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Document  N° 612 ______ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 DOUZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 12 février 2003 RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ECONOMIQUES, DE L'ENVIRONNEMENT ET DU TERRITOIRE SUR LE PROJET DE LOI (n° 528), pour la confiance dans l'économie numérique, (1ère partie) PAR M. JEAN DIONIS DU SEJOUR, Député. -- Audiovisuel et communication. INTRODUCTION 7 TABLEAU COMPARATIF A.- UN PHÉNOMÈNE IRRÉSISTIBLE 7 B.- UN BESOIN D'ADAPTATION DU CADRE JURIDIQUE 8 C.- LE CHOIX D'UNE MÉTHODE 10 LES CINQ POINTS CLÉS DU PROJET DE LOI 13 A.- L'ARTICLE 1ER ET LE RATTACHEMENT A L'AUDIOVISUEL 13 B.- L'ARTICLE 2 ET LA RESPONSABILITÉ DES HÉBERGEURS 15 C.- L'ARTICLE 6 ET LA RESPONSABILITÉ DU COMMERCANT 17 D.- L'ARTICLE 12 ET LA PROSPECTION COMMERCIALE 17 E.- LE SERVICE UNIVERSEL DES TÉLÉCOMMUNICATIONS 18 AUDITION DE MME NICOLE FONTAINE, MINISTRE DÉLÉGUÉE À L'INDUSTRIE 21 DISCUSSION GÉNÉRALE 30 EXAMEN DES ARTICLES 31 Avant l'article 1er : 31 Article additionnel avant l'article 1er : 31 TITRE IER - DE LA LIBERTÉ DE COMMUNICATION EN LIGNE 31 Chapitre Ier : La communication publique en ligne 31 Article 1er(art. 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) : Définition de la communication publique en ligne 31 Article additionnel après l'article 1er: Exclusion de la loi sur la liberté de communication du régime de responsabilité des hébergeurs de sites 33 Après l'article 1er 33 Chapitre II : Les prestataires techniques 33 Article 2 (art. 43-4 et 43-7 à 43-14 nouveaux de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) : Obligations et responsabilités des prestataires intermédiaires 33 Article additionnel après l'article 2 : Obligations légales à la charge des hébergeurs de sites 34 Article additionnel après l'article 2 : Régime de responsabilité des hébergeurs de sites 34 Après l'article 2 34 Après l'article 2 34 Après l'article 2 35 Article 3 (art. L. 332-1 et L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle) : Protection de la propriété intellectuelle 35 Article 4 : Responsabilité des prestataires techniques intermédiaires 35 Article 5 (art. 34-11 nouveau du code des postes et télécommunications) : Attribution des noms de domaine 40 Article additionnel après l'article 5 : Insertion d'une division et d'un intitulé nouveaux 41 Article additionnel après l'article 5 : Pouvoirs du CSA d'ordonner la diffusion d'un communiqué à l'antenne 41 Article additionnel après l'article 5 : Pouvoirs de sanction pécuniaire du CSA à l'égard des sociétés nationales de programme 41 Article additionnel après l'article 5 : Pouvoirs de sanction pécuniaire du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) à l'égard des opérateurs privés de radio et de télévision 41 Article additionnel après l'article 5 : Publication des décisions de justice s'appuyant sur une communication publique en ligne 41 TITRE II - DU COMMERCE ÉLECTRONIQUE 42 Chapitre Ier : Principes généraux 42 Article 6 : Définition du commerce électronique 42 Article 7 : Détermination de la loi applicable 44 Article 8 : Clause de sauvegarde 44 Article 9 : Obligation de transparence des prestataires en ligne 45 Chapitre II : La publicité par voie électronique 48 Article 10 (art. 43-15 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) : Obligation de transparence dans la démarche publicitaire 48 Article 11 (art. L.121-15-1 à L.121-15-3 nouveaux du code de la consom-mation) : Transparence des actions promotionnelles 50 Article 12 (art. L.33-4-1 du code des postes et télécommunications et art. L.121-20-5 du code de la consommation) : Régime de la prospection directe 52 Article 13 (art. L. 121-20-4 du code de la consommation) : Formalités requises pour les contrats fournissant une prestation de services d'hébergement, de transport, de restauration et de loisirs conclus par voie électronique 56 Chapitre III : Les contrats par voie électronique 56 Article additionnel avant l'article 14 : Modification de l'intitulé du chapitre III 56 Article 14 (art. 1108-1 et 1108-2 et chapitre VII nouveaux du code civil) : Régime des actes et contrats souscrits et conservés sous forme électronique 56 Article 15 : Adaptation par ordonnance des formalités requises pour les contrats passés par voie électronique 57 Article 16 (art. L. 134-2 nouveau du code de la consommation) : Conservation de la preuve du contrat conclu par voie électronique 57 TITRE III - DE LA SÉCURITÉ DANS L'ÉCONOMIE NUMÉRIQUE 59 Chapitre Ier : Moyens et prestations de cryptologie 59 A.- LA MULTIPLICATION DES USAGES CIVILS DES MOYENS DE CRYPTOLOGIE 59 a) La confidentialité des informations est une nécessité renouvelée pour les entreprises modernes 59 b) L'authentification et le contrôle de l'intégrité des messages conditionnent la confiance dans l'économie numérique 60 B.- LA LIBÉRALISATION INACHEVÉE DE LA CRYPTOLOGIE 61 Article 17 : Définition des moyens et prestations de cryptologie 65 Section 1 - Utilisation, fourniture, transfert, importation et exportation de moyens de cryptologie 67 Article 18 : Régime juridique de l'utilisation, de la fourniture, de l'importation et de l'exportation des moyens de cryptologie 67 Section 2 - Fourniture de prestations de cryptologie 70 Article 19 : Régime juridique de l'activité de fourniture de prestations de cryptologie 70 Article 20 : Responsabilité des fournisseurs de prestations de cryptologie à des fins de confidentialité 71 Article 21 : Responsabilité des prestataires de services de certification électronique pour les certificats présentés par eux comme qualifiés 72 Section 3 - Sanctions administratives 76 Article 22 : Sanctions administratives à l'encontre des fournisseurs de moyens de cryptologie 76 Section 4 - Dispositions de droit pénal 77 Article 23 : Sanctions pénales 77 Article 24 : Pouvoirs des agents spécialisés en matière de constatation des infractions au régime de la cryptologie 80 Article 25 : Aggravation des sanctions pénales en cas d'utilisation de moyens de cryptologie afin de préparer ou de commettre une infraction 80 Article 26 : Interceptions de sécurité des messages cryptés - sanctions pénales en cas de refus de communiquer la convention de déchiffrement 80 Section 5 - Saisine des moyens de l'Etat pour la mise au clair de données chiffrées 80 Article 27 : Réquisition des moyens de décryptage 80 Section 6 - Dispositions diverses 81 Article 28 : Régime dérogatoire pour les moyens de cryptologie constituant des matériels de guerre ou utilisés pour protéger les secrets de la défense nationale 81 Article 29 : Dispositions transitoires 81 Chapitre II : Lutte contre la cybercriminalité 82 Article 30 : Perquisition en flagrant délit - modification des pièces susceptibles Article 31 et 32 : Perquisition dans le cadre d'une instruction - modification des pièces susceptibles d'être saisies et des modalités de leur conservation 83 Article 33 : Aggravation des peines encourues par les auteurs des atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données 83 Article 34 : Création d'une nouvelle incrimination en matière de droit de l'informatique 83 TITRE IV - DES SYSTÈMES SATELLITAIRES 84 A.- Les temps pionniers du satellite public 84 B.- La nouvelle ère du satellite privé 85 Article 35 : Définition du « Système satellitaire » 90 Article 36 (article L.97-2 du code des postes et télécommunications) : Conditions de l'attribution d'une fréquence satellitaire 91 Article L.97-3 du code des postes et télécommunications 94 Sanctions pénales et recherche des infractions 94 Article L.97-4 du code des postes et télécommunications 95 Application aux territoires d'Outre-Mer et mission d'instruction de l'ANFR 95 Article 37 : Régularisation des situations existantes 96 Article additionnel après l'article 37 : Création d'un nouveau titre intitulé « Du développement de l'Internet » 96 Article additionnel après l'article 37 : Modification de l'assiette de calcul de la charge du service universel des télécommunications 96 TITRE V - DISPOSITIONS FINALES 98 Article 38 : Application aux territoires d'Outre-Mer 98 AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION MESDAMES, MESSIEURS, L'économie numérique est devenue un des secteurs majeurs du développement économique des sociétés contemporaines. Les pouvoirs publics sont donc confrontés à la nécessité d'intégrer ce phénomène nouveau dans l'environnement juridique. Un dixième de l'humanité, soit plus d'un demi milliard d'individus, utilise aujourd'hui l'Internet au travail, à domicile ou dans des lieux publics, et le nombre des internautes s'est accru depuis l'an 2000 au rythme de 120 à 140 millions par an dans le monde. Près de 160 millions d'ordinateurs sont raccordés à Internet sur la planète, et ce nombre s'accroît régulièrement depuis l'an 2000 d'environ 20 millions par semestre. Les échanges inter-entreprises sous forme de commerce électronique