absence d'une telle consécration législative n'a pas empêché la COB de tenir toute sa place dans le renforcement de la coopération entre les autorités de régulation.

Au niveau européen, cette coopération s'exerce désormais au sein du Comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières (CESR). Suite aux conclusions d'un groupe de sages présidé par M. Lamfalussy, la Commission européenne a institué ce comité en juin 2001, qui prend la suite d'un organisme informel créé en 1997 à Paris (Forum des régulateurs européens, ou FESCO). Chaque État désigne un haut représentant des autorités publiques compétentes en matière de surveillance dans le domaine des valeurs mobilières (en France, c'est le président de la COB qui a été désigné). Le comité bénéficie d'une large indépendance, puisqu'il élit son président en son sein, établit ses propres ressources par contribution de ses membres et organise ses procédures de travail. Il a pour mission, d'une part, de conseiller la Commission européenne sur les projets de mesures d'exécution à élaborer dans le domaine des valeurs mobilières et, d'autre part, de faciliter la coopération entre les régulateurs en établissant des standards de pratiques communes ou en créant des mécanismes appropriés. En septembre 2001, ce comité s'est doté d'un secrétariat permanent qui continue d'être basé à Paris.

Au niveau international, cette coopération s'exerce dans le cadre de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV). Créée en 1974 pour le seul continent américain, elle associe aujourd'hui les autorités publiques de contrôle des marchés financiers de plus de 130 pays. Elle a pour mission de promouvoir l'information mutuelle et la coopération entre ses membres afin d'assurer l'efficacité et l'intégrité du fonctionnement des marchés de valeurs mobilières. Elle tient une conférence annuelle.

La coopération internationale s'exerce également au sein du Forum de la stabilité financière, créé en 1999 par le G7. Il exerce une triple mission, consacrée à la prévention des crises : détection et évaluation des vulnérabilités ; identification et contrôle des actions à entreprendre ; amélioration de la coordination et l'information réciproque. Il regroupe notamment les représentants des pays membres du G7 et de plusieurs organisations internationales (FMI, Banque mondiale, OCDE,...). Comme chaque pays du G7, la France dispose de trois membres, représentant le Trésor, la Banque de France et la COB. Le secrétariat du forum est assuré par la Banque des règlements internationaux basée à Bâle.

Enfin, il convient de noter que l'article L. 621-1, dans sa rédaction actuelle, comporte deux alinéas qui ne figurent plus dans la nouvelle rédaction proposée :

- le premier autorise le président de la COB à agir devant les juridictions non pénales ; il est repris, dans une rédaction modifiée tenant compte naturellement du fait que l'AMF sera dotée de la personnalité morale, dans le nouvel article L. 621-5-2 (cf. article 7 du projet de loi),

- le second exclut du champ de compétence de la COB les instruments créés en représentation d'opérations de banque et les titres de créances négociables ; pour les premiers dont le contrôle relève de la Banque de France, la disposition figurera dans la nouvelle rédaction de l'article L. 621-9 (cf. article 10 du projet de loi) ; s'agissant des titres de créances négociables, la présence de cette disposition dans le code monétaire et financier résulte d'une erreur de la codification, la disposition en cause ayant été abrogée par la loi du 2 juillet 1996 précitée, le contrôle de ces titres entrant pleinement dans le cadre des compétences de la COB et du CMF.

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Le Sénat a adopté l'article 2 sans modification.

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Votre Commission a examiné un amendement de M. Charles de Courson incluant, dans le champ des compétences de la nouvelle Autorité des marchés financiers, les contrats d'assurance-vie.

Votre Rapporteur, a souligné l'importance du sujet : l'assurance-vie est un produit d'épargne et il est légitime que les épargnants puissent disposer de la même information sur l'assurance-vie que sur les autres produits financiers. Or, il faut bien constater que l'information en la matière est souvent déficiente, notamment sur la cascade des prélèvements au bénéfice des assureurs. La mesure proposée est donc opportune et il conviendrait que les méthodes de valorisation de l'assurance-vie suivent celles qui sont pratiquées pour les OPCVM. L'amendement a, au total, pour mérite d'attirer l'attention sur une question très sensible, mais il semble que le Gouvernement n'y soit pas favorable.

