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le 3 février 2003

N° 572

--

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 28 janvier 2003.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION SPÉCIALE SUR LE PROJET DE LOI pour l'initiative économique (n° 507 rectifié),

TOME I

Articles non fiscaux.

2^ème Partie : Examen des articles

______

Président,

M. Hervé NOVELLI,

Rapporteure,

Mme Catherine VAUTRIN,

Députés.

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Politique économique.

EXAMEN DES ARTICLES 85

TITRE I^ER - SIMPLIFICATION DE LA CRÉATION D'ENTREPRISE 85

Article 1^er (article L. 223-2 du code de commerce) : Liberté de fixation du capital social d'une SARL 85

Article 2 (article L. 123-9-1 [nouveau] et L. 223-8 du code de commerce, article 19-1 [nouveau] de la loi du 5 juillet 1996) : Création du récépissé de création d'entreprise 88

Article 3 (article 4 de la loi du 11 février 1994) : Création d'une entreprise par la voie électronique 92

Article 4 (articles L. 123-10, L. 123-11 et L. 123-11-1 [nouveaux] du code de commerce) : Domiciliation d'une entreprise dans le local d'habitation de son dirigeant 94

Article additionnel après l'article 4 (article 12-2 [nouveau] de la loi du 5 juillet 1996) : Domiciliation des personnes physiques exerçant une activité artisanale 99

Article 5 (article L. 631-7-3 du code de la construction et de l'habitation) : Extension aux sociétés de la possibilité d'utiliser l'habitation de leur représentant légal dans certaines zones 100

Article 6 (articles L. 526-1 à L. 526-3 [nouveaux] du code de commerce) : Insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel 101

Après l'article 6 110

Article additionnel après 6 (article L. 611-1 du code du commerce) : Groupements de prévention agréés 111

Article additionnel après l'article 6 (articles L. 331-2, L. 341-2 et L. 341-3 [nouveaux] du code de la consommation) : Protection des cautions 111

Article additionnel après l'article 6 (article L. 133-5 du code de la sécurité sociale) : Guichet unique pour le recouvrement des charges sociales afférentes à l'emploi de salariés 112

Après l'article 6 113

Article additionnel après l'article 6 (article L. 128-1 du code du travail) : Chèque-emploi entreprises 113

Article additionnel après l'article 6 : Dépôt annuel d'un projet de loi de simplification administrative 113

TITRE II - TRANSITION ENTRE LE STATUT DE SALARIÉ ET CELUI D'ENTREPRENEUR 115

Article 7 (article L. 121-9 [nouveau] du code du travail) : Non-opposabilité des clauses d'exclusivité au salarié créateur ou repreneur d'entreprise 115

Après l'article 7 119

Article 8 (article L. 161-1-2 [nouveau] du code de la sécurité sociale et article L. 731-13-1 [nouveau] du code rural) : Exonération de cotisations sociales et ouverture de droits à prestations des salariés créateurs ou repreneurs d'entreprise durant la première année de cette activité 119

Article additionnel après l'article 8 (article L. 161-1-3 [nouveau] du code de la sécurité sociale) : Extension du dispositif d'exonération au créateur bénéficiaire d'un régime de sécurité sociale en tant que conjoint ou concubin d'un assuré 123

Article 9 (articles L. 122-32-12 à L. 122-32-15, L. 122-32-16-1 à L. 122-32-16-3 [nouveaux], L. 122-32-26, L. 122-32-27 et L. 227-1 du code du travail) : Congé et période de travail à temps partiel pour la création d'entreprise 123

Article additionnel après l'article 9 (article L. 122-1-1 du code du travail) : Extension des cas de recours au contrat à durée déterminée au remplacement d'un salarié en temps partiel pour création d'entreprise 134

Article 10 (articles L. 127-1 à L. 127-7 [nouveaux] du code du commerce) : Contrat d'accompagnement à la création d'une activité économique 134

Article 11 (articles L. 322-8, L. 783-1 et L. 783-2 du code du travail ; articles L. 311-3 et L. 412-8 du code de la sécurité sociale) : Soutien au contrat d'accompagnement à la création d'entreprise et droits sociaux des bénéficiaires de ce contrat 139

Article additionnel après l'article 11 : Portage salarial 141

Article 12 (article L. 612-4 du code de la sécurité sociale) : Cotisations sociales applicables aux entrepreneurs exerçant une activité occasionnelle 141

Article additionnel après l'article 12 (articles L. 120-3 et L. 120-3-1 [nouveaux] du code du travail) : Présomption de non salariat 142

Après l'article 12 143

TITRE III - FINANCEMENT DE L'INITIATIVE ÉCONOMIQUE 145

Article 17 (article L. 313-3 du code de la consommation, article L. 313-4 du code monétaire et financier, articles L. 313-5-1 et L. 313-5-2 (nouveaux) du code monétaire et financier) : Relèvement du taux de l'usure applicable aux entreprises 145