sont passés, dans le monde, d'environ 500 milliards d'euros en 2000, à plus de 2000 milliards d'euros en 2002. Aux Etats-Unis, le marché de la vente en ligne aux particuliers a représenté près de 60 milliards d'euros en 2002. La France est partie prenante de cette évolution, dans une dynamique de rattrapage par rapport aux pays de l'OCDE les plus avancés dans la diffusion des nouvelles technologies. Elle comptait à la fin de l'année 2002 plus de 10 millions d'abonnés à Internet, dont près de 2 millions à haut débit (1,5 millions en ADSL et 0,5 million le câble). Le nombre d'abonnés à l'ADSL a été multiplié par 2,5 en 2002, tandis que le câble a enregistré une croissance de 50 %. Au total, près de 40% des foyers sont équipés d'un micro-ordinateur, et un peu moins d'un quart ont un accès à Internet. Le nombre d'internautes français a pratiquement doublé au cours des deux dernières années. Seuls 12% des internautes français achètent en ligne, alors qu'aux Etats-Unis les acheteurs en ligne représentent le tiers des internautes. En 2001, le montant des transactions sur Internet a pour la première fois dépassé, en France, celui réalisé sur le Minitel. En 2002, il lui est cinq fois supérieur. Le montant des achats en ligne des ménages français ne représente qu'environ 2,5 milliards d'euros, tandis que le volume des échanges électroniques inter-entreprises atteindrait, en France, 120 milliards d'euros. La proportion des entreprises françaises qui achètent par voie électronique dans le cadre de relations intégrées avec leurs fournisseurs est à peu près à la hauteur de la moyenne des pays développés, soit environ 30%, les Etats-Unis étant presque à un niveau double. Mais la part des entreprises françaises qui effectuent des achats et des ventes en ligne est très variable d'un secteur à l'autre, et, à l'intérieur d'un secteur, en fonction de la taille : ainsi les entreprises de commerce ne réalisent en moyenne que moins de 2% de leurs achats en ligne, tandis que les enseignes de grande distribution achètent plus de la moitié de leurs produits par voie électronique. Le secteur de la réservation de voyage réalise 15% de son chiffre d'affaires en ligne. De nombreux secteurs se trouvent donc bouleversés par ce raz de marée technologique qui inonde la société. Même la SNCF, une entreprise apparaissant pourtant comme une figure de proue du secteur traditionnel, est devenue un des acteurs majeurs du commerce électronique en réalisant près de 6% de son chiffre d'affaires en ligne. B.- UN BESOIN D'ADAPTATION DU CADRE JURIDIQUE Face à cette émergence irrésistible, les pouvoirs publics sont contraints à un travail d'adaptation des cadres législatifs et réglementaires, et cette adaptation passe par la recherche d'un équilibre entre deux préoccupations parfois conflictuelles : d'une part, favoriser l'épanouissement de ces forces économiques nouvelles qui assurent la diffusion dans la société des technologies les plus récentes ; d'autre part, veiller à ce que ces structures de production qui émergent, et contribuent à la croissance d'une manière inédite, restent néanmoins dans le cadre des règles du droit. Il faut donc trouver le bon niveau du curseur de la contrainte juridique, celui qui assurera une protection contre les débordements excessifs, en prévenant au passage le risque que cette poussée régénératrice ne se discrédite et ne provoque alors une résistance sociale légitime à son épanouissement, et celui qui n'étouffera pas l'envie d'inventer, d'améliorer, de prendre des risques, qui est à l'origine de toute création de richesse économique. En France, la prise de conscience, au niveau de la sphère politique, de la nécessité de ne pas laisser se développer la révolution technologique sans un minimum de participation et d'encadrement des pouvoirs publics, a eu lieu à Hourtin, en août 1997, lors du discours du Premier ministre Lionel Jospin sur l'effort indispensable pour « faire entrer la France dans la société de l'information ». D'emblée, les deux risques possibles de l'action publique dans ce domaine ont été pointés : « stigmatiser les transformations en cours, diaboliser la technologie » ou à l'inverse, « céder aux visions iréniques qui nous annoncent un avenir radieux ». Depuis lors, le Gouvernement de la précédente législature s'est attaché à mettre en œuvre un programme d'action pour la « société de l'information » comportant tout à la fois un volet de régulation, qui s'est traduit notamment au travers de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, qui a mis en place un régime de responsabilité pour les hébergeurs, et un volet de libéralisation, dont un des supports, relatif à la cryptologie, a été la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. Un projet de loi sur la société de l'information devait parachever cet effort en vue de construire un cadre à la fois stimulant et régulateur pour les activités de l'Internet. Ce projet a été mis au point à la suite d'un long travail interministériel, présenté en Conseil des ministres, et même déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 14 juin 2001. Il constituait un premier effort intéressant pour synthétiser, au travers d'un texte fondateur, l'ensemble des aménagements du droit que suppose un développement équilibré des nouvelles technologies. Il comportait notamment déjà une partie relative au commerce électronique, dans une courageuse tentative pour défricher le terrain difficile de la transposition de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Malheureusement, ce projet n'est jamais venu en discussion, et est donc resté dans l'état d'une ébauche attendant qu'un bâtisseur réutilise ses matériaux pour une construction nouvelle. Ce bâtisseur est arrivé avec le changement de majorité parlementaire, en la personne du Premier ministre, Jean-Pierre Raffarin, qui a présenté le 12 novembre 2002, son plan RE/SO 2007 pour une « République numérique dans la société de l'information ». Ce plan sur cinq ans comporte trois volets, chacun s'appuyant sur le vote d'une loi : le premier d'entre eux concerne le commerce électronique, qui constitue le cœur du présent projet de loi ; le deuxième sera axé sur la question de la diffusion et de l'appropriation des nouvelles technologies, en vue de réduire la « fracture numérique », et fera l'objet d'un texte présenté d'ici la fin du premier trimestre 2003 ; le troisième visera à redéfinir les conditions de la concurrence dans les technologies des télécommunications, à l'occasion de la transposition des directives sur la "communication électronique", au second trimestre 2003. Le plan RESO 2007 fixe des objectifs ambitieux pour la République « numérique » à l'horizon 2007 : - amener tous les Français qui le souhaitent à être capables d'utiliser les services de base de l'Internet et de l'administration électronique; - atteindre un niveau d'équipement à hauteur d'un ordinateur pour 3 élèves dans les collèges et lycées, d'un ordinateur pour deux étudiants à l'université, et d'un ordinateur dans chaque famille ayant un enfant scolarisé; - faire en sorte que toutes les entreprises françaises soient connectées à Internet, et que le nombre de celles qui pratiquent le commerce électronique ait triplé ; - accélérer la diffusion de l'Internet à haut débit pour que le nombre d'abonnés dépasse dix millions. Le présent projet de loi vise donc à promouvoir le commerce électronique, et s'attache pour cela à créer les conditions de la « confiance dans l'économie numérique », comme son titre l'indique. Au passage, il effectue la transposition de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. Il y avait là matière à une certaine urgence, puisque la date limite de transposition de cette directive était fixée au 17 janvier 2002. Autour du titre relatif au commerce électronique, il comporte tout un ensemble de mesures adaptant la législation aux évolutions technologiques, et notamment le code civil, le code de la propriété intellectuelle, le code du commerce, le code des postes et télécommunications. S'agissant de ce dernier, le projet de loi crée en particulier un dispositif juridique relatif aux systèmes satellitaires. L'adaptation de la législation dans une période d'accélération du développement technologique constitue par nature un exercice assez périlleux, car il existe un risque de décalage entre un droit écrit produit a posteriori et une réalité en mutation rapide. Cependant la révolution technologique des années quatre-vingt-dix semble avoir apporté ses principaux fruits aujourd'hui, et cette relative maturité du phénomène permet probablement de fonder plus sûrement les évolutions juridiques envisagées. En tout état de cause, le projet de loi procède d'une démarche prudente à cet égard, d'une part en fixant quelquefois seulement des principes assez généraux, typiquement ceux relatifs à la notion du lieu d'établissement pour une personne faisant du commerce