M. Charles de Courson a indiqué que si les services du ministère de l'économie et des finances étaient effectivement opposés à un tel amendement, le ministre se montrait plus ouvert. Cela est compréhensible lorsque l'on sait que l'assurance-vie est, en France, le premier mode d'épargne et qu'il n'offre pas les mêmes garanties que celles des autres produits financiers.

M. Philippe Auberger a estimé que la réforme introduite par le texte demeure partielle : les contrats d'assurance-vie sont soumis à des réglementations différentes selon le réseau qui les diffuse. À terme, il faudra probablement aller vers une distinction, comme au Royaume-Uni, entre une autorité de marché et une autorité de contrôle des banques et des compagnies d'assurances.

Votre Commission a adopté l'amendement (amendement n°60) et l'article 2, ainsi modifié.

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Article 3

(article L. 621-2 du code monétaire et financier)

Organisation et composition de l'Autorité des marchés financiers

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-2 du code monétaire et financier, précisant l'organisation et la composition de l'AMF.

- paragraphe I : architecture générale

L'Autorité sera constituée de deux instances principales, le « collège » et la « commission des sanctions ». Chacune d'elles pourra créer des sous-formations en leur sein, « commissions spécialisés » pour le collège, « sections » pour la commission des sanctions. En outre, des « commissions consultatives » pourront être créées par le collège.

Le collège a une compétence générale, puisqu'il est précisé que « sauf disposition contraire, les attributions confiées [à l'AMF] sont exercées [par lui]. » Les autres formations n'ont qu'une compétence d'attribution, notamment la commission des sanctions, seule habilitée à prendre les sanctions prévues par le code monétaire et financier (cf. paragraphe IV).

L'institution d'une commission des sanctions, totalement distincte du collège mais partie intégrante de l'Autorité, constitue l'innovation majeure de cet article ⁽¹⁾ Elle vise à garantir juridiquement la procédure de sanction au regard des exigences grandissantes de la jurisprudence.

Même lorsqu'elles disposent d'un pouvoir de sanction, le Conseil constitutionnel a, à plusieurs reprises et notamment en ce qui concerne la COB, rappelé que les autorités administratives indépendantes ne sont pas des juridictions. Cependant, le Conseil d'État et la Cour de cassation ont été conduits à juger que, lorsqu'elles font usage d'un tel pouvoir, elles doivent être considérées comme « décidant du bien fondé d'accusations en matière pénale » au sens de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et en ont déduit qu'elles devaient respecter un certain nombre d'obligations procédurales pour, notamment, garantir le droit à un « procès » équitable.

Certes, la jurisprudence admet que les autorités indépendantes ne sont pas tenues de satisfaire à l'ensemble des exigences de la Convention européenne, dans la mesure où leurs décisions sont soumises au contrôle effectif d'un tribunal offrant toutes les garanties exigées. Cependant, à l'instar de la Cour européenne des droits de l'homme elle-même, le juge français considère que l'exigence d'impartialité doit s'apprécier objectivement et qu'il lui appartient donc d'examiner si les craintes du requérant, quant à l'impartialité de l'autorité qui l'a sanctionné, peuvent être regardées comme objectivement justifiées.

C'est ainsi que la Cour de cassation a jugé que la participation du membre du collège de la COB, qui avait été désigné comme rapporteur de l'affaire, au délibéré de la formation de jugement méconnaissant l'exigence d'impartialité, estimant que son rôle d'instruction l'avait amené à préjuger du litige (COBc/Oury, février 1999). Elle a adopté une position analogue en ce qui concerne la présence au délibéré du rapporteur et rapporteur général du Conseil de la concurrence, alors même qu'il ne prenait pas part au vote (Société Campenon Bernard SGE, octobre 1999). En revanche, le Conseil d'État a adopté une solution opposée en ce qui concerne la présence au délibéré du rapporteur du CMF, estimant que celui-ci ne procède qu'à des mesures qui pourraient être décidées par le collège lui-même, qu'il n'est pas à l'origine de la saisine, ne formule pas les griefs et ne prend aucune des mesures de contrainte qui pourraient être assimilées à un préjugement de la culpabilité (Didier, décembre 1999). De même, il a jugé que le fait pour la Commission bancaire de s'auto-saisir d'une affaire entrant dans son domaine de compétences n'était pas contraire à l'exigence d'impartialité, à condition que l'acte d'auto-saisine ne soit pas rédigé en des termes qui puissent être interprétés comme une anticipation de l'issue de la procédure (Société Habib Bank Ltd, octobre 2000 et voir, pour une application de la même logique à propos de la Cour des comptes : décembre 2000, société Labor Metal)).