TITRE IV - ACCOMPAGNEMENT SOCIAL DES PROJETS 151

Avant l'article 18 151

Article 18 (article L. 131-6-1 (nouveau) du code de la sécurité sociale, article L. 243-1-1 (nouveau) du code de la sécurité sociale) : Report et étalement des charges sociales de la première année d'activité 151

Article additionnel après l'article 18 (article.L. 131-6-3 (nouveau) du code de la sécurité sociale, art. L. 136-5, L. 200-2, L. 213-1, L. 611-3 et L. 623-2 du même code) : Création d'un guichet unique pour les travailleurs non salariés des professions non agricoles 156

Article 19 : Modification du dispositif d'aide à la création d'entreprise par les populations fragilisées 156

Article 20 (article L.351-24-2 [nouveau] du code du travail) : Harmonisation du maintien des revenus de solidarité en cas de création d'entreprise 162

Après l'article 26 163

TITRE V - DISPOSITIONS DIVERSES 165

Avant l'article 27 165

Article 27 : Application outre-mer 165

Après l'article 27 166

EXAMEN DES ARTICLES

Le tome I du rapport porte sur le titre I, le titre II, l'article 17 du titre III,

les articles 18 à 20 du titre IV et l'article 27 du titre V.

Les autres articles sont examinés dans le tome II.

TITRE I^ER

SIMPLIFICATION DE LA CRÉATION D'ENTREPRISE

Article 1^er

(article L. 223-2 du code de commerce)

Liberté de fixation du capital social d'une SARL

Le présent article, qui modifie l'article L. 223-2 du code de commerce, supprime l'exigence légale d'un capital social minimum pour une SARL, actuellement fixé à 7 500 euros. Ce faisant, il pose le principe de la totale liberté des associés pour fixer le capital au niveau qui leur apparaît correspondre le mieux aux caractéristiques du projet qu'ils entendent mettre en œuvre.

1. La suppression du capital minimum légal

En vertu du deuxième alinéa du paragraphe I, l'article premier supprime toute référence à un montant minimum et se borne à indiquer que le capital de la SARL « est fixé par les statuts ». Il s'agit d'ailleurs d'une règle qui s'applique déjà à toutes les formes de société, en vertu de l'article L. 210-2 du code de commerce.

A cet égard, votre rapporteure se félicite que le Gouvernement ait quelque peu corrigé son discours de présentation, en renonçant à mettre en avant la formule de « la société à 1 € ».

L'objectif poursuivi était certes louable. Souhaitant « dédramatiser » l'acte de création d'une entreprise, il visait à déconnecter l'acte de création lui-même de la recherche des fonds nécessaires au financement de l'activité de l'entreprise, nul n'étant oublieux à ce point des réalités économiques pour penser que 1 euro pourrait suffire pour mettre en œuvre n'importe quel projet.

Force, cependant, est de reconnaître que cette formule avait été mal comprise par les milieux concernés par la création d'entreprises, qui redoutaient qu'elle ne fasse accroire aux créateurs que les problèmes de financement de la création d'une entreprise étaient secondaires et aussi aisément résolus.

En supprimant toute notion de capital minimum légal, le présent article tire également les conséquences d'une évolution juridique et économique, qui a largement ôté beaucoup de sa signification au capital social, notamment pour les plus petites entreprises.

D'une part, il s'agit de rétablir la liberté de choix du statut juridique de l'entreprise en création. En effet, il n'existe aucune exigence légale d'un minimum d'apports initiaux lors de la création d'une entreprise individuelle. Il est incontestable que, notamment pour un certain nombre d'activités de services peu gourmandes en capital, l'obligation d'apporter 7 500 euros dès le démarrage peut dissuader de choisir la forme sociétale. Devant la Commission, M. François Hurel a d'ailleurs rappelé que 85 % environ des projets de création mobilisaient des sommes inférieures ou égales à ce seuil de 7 500 euros.

D'autre part, le capital social était traditionnellement considéré comme un gage protégeant les créanciers de la société. Cette approche a été progressivement contestée. La possibilité de ne libérer que progressivement le capital initial pendant les cinq premières années d'existence de la société, permise par l'article L. 223-7, lui enlevait déjà une grande part de sa signification initiale. Plus fondamentalement, il apparaît que le capital initial est rapidement utilisé pour l'investissement ou le démarrage de l'activité et ne constitue donc plus une véritable garantie. Il ne faut pas perdre de vue que c'est l'actif social, plus que le capital figurant au passif, qui constitue le gage effectif des créanciers, puisque seul il est constitué de biens saisissables.