électronique, d'autre part en autorisant des adaptations par décret, souplesse d'importance cruciale pour la cryptologie par exemple, ou même par ordonnance, comme cela est prévue pour les contrats par voie électronique. Face à la difficulté de légiférer sur une matière aussi évolutive, votre rapporteur s'est efforcé, quant à lui, d'aborder le texte en suivant quelques lignes de conduite pragmatiques, dont les unes concernent le contenu des dispositions juridiques, et les autres, la manière dont elles sont présentées. S'agissant du contenu normatif du projet de loi, votre rapporteur a eu le souci qu'il soit autant que possible technologiquement et économiquement neutre. La neutralité technologique renvoie à l'idée que la prise en compte des phénomènes technologiques nouveaux doit se faire sans introduire de nouvelles complexités dans la loi, c'est-à-dire : - qu'il faut par priorité, chaque fois que cela est possible, préférer étendre aux activités nouvelles les dispositions déjà prévues par le droit pour les activités traditionnelles équivalentes ; - que les nouvelles dispositions doivent être conçues d'emblée pour couvrir toutes les formes de nouvelles technologies, sans traiter spécifiquement des cas particuliers, de telles distinctions risquant au surplus d'être rapidement mises en cause par la tendance à la convergence des technologies; en l'occurrence, votre rapporteur a ainsi eu le souci de faire évoluer le texte de telle sorte que, sans perdre sa généralité, il puisse convenir, pour ce qui concerne les dispositions relatives à la publicité notamment, au cas de la téléphonie mobile comme au cas de l'Internet. La neutralité économique doit prendre en compte la dimension à la fois stratégique et internationale des technologies, qui induit un fort risque de délocalisation si la loi française crée un différentiel avec le droit des pays voisins, délocalisation en l'occurrence d'autant plus dommageable qu'elle risque de toucher la partie la plus riche de la chaîne de la valeur ajoutée, à savoir les sièges sociaux, et les centres de recherche. S'agissant des domaines abordés dans le présent projet de loi, ce risque est cependant de degré différent selon le champ concerné : · Il est fort dans la cryptologie, car les sièges sociaux et les centres de recherche peuvent avoir un besoin réel de crypter leurs échanges. C'est pourquoi la tendance évidente dans ce domaine est à la libéralisation, chaque nouvelle mesure depuis le décret de 1986 venant lever une nouvelle barrière parmi celles mises en place par le décret de 1939. Cela est d'autant plus nécessaire que la France est une des seules grandes démocraties développées à maintenir un dispositif de contrôle du cryptage. Quant à la liberté totale d'utilisation des moyens de signature et d'authentification électroniques, elle est devenue indispensable pour le développement de l'économie. · Il est faible pour le commerce électronique, car cette activité fonctionne sur la confiance, et tout commerçant étranger comprendra vite son avantage à se conformer à des règles françaises plus rigoureuses qui visent à assurer la protection des consommateurs, s'il veut vendre en France. · Il n'existe pas dans le cas de la mise en place d'une législation permettant d'établir en France des systèmes satellitaires gérés par des industriels privés, car c'est là au contraire un moyen de développer l'attractivité du territoire, en favorisant l'implantation des opérateurs de satellites sur le sol national. Mais s'il faut être prudent sur le fond, il semble également essentiel d'être adroit dans la forme, et il convient notamment que cette loi, plus peut-être qu'aucune autre, soit conçue en prenant en compte une véritable dimension pédagogique. Cette pédagogie doit être d'abord présente au niveau du texte même. L'ère de l'Internet, c'est en effet l'ère de l'accès direct du public au droit. Ce mouvement de rapprochement entre les citoyens et les institutions grâce aux technologies de l'information est en cours. Mais cela tend à créer une contrainte supplémentaire pour le législateur : celle de faire des lois qui soient comprises par leurs lecteurs, même lorsque ceux-ci ne sont pas formés à la pratique juridique. Cette loi pour la confiance dans l'économie numérique, plus qu'aucune autre, attirera sur elle l'attention de beaucoup d'adeptes de l'Internet : il importe qu'ils ne soient pas induits en erreur par la lecture de rédaction trop concise, ou par l'omission dans le texte de dispositions implicites. La pédagogie doit intervenir aussi au niveau de la simplicité des solutions qui sont préconisées. Il convient à cet égard de prendre en compte le fait que quelquefois la meilleure arme pour lutter contre les comportements frauduleux sur l'Internet, c'est l'Internet lui-même. Ainsi la mise en place d'une centralisation de la publication sur un site de toutes les décisions de justice concernant l'Internet, permettrait aux internautes d'éviter les marchands en ligne antérieurement condamnés, même dans le cas où ceux-ci opèreraient hors de la portée de la justice française. De même, l'idée de créer une procédure simple de manifestation de son refus des prospections commerciales abusives, par l'envoi d'un message à la CNIL, utilise l'Internet comme un réceptacle d'informations dont le croisement devrait permettre d'identifier plus rapidement les contrevenants. LES CINQ POINTS CLÉS DU PROJET DE LOI Votre rapporteur s'est efforcé notamment de mettre en œuvre ces règles de conduite à propos des dispositions qui ont plus particulièrement attiré son attention, et qui se trouvent aux articles 1er, 2, 6, 12, ainsi que dans un amendement portant article additionnel. A.- L'ARTICLE 1ER ET LE RATTACHEMENT A L'AUDIOVISUEL L'article 1er propose une définition de la communication publique en ligne qui est inséré dans la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986. Il s'agit en fait de donner une définition de l'ensemble des activités de communication sur l'Internet, qui ne relèvent pas de la correspondance privée. La définition retenue met clairement l'accent sur le contenu « audiovisuel », et le rattachement à la loi du 30 septembre 1986 institue un pouvoir de régulation du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Votre rapporteur estime que ce rattachement n'est pas opportun. Un consensus très large s'est dégagé sur ce point parmi les personnes auditionnées en préparant la discussion de ce projet de loi. Aussi bien les acteurs économiques et les industriels du secteur que les milieux associatifs y sont défavorables. Sur le principe, ce rattachement traduit une conception erronée de l'objectif de neutralité technologique du droit. Il existe, en effet, entre l'Internet et l'audiovisuel, une différence de nature. Internet repose sur une demande individuelle de l'utilisateur alors que la diffusion audiovisuelle arrive, en tout état de cause, à l'usager qui choisit ou non de les regarder ou de les coûter. Il y a également une différence de contenus car Internet, c'est d'abord du texte. Un site de téléphonie sur Internet, un site de commerce électronique, permettant de commander des produits, un site institutionnel, comme celui de l'Assemblée, permettant de consulter nos travaux et notamment les rapports, ou encore le site d'un quotidien, sur lequel on peut lire les articles que celui-ci publie, n'ont rien à voir avec des chaînes de radio ou de télévision. Il y a, enfin, une différence d'échelle. Le CSA recense 30 chaînes de télévision diffusées par voie hertzienne terrestre, en comptant les chaînes locales, et environ 320 chaînes distribuées sur le câble en France, en comptant les chaînes étrangères et les chaînes locales. Un centre de recherches recensait hier plus de 38 millions de sites Internet, sans que rien n'assure que ce recensement soit complet. Internet n'est pas réductible à une forme de communication audiovisuelle. Cette analyse est d'ailleurs partagée par l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) qui a regretté, dans son avis du 3 décembre 2002, que le projet de loi retienne «une définition globale qui amalgame des situations très différentes pour les assimiler à de la communication audiovisuelle. » Bref, on propose aujourd'hui de rattacher Internet à la loi de 1986 sur l'audiovisuel pour ne pas créer un droit nouveau. C'est aussi absurde que si l'on avait maintenu l'audiovisuel dans la loi de 1881 sur la presse pour les mêmes raisons. Il est temps aujourd'hui de refonder le droit de l'Internet. Cette analyse est d'ailleurs partagée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) qui a estimé, dans son avis du 17 décembre 2002 sur le projet de loi que « l'évolution technologique aurait justifié un aménagement plus radical de la législation » et qui a regretté que « telle ne soit pas l'approche retenue dans le projet de loi pour la confiance et la sécurité dans l'économie numérique, qui se limite