La procédure suivie devant la COB a fait l'objet d'une remise en cause plus globale encore par la Cour d'appel de Paris (Société KPMG fiduciaire de France, 7 mars 2000). Certes, la Cour considère que « le cumul au sein [de la COB] des fonctions de poursuite, d'instruction et de jugement, critiquée par la requérante, n'est pas, par elle-même, contraire à l'exigence [d'impartialité] ». Cependant, ce considérant peut apparaître comme une simple clause de style. En effet, c'est après avoir constaté que « le collège de la commission a, successivement, (...) décidé de la mise en accusation de la société KPMG sur des faits qu'il a constatés, formulé les griefs visant la personne poursuivie, statué sur sa culpabilité et sanctionné cette dernière », que la Cour a annulé la décision de la COB, jugeant que KPMG était « fondée à soutenir qu'il a été porté atteinte à son droit à un procès équitable ⁽²⁾ ».

Les conséquences de cette évolution de la jurisprudence ont été rapidement tirées. Ainsi, la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a modifié sur certains points la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence. De même, le règlement intérieur de la COB a été modifié en 2000, pour assurer une répartition des rôles entre le directeur général, le président, le rapporteur et les autres membres du collège, afin de parer à l'objection de manquement apparent à l'exigence d'impartialité.

A cet égard, l'institution d'une commission des sanctions totalement différente du collège de l'AMF constitue une mesure draconienne de sécurisation de la procédure de sanction. Il aurait même été envisagé de « sortir » purement et simplement la commission des sanctions de l'AMF. Il est apparu que cette solution radicale se heurterait aux dispositions de la directive dite « Abus de marché » qui impose aux États membres la création d'une « autorité administrative unique » dotée de tous les pouvoirs de surveillance et d'enquête nécessaires à l'exercice de sa mission.

Néanmoins, force est de reconnaître que l'application du principe de précaution, qui a conduit le Gouvernement à retenir la présente solution, aboutit à renoncer partiellement à l'avantage que constituait l'existence d'une instance unique chargée d'établir la règle, d'en surveiller l'application et d'en sanctionner les manquements. En effet, cette unicité garantit, à tous les stades, l'unité d'interprétation de la règle.

- paragraphe II : le collège

Le collège de l'AMF sera composé de 16 membres, y compris son président, ce qui la place plutôt dans le « haut de la fourchette » de l'ensemble des autorités administratives indépendantes. Cependant, il convient de rappeler que c'est le nombre actuel des membres du CMF, le collège de la COB ne comportant pour sa part que 10 membres.

Au-delà de détermination de la taille du collège de la nouvelle autorité, le projet de loi a dû naturellement concilier les compositions de nature différente de la COB (membres des hautes juridictions de l'État, personnalités qualifiées) et du CMF, « autorité professionnelle » (professionnels, personnalités qualifiées).

Comme pour la COB actuellement, la nouvelle rédaction de l'article L. 661-2 distingue le président du collège des autres membres, puisqu'il sera nommé par décret du Président de la République. En précisant, comme c'est le cas actuellement, qu'il est « soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics », l'article L. 621-2 fait de la fonction de président est un emploi public à temps plein. En effet, le premier alinéa de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires oblige les fonctionnaires à consacrer « l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées » et leur interdit d'« exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ».