En supprimant l'exigence d'un capital minimum, le projet de loi se borne à conforter la liberté d'entreprise. Comme l'explique l'exposé des motifs, « il n'y a aucune logique à ce que la loi détermine arbitrairement quel est le bon niveau de capital pour lancer une activité économique : c'est à chaque entrepreneur de le faire en fonction de son plan d'affaires ».

2. Les dispositions relatives à la réduction du capital

A l'heure actuelle, le deuxième alinéa de l'article L. 223-2 du code de commerce instaure une dérogation exceptionnelle et temporaire à l'obligation de respecter le montant minimum du capital. La réduction du capital à un montant inférieur à 7 500 euros n'est, en effet, possible que « sous la condition suspensive d'une augmentation de capital destinée à amener celui-ci à un montant au moins égal [à 7 500 euros], à moins que la société ne se transforme en société d'une autre forme ». La sanction de l'inobservation de cette obligation est la possibilité donnée à toute personne intéressée de demander en justice la dissolution de la société.

Le troisième alinéa du paragraphe I du présent article maintient cette disposition, en remplaçant le montant minimum légal par le montant initial du capital.

Ce qui pourrait apparaître, à première vue, comme une simple mesure de coordination possède en fait une portée beaucoup plus grande, qui impose aux SARL des obligations nouvelles qui peuvent se révéler particulièrement lourdes.

Ainsi, par exemple, une SARL, dont le capital initial a été fixé à 20 000 euros, peut actuellement décider, sans contrainte ni obligation particulière, de le réduire à 18 000. En vertu de la rédaction actuelle du projet de loi, cela ne lui sera plus permis.

Outre que l'on voit mal en quelle autre forme de société la SARL pourrait utilement se transformer, la rédaction proposée pose une question de fond : est-il légitime de donner à une libre décision des associés - la fixation du capital initial - le même caractère intangible qu'à une obligation légale ?

On comprend les motivations du Gouvernement, qui exprime là un souci légitime de protection des créanciers. Il s'agit d'éviter des manœuvres quasi frauduleuses, consistant à fixer le capital initial à un montant élevé et rassurant pour les éventuels partenaires de la société, à ne le libérer que partiellement et à le réduire, plus ou moins rapidement, à 1 euro. Mais, ne s'agit-il pas là des derniers vestiges de la conception traditionnelle du capital social comme gage des créanciers, alors que l'ensemble de l'article premier est sous-tendu par l'idée que cette conception a perdu, comme on l'a vu, l'essentiel de son sens ?

Cette disposition ne peut donc être laissée en l'état. D'une part, la réduction du capital peut être motivée par des raisons qui sont indépendantes de la constatation de pertes éventuelles. Il en est ainsi du départ d'un associé qui souhaiterait récupérer son apport initial. Il n'apparaît pas opportun de contraindre les autres associés à compenser ce départ. D'autre part, on mesure mal comment la présente disposition pourrait se concilier avec l'obligation faite à la SARL, en vertu de l'article L. 223-42, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social. D'ailleurs, l'article L. 223-42 constitue une mesure suffisante au regard de la nécessaire protection des tiers. Dès lors, il apparaît préférable de supprimer, purement et simplement, cette disposition et tout mécanisme d'encadrement de la réduction du capital d'une SARL.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure, supprimant ces dispositions (amendement n° 61).

3. Coordination

Par coordination avec la suppression du minimum légal pour l'ensemble des SARL, le paragraphe II du présent article supprime le dernier alinéa de l'article L. 223-2 du code de commerce qui dérogeait au seuil de 7 500 euros pour les SARL exploitant une entreprise de presse et fixait, pour celles-ci, le seuil minimum à seulement 300 euros.

Il existe une autre disposition dérogatoire de ce type à l'article 27 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Cet article fait référence au code de commerce et fixe le montant minimum du capital d'une SARL sous forme coopérative à la moitié du seuil de droit commun, soit 3 750 euros.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure, supprimant cette référence à un montant de capital minimum dans la loi de 1947 (amendement n° 62).

M. Eric Besson a exprimé de très fortes réserves sur l'article premier et sur l'idée de « société à un euro » qui lui semble particulièrement trompeuse pour les créateurs eux-mêmes, personne n'imaginant sérieusement que l'on puisse effectivement créer une entreprise avec seulement un euro.

La Commission a adopté l'article premier ainsi modifié.

Article 2

(article L. 123-9-1 [nouveau] et L. 223-8 du code de commerce

article 19-1 [nouveau] de la loi du 5 juillet 1996)

Création du récépissé de création d'entreprise

Le présent article crée un « récépissé de création d'entreprise » qui permettra au créateur d'agir avant même son immatriculation et avant l'obtention de l'attestation de celle-ci, dès lors qu'il aura déposé un dossier complet de demande d'immatriculation.