à des aménagements partiels et qui laisse en l'état d'importantes disparités de régimes juridiques entre des services de même nature. » En pratique, ce rattachement pose également des difficultés : - son seul intérêt est l'application de quelques alinéas de la loi sur l'audiovisuel, relatifs par exemple au pouvoir de recommandation du CSA. Cet intérêt est limité. Il ne nécessite, en tout état de cause, pas une inclusion de la communication en ligne dans la loi de 1986. - le projet de loi se trouve contraint de préciser (article 43-10 créé par l'article 2) que les fournisseurs d'accès et les hébergeurs ne sont pas des producteurs au sens de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982. Cette mention manifeste l'inadaptation des catégories juridiques de l'audiovisuel au traitement des problématiques de l'Internet ; - le fait que de nombreuses dispositions de la loi de 1986 pourraient être juridiquement applicables à la communication en ligne sans l'être en pratique crée le risque d'une extrême confusion. Ainsi, la loi de 1986 réglemente, d'une manière largement inadaptée à la communication en ligne les services de communication audiovisuelle par voie hertzienne terrestre, par câble et par satellite, trois moyens qui permettent également la diffusion de services de communication en ligne. La richesse et la diversité de la loi de 1986 sont la conséquence de ce qu'il s'est agi de la première loi régissant les activités privées de communication, toutes ces activités étant restées exclusivement publiques jusqu'à la loi sur la communication audiovisuelle de 1982. La loi de 1986 a donc été le réceptacle de toutes les dispositions permettant de réguler ces activités sous toutes leurs formes, et dans tous leurs aspects, y compris les plus techniques. Cependant ce domaine naissant quelque peu chaotique avait vocation à évoluer en se dissociant en sous-domaines plus spécialisés. La loi sur les télécommunications de 1996 a initié ce processus de spécialisation interne. L'autonomie de l'Internet participerait du même mouvement. En tout état de cause, très peu d'arguments sérieux sont avancés pour justifier le rattachement de l'Internet à la loi de 1986. Celui-ci n'est nullement imposé par le droit européen. Il ne parait pas, en outre, conforme à l'esprit des recommandations du rapport du Conseil d'Etat du 2 juillet 1998 sur « Internet et les réseaux numériques ». Ce rapport indiquait : «La régulation des contenus et services empruntant les réseaux de télécommunications, et en particulier celle des contenus audiovisuels mis à la disposition du public doit en effet demeurer sectorielle. Il apparaît inopportun dans ce cas, de confier à une seule autorité le soin de contrôler tous les contenus mis à la disposition du public. Des services tels les forums de discussion, l'accueil de sites Web, la vente à distance, l'accès à des bases de données, la télé-médecine, la télé-formation, comportent une composante communication au public mais ne nécessitent pas le même traitement que la radio ou la télévision, qui demeurent des média de masse spécifiques. Ainsi, de même que le CSA ne régule pas aujourd'hui la presse ou la télématique, il paraît peu adapté de confier demain à une seule autorité le soin de contrôler les contenus audiovisuels, la publicité sur tous les supports, la presse et l'ensemble des contenus mis en ligne. Il va en revanche de soi que des services de radio ou de télévision sur Internet devront rester de la compétence de l'autorité chargée de contrôler les programmes audiovisuels. Dans le cas de l'Internet, qui ne relève pas d'une traditionnelle logique de diffusion, il semble préférable de s'orienter vers la combinaison d'une corégulation avec les professionnels, sous le contrôle du juge, pour encadrer les services propres au réseau (...), et de la régulation habituelle des services traditionnels concernés.» Bref, alors que la solution retenue par le projet de loi prolonge un dispositif provisoire qui n'est plus pleinement satisfaisant, il apparaît aujourd'hui nécessaire de procéder, ainsi que le recommandait dès 1998 le Conseil d'Etat, à une refonte du droit et de la régulation des services de l'Internet préservant les régulations sectorielles. C'est ce que votre Commission vous propose par son amendement de rédaction globale de l'article 1er qui ouvre la voie de cette fondation d'un droit adapté aux spécificités de l'Internet tout en préservant les instruments de la régulation du secteur audiovisuel, régi par la loi de 1986 à laquelle le projet de loi proposait de rattacher les services en ligne et qui est, en l'état des techniques, celui dont les services paraissent le plus nécessiter une régulation de leur diffusion sur Internet. Le débat parlementaire et le temps donné par les navettes permettront, en tant que de besoin, d'affiner ce dispositif. B.- L'ARTICLE 2 ET LA RESPONSABILITÉ DES HÉBERGEURS Il met en place un régime de responsabilité pour les hébergeurs. Il s'agit en fait, conformément à l'article 14 de la directive 2000/31/CE de poser le principe de l'irresponsabilité de l'hébergeur, sauf lorsque ayant eu connaissance du caractère illicite d'une information diffusée, il n'a rien fait pour en arrêter la diffusion. Un dispositif en ce sens avait déjà été créé par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Une censure partielle du Conseil constitutionnel par sa décision du 27 juillet 2000 avait restreint la responsabilité de l'hébergeur en ne l'engageant que s'il ne réagissait pas face à une décision du juge déclarant illicite une information diffusée. La rédaction initiale du présent projet de loi est revenue au dispositif de la directive, en laissant l'hébergeur juge du caractère illicite. Votre rapporteur, tout en maintenant ce dispositif dans son économie globale, a souhaité l'amender dans deux directions. Tout d'abord, il a considéré qu'il était important que, pour un noyau de trois types de données dont la diffusion serait constitutive d'une faute pénale grave (apologie des crimes contre l'humanité, incitation à la haine raciale, promotion de la pornographie enfantine), les hébergeurs fussent tenus à une obligation de surveillance. Il s'agit là d'une obligation de moyens, mobilisant l'état de l'art en matière de filtrage et d'alerte, y compris éventuellement pour ce qui concerne la détection d'images litigieuses. Juridiquement, cette surveillance sur un objet spécifique, paraît conforme à l'interprétation que les considérants 47 et 48 de la directive 2000/31/CE donnent de l'article 15 de la même directive, qui pose un principe d'interdiction d'une obligation de surveillance générale pour les prestataires. D'un autre côté, il a souhaité alléger la responsabilité pesant sur les hébergeurs, en ne les tenant pour responsables d'une poursuite de la diffusion, même une fois prévenus, que dans les cas où les données en question étaient « manifestement » illicites. L'ajout de l'adverbe « manifestement » a visé notamment à protéger les hébergeurs dans les cas où le litige portait sur des droits d'auteur ou des droits de propriété, car l'appréciation du bien-fondé d'un droit est très délicate dans ces domaines. Allant, dans le même sens, votre rapporteur a estimé utile de rajouter un alinéa rappelant en substance que les demandes d'arrêt de diffusion de contenu qui se révèleraient abusives seraient passibles de sanctions en vertu de l'article 431-1 du code pénal. Au total, votre rapporteur propose d'alourdir la contrainte pesant sur les hébergeurs pour ce qui concerne le risque de diffusion d'un noyau de données particulièrement sensibles, mais de l'alléger pour ce qui concerne les litiges courants, notamment ceux, complexes, qui sont liés au droit d'auteur et au droit de la propriété intellectuelle. La mise en place d'un dispositif de surveillance pour les données très sensibles correspond à une demande de participation à la lutte contre une forme de délinquance « sociétale » dont la montée en puissance est fortement perceptible au cours des derniers mois, et qui a justifié par ailleurs des dispositions législatives, dont la loi « Lellouche » par exemple, c'est-à-dire la loi n° 2003-88 du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe. C.- L'ARTICLE 6 ET LA RESPONSABILITÉ DU COMMERCANT Il donne une définition du commerce électronique. Alors que la rédaction initiale n'utilisait même pas le mot de « commerce électronique » pour définir cette activité, votre rapporteur a tenu à marquer sa volonté de donner une description très précise de ce concept dans cet article, en insistant sur le fait que ce concept désigne toute la chaîne logistique depuis la réception de la commande jusqu'à la livraison, et surtout en soulignant que la personne qui exerce l'activité en question est responsable vis-à-vis de son client sur toute cette chaîne logistique, même dans ses composantes qui ne sont pas électroniques. S'il est fait appel à des sous-traitants, c'est néanmoins la personne exerçant l'activité de commerce électronique qui est responsable vis-à-vis du client, quitte à ce que le marchand se retourne contre ses sous-traitants une fois qu'il a dédommagé son client. L'idée est que le client doit pouvoir ne connaître que le marchand en ligne, et ne demander de comptes qu'à celui-ci. Ce régime très protecteur vis-à-vis du client semble nécessaire à votre rapporteur pour assurer le climat de confiance qui est indispensable au développement du commerce électronique. En ce sens, l'article 6, dans sa nouvelle rédaction, se veut un article fondateur. D.