En outre, le collège de l'AMF accueillera, dans les mêmes conditions de désignation, les mêmes membres que la COB - à l'exception naturellement du président du CMF ou de son représentant - , à savoir :

- un conseiller d'État, désigné par le vice-président du Conseil d'État,

- un conseiller à la Cour de cassation, désigné par le Président de celle-ci,

- un conseiller-maître à la Cour des comptes, désigné par le Premier président de celle-ci,

- un représentant de la Banque de France, désigné par le gouverneur,

- le président du Conseil national de comptabilité,

- trois personnalités qualifiées, désignées respectivement par le président du Sénat, celui de l'Assemblée nationale et celui du Conseil économique et social ⁽³⁾ « à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans les instruments financiers » ; cette référence à une compétence en matière d'instruments financiers constitue une précision nouvelle, conséquence évidemment de la reprise des compétences actuelles du CMF.

Héritage du CMF, le collège de l'AMF accueillera également six professionnels, présentant une compétence définie dans les mêmes termes que pour les personnalités qualifiées, et un représentant des salariés actionnaires. Leur mode de désignation demeure celui actuellement retenu pour le CMF : arrêté du ministre chargé de l'économie, après consultation des organisations professionnelles ou syndicales représentatives.

Le nombre de ces membres étant réduit par rapport à l'effectif correspondant du CMF (7 au lieu de 14), le projet de loi a dû renoncer à la répartition précise par type d'entreprises ou d'activités qui figure dans l'actuel article L. 621-1 du code monétaire et financier.

La provenance des six professionnels découle de l'énumération des organisations que devra consulter le ministre. Aux termes de la nouvelle rédaction de l'article L. 621-1, celles-ci devront être représentatives des huit catégories d'entreprises suivantes :

- les « sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne »,

- les sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs,

- les autres investisseurs,

- les prestataires de services d'investissement,

- les entreprises de marché,

- les chambres de compensation,

- les gestionnaires de systèmes de règlement livraison,

- les dépositaires centraux.

Enfin, le projet de loi ne prévoit plus la présence de représentants des salariés des entreprises du secteur financier, comme c'est aujourd'hui le cas au sein du CMF. En fait, la présence de représentants des salariés au sein de ce dernier s'explique par ses compétences disciplinaires et la possibilité qui est la sienne de sanctionner les manquements aux obligations professionnelles en la matière. C'est pour les mêmes raisons que le Conseil de discipline de la gestion financière comprend également un représentant des salariés des organismes de placement collectif. C'est pourquoi, des représentants des salariés seront présents, comme on le verra, au sein de la commission des sanctions de l'AMF.

Cependant, le Gouvernement a souhaité associer les salariés, en choisissant de les représenter au collège de l'AMF au travers de leur éventuelle qualité d'actionnaires.

Alors qu'aujourd'hui, la durée du mandat du président de la COB est supérieure à celle des autres membres (6 ans au lieu de 4), la nouvelle rédaction de l'article L. 621-2 unifie à 5 ans la durée du mandat au sein du collège de l'AMF, soit une durée plus longue que celles des membres de la COB et du CMF (4 ans). Deux exceptions seulement sont prévues puisque cette durée n'est pas applicable au représentant de la Banque de France et au président du Conseil national de comptabilité (dont le mandat est d'une durée de 6 ans renouvelable en vertu de l'article 4 du décret du 26 août 1996).

Afin d'assurer sa totale indépendance, le projet de loi maintient, pour l'AMF, la disposition en vigueur à la COB, selon laquelle le mandat du président n'est pas renouvelable, alors que ce n'était pas le cas pour celui du CMF. En revanche, celui des autres membres du collège (à l'exception, encore, du représentant de la Banque de France et au président du Conseil national de comptabilité) reste renouvelable une fois, comme c'était le cas pour la COB et le CMF.

En outre, le projet de loi retient pour l'AMF la disposition en vigueur au CMF d'un renouvellement du collège par moitié, donc tous les 30 mois. Dès lors, le présent projet inscrit dans la loi la disposition figurant actuellement à l'article 3 du décret du 3 octobre 1996 relatif à la formation et à l'organisation du CMF, selon laquelle en cas de vacance, « pour quelque cause que ce soit », d'un siège de membre du collège, il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Cette disposition est, en outre, complétée afin de prévoir qu'un mandat exercé moins de deux ans n'est pas pri