Les paragraphes I et III définissent l'objet et les modalités de délivrance de ce récépissé pour les personnes assujetties respectivement à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers. Le paragraphe II modifie le code de commerce pour permettre au mandataire d'une société d'avoir accès au compte bancaire de la société qui vient de se créer, avant son immatriculation effective.

1. Délivrance du récépissé aux personnes assujetties à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés (paragraphe I)

L'immatriculation au registre a une portée juridique essentielle. Elle confère à la société la jouissance de la personnalité morale et le point de départ de sa durée. Elle emporte des conséquences fiscales et sociales. Surtout, elle permet le déblocage des fonds provenant de la libération des parts sociales ou des actions.

A l'heure actuelle, l'article L. 210-6 du code de commerce et la jurisprudence admettent que, avant même l'immatriculation de la société, ses fondateurs puissent conclure un certain nombre d'actes au nom et pour le compte de la société (conclusion d'un bail, obtention d'un concours bancaire, achat de matériel, recrutement de personnel,...). Mais, il est communément admis que ces actes doivent être limités et avoir pour but de préparer le commencement de l'activité sociale et non pas correspondre au début de l'exploitation elle-même.

Cependant, il apparaît que le créateur peut rencontrer des difficultés pour agir avant l'immatriculation effective de sa société et qu'il soit dans l'obligation d'attendre l'obtention de l'extrait d'immatriculation (dit Kbis en ce qui concerne le registre du commerce et des sociétés) pour entreprendre un certain nombre de démarches auprès des administrations et d'organismes publics ou privés.

C'est pour pallier cette difficulté et pour permettre au créateur d'agir plus rapidement que le présent paragraphe prévoit la délivrance d'un « récépissé de création d'entreprise ». Les dispositions relatives à celui-ci feront l'objet d'un article additionnel, numéroté L. 123-9-1, inséré dans le code de commerce au sein des dispositions relatives à la tenue du registre du commerce et des sociétés.

Cet article définit l'objet de ce récépissé. Il permet « d'accomplir les démarches nécessaires auprès des organismes publics et des organismes privés chargés d'une mission de service public » avant même l'immatriculation effective sur le registre. Cette rédaction vise l'ensemble des administrations, la Poste ou les organismes de sécurité sociale par exemple. On peut d'ailleurs se demander si les conditions dans lesquelles les démarches auprès de tels organismes peuvent être entreprises ne relèvent pas du domaine réglementaire, voire de la simple circulaire.

Il précise également que ce récépissé est délivré par le greffier du tribunal, qu'il l'est « gratuitement » et à la condition que le dossier soit complet. L'article renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de préciser les autres modalités de délivrance du récépissé, son contenu et sa durée de validité. D'après les informations recueillies par votre rapporteure, cette validité pourrait être d'environ une quinzaine de jours.

Le choix d'une délivrance du récépissé par le greffier du tribunal peut, à première vue, paraître naturelle. C'est, en effet, à lui que l'article L. 123-6 confie la tenue du registre. En outre, le décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés a renforcé les pouvoirs de contrôle du greffier. Son article 30 précise que « le greffier, sous sa responsabilité, s'assure de la régularité de la demande ». Il « vérifie que les énonciations sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires, correspondent aux pièces justificatives et actes déposés en annexe » et « vérifie en outre que la constitution et les modifications statutaires des sociétés commerciales sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent ». Par ailleurs, l'intention du Gouvernement est de permettre, avant la délivrance du récépissé, un premier contrôle rapide du dossier, notamment pour s'assurer que l'objet de la société n'est pas illicite ou qu'il ne s'agit pas de l'exercice d'une profession réglementée pour laquelle le créateur ne remplit pas les conditions requises.

Cependant, pour logique qu'il soit, ce choix limite considérablement la portée et l'intérêt de la création du récépissé.

D'une part, ce n'est pas le greffier qui reçoit, normalement, en premier le dossier de demande d'immatriculation. C'est, en effet, auprès des centres de formalités des entreprises (CFE) que l'ensemble des formalités relatives à la constitution des sociétés commerciales doit être effectué, à charge pour les centres d'assurer la transmission du dossier au greffe du tribunal et aux autres organismes destinataires. Le saisine des CFE est obligatoire, même si les entreprises peuvent, si elles le jugent utile, transmettre le dossier directement au greffe. Mais, dans ce cas, elles doivent avoir préalablement saisi, malgré tout, le CFE.