- L'ARTICLE 12 ET LA PROSPECTION COMMERCIALE Il met en place un régime de consentement préalable pour la prospection par voie de courrier électronique. Cet article illustre parfaitement le problème fondamental de la tension qui existe entre, d'un côté, le besoin de laisser sur Internet un espace de liberté indispensable au déploiement de l'activité des entreprises, et, de l'autre, la nécessité de faire de l'Internet un espace de droit. Il vise à transposer l'article 13 de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 qui pose le principe que les personnes physiques ne peuvent pas recevoir des messages de prospection directe, sans leur consentement préalable. C'est une disposition plus protectrice de la vie privée que celle qui était prévue dans l'article 7 de la directive 2000/31/CE, qui autorisait librement la prospection commerciale, sous réserve de prendre en compte le désir des personnes visées de ne plus figurer dans les listes d'envoi. L'article 12 du projet de loi, conformément à la directive, prévoit un régime plus souple pour les personnes morales, celles-ci pouvant être sollicitées sans consentement préalable mais avec une possibilité d'obtenir leur radiation des listes d'envoi. Votre rapporteur, soucieux que les intérêts divergents des particuliers et des entreprises soient pris tous deux en compte dans les meilleures conditions, a préféré revenir à un dispositif proche de celui de la directive 2002/58/CE, alors que le texte initial du projet de loi retenait un régime de consentement préalable à la fois pour les personnes physiques et morales. Il a donc tenu à ce que ce régime très protecteur soit réservé aux personnes physiques. Cependant, comme certains artisans ou membres des professions libérales sont également victimes du « spamming », votre rapporteur a souhaité également étendre le régime du consentement préalable aux personnes morales non inscrites au registre du commerce et des sociétés. Par ailleurs, fort sensible à la situation d'isolement du particulier face à une situation où celui-ci serait la cible d'une prospection commerciale sans son consentement, votre rapporteur a tenu à ce qu'un mécanisme de médiation soit mis en place, au travers duquel le procureur de la République pourrait être saisi, en cas de remontée d'informations convergentes sur des courriers non sollicités. Il a tenu à ce que ce soit la Commission nationale de l'informatique et des libertés qui joue ce rôle d'intermédiaire, étant donné ses compétences dans le domaine du contrôle des traitements de données nominatives, et compte tenu de l'expérience qu'elle avait accumulée à l'occasion de l'opération « boîte à spam », conduite de juillet à octobre 2002, qui a abouti à la dénonciation de cinq entreprises au parquet. E.- LE SERVICE UNIVERSEL DES TÉLÉCOMMUNICATIONS Votre rapporteur a tenu à profiter du présent projet de loi pour proposer de résoudre, au travers d'un article additionnel, le problème urgent posé par les inégalités entre les opérateurs des télécommunications face à l'obligation qu'ils ont de prendre part au financement du service universel des télécommunications. En effet, la répartition du coût du service universel entre opérateurs se faisant au prorata de leur volume de trafic (nombre de minutes), la charge de la contribution au service universel est totalement disproportionnée pour les opérateurs qui facturent à bas prix la minute de communication, ce qui est le cas pour les fournisseurs d'accès à Internet (FAI). Ce mode de financement a fait l'objet d'une condamnation par le Conseil d'Etat en novembre 2002. Compte tenu de l'augmentation du trafic Internet, qui représente aujourd'hui le tiers du trafic téléphonique total, les fournisseurs d'accès à Internet supportent actuellement une charge qui s'élève à plus de 10 % de leur chiffre d'affaires (105 M€ de charge pour un chiffre d'affaires de 1 000 M€), charge qui vient mécaniquement renchérir le coût de l'Internet en France, contribuant ainsi au retard de notre pays dans la diffusion des technologies de l'information et de la communication. Votre rapporteur estime indispensable, comme l'ont souligné l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) et la Commission supérieure du service public des postes et télécommunications, de modifier l'assiette de la contribution au service universel afin qu'elle soit calculée sur la base du chiffre d'affaires de détail - net des prestations entre opérateurs comme l'interconnexion ou la vente en gros de lignes ADSL par exemple - et non plus sur la base du volume de trafic. Le système sera plus équitable, chaque opérateur contribuant ainsi de manière proportionnelle à son niveau d'activité dans les télécommunications. En outre, l'ART estime que la répartition au prorata du chiffre d'affaires facilitera le contrôle a posteriori des informations, le chiffre d'affaires figurant dans la comptabilité. C'est d'ailleurs ce système que l'Italie, les Etats-Unis et l'Australie - seuls pays à avoir effectivement mis en place, comme la France, un mécanisme permettant de dédommager l'opérateur en charge du service universel - ont retenu. Le service universel français représentant 1% du chiffre d'affaires total du secteur des télécommunications (300 M€ de SU pour un chiffre d'affaires total de 31 000 M€), l'allocation entre opérateurs selon une clé basée sur le chiffre d'affaires engendrerait pour chaque contributeur une charge de 1% sur son chiffre d'affaires, ce qui représente au total un effort financier faible et équitablement réparti (cf. tableau en annexe). En allégeant la charge qui pèse sur les fournisseurs d'accès à Internet, cette réforme permettra d'éviter le retrait des forfaits Internet illimités « bas débit » qui sont d'ores et déjà disponibles sur la totalité du territoire à un prix abordable, et qui constituent pour les quelques 15 millions de français qui n'ont pas accès à l'ADSL à ce jour le seul moyen d'accès illimité à l'Internet. A terme, la technologie ADSL n'est, de plus, pas généralisable à l'ensemble du territoire pour des raisons techniques (longueur des lignes notamment). Quant aux technologies alternatives d'accès « haut débit » à Internet (boucle locale radio, satellite, WiFi, etc.), elles n'ont à ce jour prouvé leur viabilité technique pour un déploiement à grande échelle dans aucun pays du monde. En outre, la forte croissance de l'ADSL ne doit pas occulter le fait que l'Internet « bas débit » constitue le moyen privilégié d'accès à Internet en France et dans le monde, et qu'il satisfait les usages de base de plus de 80% des Internautes (mail, consultations de sites, forums et discussions en ligne, achats en ligne, etc.). De plus, son prix est modéré, ce qui le rend abordable pour la majorité des foyers. Enfin, toutes les études montrent que les Internautes « haut débit » d'aujourd'hui sont tous, à de rares exceptions près, des Internautes « bas débit » d'hier. Le « bas débit » est bien le principal vecteur de la démocratisation d'Internet en France. La réforme du mode de financement du service universel constitue donc un impératif politique dans la perspective d'une république numérique dans la société de l'information, appelée de ses vœux par le Premier ministre lors de sa présentation, le 12 novembre 2002, du plan RE/SO 2007. Cette réforme est urgente. Elle ne saurait attendre la transposition des directives européennes du « paquet télécoms » dont l'application ne sera, au mieux, effective qu'en 2004. Les fournisseurs d'accès en Internet n'ont, en effet, pas la capacité financière de supporter plus longtemps des coûts excessifs et inéquitables qui mettent en danger leur survie. L'adoption de cette réforme conditionne donc le maintien du pluralisme des fournisseurs d'accès et, à travers lui, la garantie de la démocratisation de l'Internet forfaitaire en France qui passe tant par la pérennisation des forfaits illimités « bas débit » que par la réalisation d'une couverture universelle « haut débit » du territoire à l'horizon 2007. * * * Tels sont donc les points sur lesquels votre rapporteur estime nécessaire d'attirer votre attention. Il tient à souligner que s'il pose des problèmes, s'il propose des solutions, c'est dans un esprit d'ouverture. Il étudiera avec intérêt toutes les contributions qui viseront, comme