Dès lors, le présent paragraphe laisse subsister un délai entre le dépôt du dossier au CFE et la délivrance du récépissé par le greffier, celui de la transmission du dossier entre le CFE et le greffe. Certes, ce délai est normalement court, puisque l'article 5 du décret du19 juillet 1996 relatif aux centres de formalités des entreprises précise que cette transmission doit intervenir « le jour même » du dépôt du dossier complet. Il n'en demeure pas moins qu'il existe et, surtout, le créateur serait obligé de s'adresser à un autre interlocuteur pour obtenir ce récépissé, interlocuteur qui peut se trouver dans une autre ville. La proposition du rapport Hurel de permettre à l'entrepreneur de « donner une existence légale effective à sa société dans la journée » n'est donc pas entièrement satisfaite.

D'autre part, les délais de vérification imposés au greffier sont déjà très courts. L'article 31 du décret du 30 mai 1984 précité précise que « le greffier procède à l'inscription dans le délai d'un jour ouvrable après réception de la demande ». Ce n'est que si « la complexité du dossier exige un examen particulier » que ce délai est porté à cinq jours ouvrables. D'après les informations recueillies par votre rapporteure, ce délai est respecté dans la grande majorité des cas. Dès lors, le temps gagné par la création du récépissé serait très limité.

Il apparaît donc que, pour donner tout son sens à la création du récépissé de création d'entreprise, il convient de confier sa délivrance à l'organisme que reçoit en premier le dossier complet. Dans la plupart des cas, ce sera le CFE Dans d'autres, plus rares, ce sera le greffe du tribunal. Il est vrai que, en vertu de l'article 6 du décret du 19 juillet 1996, le centre remet déjà un récépissé à la personne déposant un dossier. Si celui-ci est complet, le récépissé précise les organismes auquel le dossier est transmis le jour même.

La Commission a examiné trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune :

- le premier présenté par Mme Arlette Grosskost, préservant le rôle des centres de formalités des entreprises (CFE), ceux-ci offrant des prestations de conseil, particulièrement importantes et qu'il serait dommage de négliger ;

- le deuxième présenté par M. Charles de Courson confiant aux CFE, et non au greffe, le soin de délivrer le récépissé ;

- le troisième présenté par votre rapporteure précisant que le récépissé sera délivré par l'organisme qui est le premier destinataire du dossier complet, les CFE dans la plupart des cas et le greffe dans certains autres.

M. Eric Besson a fait observer que les auteurs des amendements se donnaient beaucoup de mal pour un document dont la valeur juridique est incertaine et qui se révèlera inutile, puisqu'il n'aboutira qu'à anticiper de quelques heures une immatriculation qui intervient aujourd'hui en une journée.

Après que Mme Arlette Grosskost et M. Charles de Courson aient retiré leur amendement, la Commission a adopté l'amendement de votre rapporteure (amendement n° 64).

Mme Arlette Grosskost a retiré un amendement faisant référence au registre des entreprises existant dans les départements d'Alsace et de Moselle, après que la rapporteure ait indiqué que cette précision était inutile, une disposition générale de la loi du 5 juillet 1996 prévoyant déjà que, dans ces départements, le registre des entreprises fait office de répertoire des métiers.

2. Retrait des fonds provenant de la libération des parts sociales (paragraphe II)

En vertu de l'article L. 223-7 du code de commerce, les fonds correspondant aux apports en numéraire au capital d'une SARL doivent être libérés d'au moins un cinquième de leur montant avant la signature des statuts de la société et doivent être déposés, soit à la Caisse des dépôts et consignations, soit chez un notaire, soit dans une banque. Ils sont bloqués jusqu'à la date d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés, puisque l'article L. 223-8 du code interdit au mandataire d'une SARL de retirer ces fonds avant l'immatriculation de la société. Le document que doit présenter le mandataire est l'extrait Kbis et, dans une réponse à une question écrite de 1972, la Chancellerie a indiqué qu'un simple récépissé provisoire émanant du greffe, même comportant la dénomination sociale de la société et son numéro d'immatriculation, ne pouvait suffire pour obtenir le retrait des fonds.

Le présent paragraphe modifie donc le premier alinéa de l'article L. 223-8 du code, afin d'autoriser le mandataire à retirer les fonds avant l'immatriculation de la SARL dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État.

Ce décret devrait préciser que le retrait des fonds sera permis sur la base du récépissé de création d'entreprise et comporter des dispositions permettant de s'assurer de la qualité réelle de mandataire de la personne qui se présente pour retirer les fonds.

Il convient de noter que la disposition analogue concernant les sociétés anonymes et le blocage des fonds provenant de la souscription des actions de la société (article L. 225-11 du code de commerce) n'est pas modifiée. Dans ce cas, le retrait continuera à être subordonné à l'immatriculation de la société. En effet, il est apparu que le statut de société anonyme n'est que très rarement adopté par les créateurs de petites et moyennes entreprises dont le projet de loi entend simplifier les démarches.

3. Délivrance du récépissé aux personnes assujetties à l'immatriculation au répertoire des métiers (paragraphe III)

Par symétrie avec les dispositions du paragraphe I, le paragraphe III insère un article 19-1 (nouveau) au sein de la loi du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat, qui prévoit la délivrance par la chambre des métiers d'un récépissé de création d'entreprise à l'artisan qui a déposé un dossier complet d'immatriculation au répertoire des métiers.

L'objet du récépissé est défini dans les mêmes termes qu'au paragraphe I et les modalités de sa délivrance seront également déterminées par décret en Conseil d'État.

L'institution d'un tel récépissé délivré aux artisans par la chambre des métiers milite en faveur de la délivrance par le CFE du récépissé prévu en matière d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. En effet, ce sont les CFE mis en place par les chambres de métiers qui sont chargés de traiter, à la fois, les dossiers en vue de l'immatriculation au répertoire des métiers et, si les artisans sont également assujettis à l'immatriculation au registre en raison de la nature commerciale de leur activité ou du choix du statut de société commerciale, les dossiers d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Si l'on maintenait dans le second cas la délivrance par le greffier, on risquerait d'aboutir, pour une même entreprise artisanale, à l'obtention de deux récépissés à vocation identique à des dates différentes.

Enfin, même s'il est géré par la chambre des métiers, le CFE pour les artisans est distinct du service de la chambre chargé de la tenue du répertoire des métiers. Il conviendrait donc que le décret d'application précise que c'est bien le CFE qui sera effectivement chargé de délivrer le récépissé.

La Commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3

(article 4 de la loi du 11 février 1994)

Création d'une entreprise par la voie électronique

Dans le cadre de la simplification des formalités administratives imposées aux entreprises, l'article 4 de la loi du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle a autorisé la transmission par voie électronique de toute déclaration destinée à une administration ou à un établissement public administratif de l'État, à une collectivité territoriale ou à un de ses groupements, à une personne privée chargée d'un service public administratif, à un organisme gérant un régime de protection sociale ou un organisme tenant un registre de publicité légale.

Cette transmission électronique s'effectue dans des conditions fixées par contrat. Celui-ci précise notamment, pour chaque formalité, les règles relatives à l'identification de l'auteur de l'acte, à l'intégrité, à la lisibilité et à la fiabilité de la transmission, à sa date et à son heure, à l'assurance de sa réception ainsi qu'à sa conservation.

Toutefois, compte tenu de l'importance juridique des actes concernés, le paragraphe III de cet article a exclu expressément « les déclarations relatives à la création de l'entreprise, à la modification de sa situation ou à la cessation de son activité ».

C'est à cette exclusion que le présent article entend mettre fin, parachevant ainsi le processus de simplification des démarches liées à l'immatriculation des entreprises.

En effet, même si la création des CFE a constitué une mesure essentielle de simplification des formalités, le créateur doit encore se déplacer auprès du centre compétent pour obtenir le formulaire de demande d'immatriculation et la liste des pièces à fournir. Même s'il peut déjà télécharger ces documents par la voie électronique, il doit ensuite retourner au CFE pour déposer son dossier ou le transmettre par la voie postale.

Sans être obligatoire, cette nouvelle possibilité de transmission par la voie électronique permettra d'effectuer ces démarches depuis un poste mis à disposition par une structure d'accompagnement ou depuis son domicile. Celui-ci bénéficiera donc d'économies de déplacement et de la possibilité d'effectuer les démarches 24 heures sur 24, 365 jours par an. La transmission électronique améliorera également la qualité des données transmises, dans la mesure où celles-ci n'auront plus à faire l'objet d'une saisie par le CFE pour leur retransmission aux administrations et organismes destinataires.

La mise en œuvre du présent article est grandement facilitée par le fait que de nombreuses initiatives ont été prises au cours des dernières années pour intégrer l'outil Internet. Ainsi, l'Agence pour la création d'entreprises (APCE) a mis en ligne une application permettant d'avoir les coordonnées des CFE compétents, d'obtenir la liste des pièces justificatives à fournir, de télécharger les formulaires ou tout autre documents utiles (modèles de lettres, de statuts, etc.). De même, l'INSEE a mis en ligne un annuaire des CFE et l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) a mis en place un outil interactif d'aide au remplissage des formulaires des CFE. Enfin, les greffes des tribunaux de commerce et les chambres de commerce et d'industrie poursuivent le développement d'un système déclaratif des entreprises en ligne.

Contrairement aux autres formalités pour lesquelles la transmission par la voie électronique se fait dans des conditions fixées par contrat (paragraphe I de l'article 4 de la loi de 1994), les modalités de transmission des déclarations relatives à la création de l'entreprise, à la modification de sa situation ou à la cessation de son activité seront déterminées par décret en Conseil d'État.