lui-même en a le souci, à l'amélioration du texte, afin aboutir à la mise en place d'un cadre juridique équilibré qui soit à la fois suffisamment souple pour l'initiative économique, et suffisamment protecteur pour la vie privée. Au-delà du Palais-Bourbon, cette invitation au dialogue s'adresse aussi à nos collègues parlementaires du Palais du Luxembourg qui seront bientôt amenés à examiner ce texte. Nul doute qu'en sa sagesse, la Haute Assemblée saura contribuer de façon majeure au choix des justes équilibres pour assurer les meilleures conditions du développement de l'économie numérique dans la société française. La Commission a entendu Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, sur le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique (n° 528), au cours de sa réunion du mercredi 5 février 2003. Le président Patrick Ollier, après avoir remercié la ministre d'avoir bien voulu répondre à l'invitation de la commission pour présenter le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique, a rappelé l'importance de ce secteur pour l'économie française. Il a ainsi remarqué que les nouvelles technologies de l'information représentaient à elles seules 0,7 % de la croissance du PIB chaque année. Il a par conséquent indiqué que la représentation nationale examinerait avec une attention particulière ce texte destiné à adapter le cadre législatif existant, pour assurer l'information des consommateurs comme la protection des entreprises. Il a souhaité que le Gouvernement adopte, pour l'examen de ce projet de loi, une attitude d'ouverture à l'égard des propositions parlementaires, comme cela avait été le cas pour le projet de loi relatif aux marchés énergétiques. Il a enfin rappelé que la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire n'était pas la seule commission saisie sur ce texte et a salué, à ce titre, la présence de Mme Michèle Tabarot, rapporteur pour avis de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République. Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a tout d'abord indiqué que le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique avait pour objet principal de donner une nouvelle impulsion au commerce électronique et à la sécurité des transactions électroniques. Elle a rappelé que ce projet de loi constituait le premier texte pris dans le cadre du plan RESO 2007, présenté en novembre 2002 par le Premier ministre et visant à favoriser le développement des technologies de l'information. Elle a par ailleurs annoncé qu'elle présenterait au cours du second trimestre de l'année en cours un autre texte législatif transposant les directives communautaires relatives aux communications électroniques. Elle a ajouté que ce dernier texte complèterait le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique et répondrait à plusieurs questions importantes en matière d'infrastructures de réseaux et d'autorités de régulation. Elle a donc jugé que l'adoption de ce premier projet de loi était indispensable pour créer un climat de confiance, ce qui supposait à la fois que les fournisseurs fussent soumis à des règles claires et que les utilisateurs fussent efficacement protégés. Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a ensuite rappelé que l'économie numérique, notion désignant à l'origine les seules activités industrielles issues des technologies de l'information, tendait désormais à irradier l'ensemble de l'économie française. Elle a ajouté que cette généralisation était pour la France un facteur de modernisation, de croissance, de réactivité, ainsi que d'égalité, en offrant au plus grand nombre un accès à l'information et à la culture. Elle a précisé que la législation actuelle restait lacunaire et devait être rapidement complétée pour assurer la sécurité juridique nécessaire au développement d'un secteur aussi prometteur. Elle a en outre rappelé que la France avait reçu récemment un avis motivé de la Commission européenne pour n'avoir pas transposé avant le 17 janvier 2002 la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique. Elle a indiqué que le projet de loi mettrait fin à ce retard dommageable en procédant aux transpositions nécessaires, notamment à celle de l'article 13 de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 sur les données personnelles, cette dernière faisant partie des directives désignées « paquet télécoms » dans les instances communautaires. Elle a enfin observé que ce projet de loi s'inscrivait dans une politique plus vaste, menée en étroite coopération avec le ministère de l'économie et des finances, visant à accroître le rôle de l'économie numérique dans la compétitivité nationale, ce secteur se caractérisant aujourd'hui par un très grand dynamisme. Elle a indiqué qu'en matière de commerce électronique, le montant des transactions sur Internet avait pour la première fois dépassé celui réalisé par Minitel en 2001, et lui avait été cinq fois supérieur en 2002, grâce à un rythme annuel moyen de développement supérieur à 25 %. Elle a remarqué que la période des fêtes de Noël avait été très intense pour les marchands électroniques, puisque le montant des transactions avait progressé de plus de 64 % par rapport à la même période de l'année précédente. Elle a souligné l'ampleur des transformations en cours dans de nombreux secteurs, tels que celui de la vente à distance, plus de 10 % des commandes étant désormais effectuées par Internet, ou encore celui des réservations de voyages, ce chiffre atteignant alors près de 15 %, et même 100 % pour certaines compagnies aériennes, notamment celles à bas coût. Elle a enfin rappelé que le secteur du rail était également concerné, la SNCF réalisant déjà 6 % de son chiffre d'affaire par Internet. Elle a toutefois estimé que tous les secteurs de l'économie n'avaient pas encore su tirer partie du commerce électronique avec autant de réussite et devaient donc être encouragés, le projet de loi visant précisément à conforter le cadre juridique de leur développement, en renforçant la confiance et, du même coup, la croissance dans ces nouveaux canaux de distribution. Elle a enfin indiqué que le Gouvernement souhaitait permettre au plus grand nombre de personnes d'accéder à Internet à haut débit, afin d'élargir le nombre d'agents économiques utilisant cet outil dans des conditions optimales de confort et de prix. Elle a ainsi rappelé qu'une baisse des tarifs de revente en gros de l'ADSL avait été homologuée au cours de l'été 2002, cette décision ministérielle ayant marqué un tournant important dans le développement du marché français, du fait de l'émergence d'une offre grand public d'abonnement mensuel illimité au prix de 30 euros environ. Elle a noté que cette action aboutissait à des résultats très encourageants, la France rattrapant rapidement son retard. Elle a ainsi précisé que la France connaissait, avec 500 000 nouveaux abonnés à haut débit au dernier trimestre 2003, la plus forte croissance européenne du taux d'utilisation de cette technologie, ce rattrapage accéléré lui permettant aujourd'hui, avec près de 2 millions d'abonnés, d'être devenu le second pays européen en taux de pénétration du haut débit. Elle a estimé que ce mouvement devait être amplifié pour atteindre l'objectif, ambitieux mais réalisable, de dix millions d'abonnés à Internet à haut débit d'ici cinq ans, cette croissance créant un cercle vertueux pour l'ensemble de l'économie numérique. Elle a ainsi précisé que les perspectives importantes de développement de cette technologie permettraient d'amortir facilement des investissements lourds et de faire émerger de nouveaux services et usages, dans des domaines tels que la santé, l'éducation ou les divertissements. Puis, évoquant le contenu du projet de loi lui-même, Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a indiqué qu'il ne s'agissait pas de créer un droit spécifique pour l'économie numérique, mais d'assurer pour elle l'adaptation de multiples règles en vigueur par ailleurs, cette opération nécessitant la modification de nombreux codes. Concernant le cadre d'exercice de la liberté de la communication en ligne, elle a précisé que le projet de loi définissait pour la première fois la notion de communication publique en ligne, qui avait déjà été utilisée dans la loi du 1er août 2000 relative à la liberté de communication, texte en vertu duquel le Conseil supérieur de l'audiovisuel est une autorité de régulation compétente dans ce domaine. Elle a précisé que la communication publique en ligne serait définie comme un sous-ensemble de la communication audiovisuelle ayant comme caractéristiques d'être demandée individuellement et d'utiliser un procédé de télécommunication pour sa transmission. Elle a par ailleurs souligné que le projet de loi clarifiait les conditions de la responsabilité des hébergeurs de sites, des fournisseurs d'accès et des opérateurs de télécommunications, en tenant compte à la fois des