La possibilité offerte de procéder aux démarches de création d'une entreprise par la voie électronique suscite certaines inquiétudes. Le président de l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie s'en est fait l'écho devant la Commission. Cette mesure risque de renforcer l'isolement d'un certain nombre de créateurs, qui pourraient ainsi créer une entreprise depuis leur domicile, sans rencontrer quiconque susceptible de leur délivrer des conseils ou de les orienter vers des structures d'accompagnement. Or, le simple choix du mode d'exploitation - entreprise individuelle ou société et forme de celle-ci - emporte un certain nombre de conséquences sociales, fiscales ou patrimoniales qu'un créateur isolé n'est pas à même de mesurer complètement. Tout le monde, et le rapport Hurel en dernier lieu, s'accorde à reconnaître le rôle essentiel joué par les quelques 3 000 structures d'accompagnement dans la pérennisation des entreprises qui se créent.

Jointe à la suppression du capital minimum légal prévue à l'article 1^er, elle pourrait conduire à une trop grande banalisation de l'acte de création, lourde de risques et de désillusions. L'APCE met en ligne un Guide pratique du créateur qui met bien en évidence que la phase juridique de la création de l'entreprise - pour incontournable qu'elle soit - n'intervient qu'après une étude commerciale et financière approfondie.

Pourtant, force est de constater que cette mesure s'inscrit dans le cadre du développement des nouvelles technologies de l'information et de la communication et de la volonté du Gouvernement de mettre en place une véritable administration électronique. Dans une large mesure, elle était inéluctable. L'Assemblée nationale l'avait d'ailleurs déjà adoptée en février 2002 dans le cadre du projet de loi relatif au développement des petites entreprises et de l'artisanat.

Cependant, il faudra veiller à ce que les différents sites qui permettront cette création par la voie électronique mettent effectivement à destination de leurs visiteurs et utilisateurs les coordonnées des structures d'accompagnement existantes dans la zone géographique concernée et la nature des conseils et aides qu'elles peuvent leur offrir. Il faudra également qu'une aide en ligne soit proposée pour guider le créateur dans le remplissage des formulaires nécessaires. Dans une large mesure, il faut reconnaître que cela est déjà largement le cas sur l'ensemble des sites concernés, au premier rang desquels celui de l'APCE.

Votre rapporteure est convaincue que l'on peut faire le pari que cette nouvelle faculté ne sera, dans les faits, utilisée que par des créateurs avertis, qui auront préalablement préparé leur projet avec soin, en s'entourant de tous les conseils utiles. La création par la voie électronique ne sera plus, pour eux, qu'une faculté simple et pratique d'accomplir le dernier acte formel du processus de création.

La Commission a adopté l'article 3 sans modification.

Article 4

(articles L. 123-10, L. 123-11 et L. 123-11-1 [nouveaux] du code de commerce)

Domiciliation d'une entreprise dans le local d'habitation de son dirigeant

La domiciliation d'une entreprise revêt une grande importance juridique. C'est elle, en effet, qui détermine sa nationalité, la loi qui lui est applicable, les tribunaux territorialement compétents pour connaître des litiges la concernant, le lieu d'accomplissement des formalités relatives au registre du commerce et des sociétés, etc.

Le droit des sociétés et la jurisprudence sont fondés sur le principe que la localisation de l'entreprise, quelque soit d'ailleurs son statut juridique, doit être distincte du domicile de ses dirigeants. Pour une entreprise individuelle, ce sera le local où l'activité est effectivement exercée. Pour une société, le siège social se définit, en principe, comme le lieu où fonctionnent les organes de direction et les principaux services de la société. Il peut donc être distinct du lieu où l'activité est effectivement exercée. Pour tirer toutes les conséquences de l'existence d'une personnalité juridique distincte de celle du ou des dirigeants de la société, le siège de la première doit également être normalement différent du domicile des seconds.

C'est pourquoi, l'actuel article L. 123-10 du code de commerce précise que « toute personne demandant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle s'installe ». Cependant, pour faciliter l'installation des entreprises, la loi du 21 décembre 1984 relative à la domiciliation des entreprises, aujourd'hui codifiée dans le code de commerce, a autorisé :

- la domiciliation collective « dans des locaux occupés en commun » (actuel article L. 123-10),

- la domiciliation provisoire, pour une durée maximale de deux ans, dans le local d'habitation de l'entrepreneur individuel ou du futur représentant légal de la société (gérant ou du président de la société), « nonobstant toute disposition légale ou toute stipulation contraire » (article L. 123-11).

La portée de cette dernière possibilité a été singulièrement réduite par la jurisprudence. En effet, dans l'esprit du législateur, rappelé par une circulaire du ministère de la Justice de 1998, cette disposition signifiait que, dans l' hypothèse où n'existerait aucune disposition légale ou stipulation contractuelle contraire, cette domiciliation était autorisée de manière permanente sans être limitée à deux ans. Cette interprétation libérale a été contredite par un arrêt de la Cour d'appel de Paris de septembre 1999. S'appuyant sur le maniement délicat de la préposition « nonobstant », elle a estimé que le caractère temporaire de la domiciliation s'imposait dans tous les cas.