exigences de la directive 2000/31/CE relative au commerce électronique et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui avait censuré une partie de la loi du 1er août 2000. Ainsi, elle a précisé que le projet de loi posait un principe général de limitation des responsabilités civile et pénale des prestataires du fait du contenu qu'ils hébergent, stockent ou transmettent, la responsabilité du prestataire ne pouvant être invoquée que lorsqu'il n'a pas agi promptement pour empêcher l'accès à des informations ou activités illicites hébergées en connaissance de cause. Elle a relevé que le dispositif retenu était conforme au Code pénal, celui-ci renvoyant la responsabilité du contenu sur celui qui le créait, mais permettrait aussi de sanctionner les intermédiaires hébergeant ou transmettant un contenu lorsqu'ils se faisaient complices de la diffusion d'un contenu dont ils connaîtraient le caractère illicite. Enfin, elle a indiqué que le projet de loi définissait juridiquement les règles de gestion et d'attribution de toutes les adresses françaises sur Internet, ces dernières étant aujourd'hui au nombre de 160 000 et ne disposant pas d'un encadrement juridique clair. Elle a ajouté que cette gestion serait déléguée à des organismes désignés par le Gouvernement, avec la garantie qu'en cas de cessation d'activité de ces organismes, les sites Internet français pourraient continuer à fonctionner normalement. Puis, Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a évoqué le second volet du projet de loi, consacré au commerce électronique et à la publicité. Elle a ainsi estimé que le commerce électronique ne pourrait pas se développer massivement si les consommateurs n'avaient pas une entière confiance dans les procédures électroniques associées. Elle a donc souligné que le projet de loi transposait à cette fin la directive européenne en définissant le cadre juridique applicable aux commerçants électroniques. Elle a rappelé que la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 harmonisait, à l'échelle de l'ensemble de l'Union européenne, quelques règles essentielles pour favoriser le développement d'un commerce électronique sécurisé, telles celles concernant l'obligation de fournir des informations aux consommateurs ou définissant les modes de conclusion des contrats par voie électronique. Elle a estimé que l'harmonisation de ces différents « points clés » permettrait de considérer comme équivalentes les législations des différents Etats membres dans ce domaine, ce qui faciliterait l'activité transfrontalière des entreprises et favoriserait l'émergence d'un espace européen de liberté pour le commerce électronique. Elle a également indiqué que le projet de loi rendait obligatoire un accès facile et permanent, tout au long de la transaction, aux informations sur l'identité des marchands électroniques. S'agissant de la publicité en ligne sur les offres commerciales, les concours et les jeux promotionnels, elle a souligné que des règles de transparence et de protection des consommateurs étaient instaurées, l'envoi de courriers électroniques ayant pour but la prospection directe étant interdite sans l'accord préalable des consommateurs. Elle en outre précisé que l'émetteur de tels messages devrait être identifié, et la faculté pour le destinataire de s'opposer à un envoi ultérieur garantie, ce qui contribuerait à résoudre le problème posé par ce qui est communément appelé le « spam ». S'agissant de la dématérialisation des contrats, elle a souligné l'importance de l'innovation, introduite dans le Code civil, qui consiste à permettre de conclure sous forme électronique tous les contrats, sauf ceux qui concernent les droits sur des biens immobiliers, ceux qui requièrent l'intervention de tribunaux ou d'autorités publiques, ou ceux relatifs au droit de la famille. Elle a indiqué que, dans le cadre d'un contrat de commerce par voie électronique, pour protéger le consommateur contre les fausses manipulations et éventuellement contre lui-même, toute acceptation d'une offre devrait prendre la forme d'un « double clic » : l'utilisateur, après avoir passé sa commande, devrait vérifier et confirmer son acceptation au vu des informations récapitulatives présentées par le marchand. Concernant la sécurité, Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a annoncé qu'une complète liberté d'utilisation des moyens de cryptologie, fréquemment utilisés en matière commerciale, serait instaurée en faveur des utilisateurs, grâce à la suppression de la limitation antérieure, fixée à 128 bits pour la longueur des clés de chiffrement. Elle a en outre précisé que les entreprises concernées pourraient exercer librement leur activité de fourniture après une simple déclaration auprès des services du Premier ministre. Elle a par ailleurs indiqué que les moyens des pouvoirs publics destinés à lutter contre la cybercriminalité étaient renforcés par le projet de loi, des sanctions pénales prévues en cas d'accès frauduleux à un système informatique ou de modification de ses données étant doublées. Elle a également observé que ce dispositif était complété par l'instauration d'un délit en cas de diffusion intentionnelle de virus informatiques. Enfin, concernant la réglementation des systèmes satellitaires, instrument utile pour permettre aux zones actuellement mal desservies d'accéder à Internet à haut débit, elle a indiqué que le projet de loi visait à mettre en place une procédure administrative inédite pour le transfert des droits attribués à la France par l'Union internationale des télécommunications vers les opérateurs de systèmes satellitaires souhaitant effectuer des réservations de fréquences. En conclusion, Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a souhaité que le projet de loi pour la confiance dans l'économie numérique contribuât à démontrer la volonté du Gouvernement de dynamiser le secteur de l'économie numérique, et de réduire la fracture numérique dénoncée par le Président de la République. Elle a aussi fait part de son espoir que l'examen de ce texte par la représentation nationale permette, comme cela avait été le cas pour le projet de loi relatif aux marchés énergétiques, une excellente collaboration entre les pouvoirs exécutif et législatif pour procéder à d'éventuelles améliorations de ce projet de loi. M. Jean Dionis du Séjour, rapporteur pour la Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, s'est félicité de l'inscription du projet de loi à l'ordre du jour, aussi bien parce qu'il allait contribuer à la dynamisation du potentiel de l'économie numérique, que parce qu'il allait permettre d'avancer dans le programme de transposition des directives. Il a ajouté que les propos d'ouverture de Madame la ministre à des propositions d'aménagement du texte bénéficiaient d'une forte crédibilité, car il avait pu apprécier la façon dont elle avait su profiter du concours des parlementaires sur le projet de loi sur l'énergie. Il s'est ensuite interrogé sur la portée de l'inclusion du domaine de l'Internet comme sous-ensemble du domaine de l'audiovisuel, par son rattachement, au travers de l'article 1er du projet de loi, à la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Il a fait remarquer en effet qu'il aurait tout autant été possible a priori d'opter plutôt pour la création d'un droit spécifique. Il a ensuite demandé la raison pour laquelle l'article 5 du projet de loi prévoyait la création de plusieurs organismes d'adressage, alors qu'il s'agissait là manifestement d'une activité de service public, impliquant au contraire une centralisation de gestion. Il a enfin souhaité comprendre pourquoi la définition du commerce électronique formulée à l'article 6 était aussi laconique, ne laissant pas la place pour une très souhaitable mise en évidence de la responsabilité pleine et entière de l'offreur sur toute la chaîne logistique mobilisée en aval de l'enregistrement de la commande, jusqu'à la livraison. Mme Michèle Tabarot, rapporteure pour la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République, a signalé avoir noté des nuances de sens entre les considérants et le dispositif de la directive 2000/31/CE s'agissant des dispositions qui ont été transposées par l'article 2 du projet de loi, et a demandé à Madame la ministre les conséquences qu'il convenait d'en tirer. Elle a ensuite fait observer que la règle formulée à l'article 7 selon laquelle c'était la loi du pays du consommateur qui devait s'appliquer si elle était plus favorable, plutôt que la loi du pays du vendeur, reprenait les termes de la directive 2000/31/CE alors que ceux-ci entraient en contradiction avec la disposition similaire du Traité de Rome, qui conditionnait son application au cas d'un achat déclenché suite à une sollicitation directe du vendeur ; elle s'est alors interrogée sur le risque que le consommateur, ayant procédé à son achat dans un cadre de commerce électronique, se vît privé de cette mesure plus favorable devant un juge, qui se réfèrerait inévitablement au Traité plutôt qu'à la loi. Elle a remarqué que l'article 25 du projet de loi, en son dernier alinéa, introduisait pour la première fois en droit français, à l'occasion de la description des conditions dans lesquelles une aggravation des peines sanctionnait l'utilisation frauduleuse d'un moyen de cryptologie, lorsque cette utilisation visait à préparer ou commettre un crime ou un délit, le cas du repenti, qui aiderait en l'occurrence au décryptage des messages chiffrés. Elle s'est inquiétée de l'application très large que le texte prévoyait pour cette exception, puisque l'auteur même de l'infraction pouvait en bénéficier, alors qu'il semblerait plus prudent d'en restreindre uniquement l'application aux complices. Enfin, s'agissant de la lutte contre la cybercriminalité, elle a rappelé qu'une convention internationale avait été adoptée en 2001, que la France n'avait pas encore transposée ; elle a demandé où en était l'application par la France de cette convention. M. Alfred Trassy-Paillogues, intervenant au nom du groupe UMP, s'est tout d'abord félicité des apports du projet de loi en ce qui concerne la dématérialisation des contrats, l'introduction d'une obligation de « double clic » pour un achat en ligne, les progrès dans la libéralisation de la cryptographie, l'interdiction de la prospection directe sans l'accord préalable des destinataires. Il a ensuite évoqué les questions suscitées par d'autres parties du texte : - concernant l'article 5, il a repris à son compte l'interrogation de Jean Dionis du Séjour sur la pluralité des organismes chargés d'attribuer des noms de domaine sur Internet ; - concernant la fourniture de moyens ou de prestations de cryptologie, il a demandé à Mme la ministre déléguée à l'industrie pourquoi les déclarations prévues aux articles 18 et 19 devaient être formulées auprès des services du Premier ministre, et non auprès d'une autre administration ; - il a fait remarquer que plusieurs dispositions de ce texte, qui font directement référence à l'ergonomie de l'Internet sur micro-ordinateur, sont difficilement applicables au cas des communications en ligne à partir de téléphones mobiles ; - il s'est enfin interrogé sur le risque que ce texte, qui va assez souvent au-delà des prescriptions posées par la directive 2000/31/CE, ne pénalisât les acteurs économiques français par rapport à leurs concurrents étrangers. M. Alain Gouriou, intervenant au nom du groupe socialiste, a souligné que ce texte reprenait de nombreuses dispositions contenues dans l'avant-projet de loi sur la « société de l'information » de la législature précédente. Il a par ailleurs indiqué qu'il comportait certaines carences, tout en supposant que certaines d'entre elles seraient probablement comblées lors des prochains projets de loi sur les télécommunications qui viendraient en discussion d'ici la fin de l'année 2003. Il a ainsi rappelé la nécessité de régler la question du dépôt légal des données, qui soulève des difficultés en ce qui concerne les modalités pratiques d'archivage, compte tenu de la masse des informations à stocker, et les coûts considérables qui en résulteraient pour la mise en oeuvre. Il s'est ensuite interrogé, comme M. Jean Dionis du Séjour, rapporteur, sur la pertinence de l'approche consistant à considérer la communication en ligne comme un sous-ensemble de la communication audiovisuelle, la communication par Internet lui paraissant spécifique par rapport à la communication audiovisuelle. Il a souligné que cette assimilation de l'Internet à la communication audiovisuelle soulèverait ultérieurement des difficultés quant à la détermination de l'autorité de régulation compétente, le Conseil supérieur de l'audiovisuel étant certes compétent pour réguler les contenus, mais l'Autorité de régulation des télécommunications étant mieux placée pour réguler les contenants, à savoir particulièrement les réseaux de télécommunication. Abordant la question de la responsabilité des hébergeurs de sites, il a estimé qu'il lui paraissait peu réaliste de leur reconnaître une responsabilité sur le contenu alors que certains d'entre eux gèrent des centaines de milliers de sites. Il a souligné en outre qu'il ne lui paraissait pas opportun qu'ils soient tenus de juger du caractère illicite de certaines informations, sauf lorsque celles-ci étaient manifestement illicites. Rejoignant les observations de M. Alfred Trassy-Paillogues, il a souligné que le texte était bien adapté au cas de l'Internet sur ordinateur personnel, mais qu'en revanche les modalités pratiques des communications sur téléphones portables, qu'ils fussent de deuxième, voire de troisième génération, avaient été mal prises en compte. Il a remarqué au passage que la baisse de prix de l'ADSL, quoique satisfaisante en soi, ne concernait véritablement que le premier palier de l'offre à 30 euros, qui en comportait trois, les deux autres correspondant à des niveaux de débit et de confort d'utilisation, mais aussi de prix, sensiblement plus élevés. Il a conclu en estimant que la présomption de responsabilité des sociétés assurant des prestations de cryptologie en cas de violation par un tiers des informations protégées lui paraissait quelque peu disproportionnée par rapport au droit commun. Après avoir rappelé qu'il avait préconisé de longue date la libéralisation de la cryptologie, M. Jean Besson s'est félicité de voir enfin cette mesure figurer dans un projet de loi. L'utilisation de ces moyens ayant un coût, il a souhaité savoir quel était l'ordre de grandeur de celui-ci et comment il serait répercuté sur le consommateur final. D'autre part, il a souhaité savoir si des dispositions étaient prévues ou envisagées pour protéger les particuliers contre les utilisations frauduleuses des cartes bancaires par voie électronique. En réponse aux différents intervenants,Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie, a apporté les précisions suivantes : - si les questions abordées par le projet de loi sont très techniques, elles concernent malgré tout les citoyens dans leur vie quotidienne et qu'il convient donc de communiquer avec pédagogie afin que chacun comprenne les enjeux du projet ; - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la communication mentionne la notion de communication publique en ligne mais ne la définit pas. Le projet propose donc de la compléter, ce qui conduit effectivement à faire de la communication en ligne un sous-ensemble de la communication audiovisuelle. Il est, peut-être, possible d'élaborer une meilleure définition. Considérer la communication publique en ligne comme une forme de communication audiovisuelle emporte, pour conséquence, de permettre au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'exercer en la matière certaines de ses attributions, notamment ses pouvoirs de régulation et de recommandation prévus à l'article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, sa mission de surveillance sur la protection de l'enfance définie à l'article 15 de cette loi, ses compétences au service du développement de la concurrence dans les activités de communication audiovisuelle fixées à l'article 17 de cette loi. Pour tenir compte des évolutions futures des technologies et notamment de la convergence des techniques de communication, il sera nécessaire d'examiner quel dispositif de régulation est le plus approprié, ce qui pourrait être déterminé à l'occasion de la transposition des directives dite « paquet télécoms » ; - la méthode adoptée par le projet de loi pour définir le commerce électronique est d'adapter le droit existant sans créer un droit spécifique de l'Internet, conformément aux préconisations du rapport du Conseil d'Etat de 1998 sur « internet et les réseaux numériques ». C'est pourquoi le commerce électronique est considéré, dans le projet de loi, comme un canal spécifique de commerce, qui est plus généralement défini à l'article 110-1 du code du commerce. Les dispositions protectrices des consommateurs s'appliquent ainsi dans ce domaine comme le prévoit le projet de loi qui les renforce même, notamment à l'article 9, puisqu'il prévoit que tout prestataire intervenant dans la transaction doit s'identifier auprès du consommateur ; - concernant l'article 5 du projet de loi, la pluralité des organismes attributaires d'adresse, qui sont aujourd'hui une dizaine, est lié à la diversité du territoire national, qui inclut à la fois la métropole et ses adresses en « .fr » mais aussi l'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie disposant par exemple d'un suffixe « .nc ». Le projet de loi permet de garantir une procédure fiable et le respect du droit de propriété intellectuelle ; - concernant le conflit potentiel de normes entre la directive 2000/31/CE et la convention de Rome du 19 juin 1980, avec le risque que le consommateur ne pui |