De même, il est admis que, dans la mesure où elle ne change pas la destination de l'immeuble, la domiciliation dans un local d'habitation ne doit pas s'accompagner d'une activité trop intense, incompatible avec l'affectation de l'immeuble à un usage d'habitation. Seraient ainsi exclus l'installation de machines, l'emploi de main d'œuvre ou la réception d'une clientèle nombreuse et régulière. En tout état de cause, l'installation de l'entreprise ne doit pas provoquer des atteintes graves aux droits des autres occupants (troubles anormaux de voisinage, troubles de jouissance) ou la disparition de logements et la désertification des centres-villes.

Le présent article vise donc, d'une part, à revenir à l'intention initiale du législateur de 1984, afin de permettre la domiciliation dans l'habitation de l'entrepreneur individuel ou du représentant légal de la société sans limitation de durée lorsqu'il n'existe aucune disposition légale ou stipulation contraire et, d'autre part, à porter à cinq ans la domiciliation provisoire dans le cas contraire.

En effet, il est apparu que la durée de 2 ans était insuffisante pour assurer une stabilisation suffisante de l'entreprise, d'autant plus que la troisième année coïncide avec l'interruption d'autres dispositions favorables à la création. Il s'agit donc d'éviter de lui imposer, au même moment, un déménagement et de lui faire supporter ainsi de nouvelles charges d'exploitation.

Par ailleurs, cet article procède d'abord à une modification formelle de la présentation des dispositions relatives à la domiciliation des personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés. A l'heure actuelle, ces dispositions font l'objet de deux articles - articles L. 123-10 et L. 123-11 - rassemblés au sein d'une sous-section et qui s'appliquent indistinctement aux entreprises individuelles et aux sociétés. Désormais, cette sous-section sera scindée en deux paragraphes, le premier consacré aux personnes physiques (composé de l'article L. 123-10 dans une rédaction nouvelle), le second aux personnes morales (composé de l'article L. 123-11 dans une rédaction nouvelle et d'un nouvel article L. 123-11-1).

1. Les dispositions applicables aux personnes physiques (1 °)

Le projet de loi procède donc à la réécriture totale de l'article L. 123-10 du code de commerce, afin qu'il soit uniquement consacré aux personnes physiques, c'est-à-dire aux entreprises individuelles. En effet, une rédaction commune aux personnes physiques et aux personnes morales est apparue comme une source d'ambiguïté, la notion de siège social étant totalement étrangère à l'entreprise individuelle.

Le premier alinéa supprime donc la notion de « siège social » pour une personne physique. L'entrepreneur devra continuer à déclarer l'« adresse de [son] entreprise ».

La Commission a adopté un amendement de précision de votre rapporteure, pour confirmer que l'adresse doit correspondre au lieu où le déclarant exerce effectivement son activité professionnelle (amendement n° 65).

Bizarrement, l'obligation de justifier la jouissance du ou des locaux correspondant à cette adresse, comme c'est le cas en vertu de la rédaction actuelle du code de commerce, a disparu.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure, rétablissant cette obligation (amendement n° 66).

A également disparu la possibilité d'une domiciliation collective qui, en l'état actuel du projet de loi, ne serait donc plus permise aux entreprises individuelles. D'après les informations recueillies par votre rapporteure, il apparaît que cette faculté n'a pratiquement jamais été utilisée par une personne physique. De plus, elle serait contraire à l'esprit du premier alinéa et, dans l'hypothèse d'une absence d'établissement fixe, elle est rendue inutile par la faculté de déclarer son domicile (cf. troisième alinéa).

Le deuxième alinéa marque le retour à l'intention initiale du législateur de 1984, en autorisant l'entrepreneur individuel à déclarer l'adresse de son local d'habitation et à y exercer son activité « dès lors qu'aucune disposition législative ou stipulation contractuelle ne s'y oppose », et ce sans limitation de durée. A l'inverse, comme il résulte de la jurisprudence actuelle, l'usage de l'adresse du domicile reste interdit lorsqu'il existe des dispositions législatives - hormis l'application des dispositions de l'article L. 631-7-3 du code de la construction et de l'habitation (cf. article 5 du projet de loi) - ou des stipulations contractuelles qui s'y opposent. Rappelons que des stipulations de ce genre sont nombreuses, puisqu'elles peuvent figurer dans les baux d'habitation, les règlements de copropriété, les cahiers des charges des lotissements, les conventions d'indivision, etc. Par ailleurs, cette faculté de domiciliation n'est ouverte, comme aujourd'hui, que pour les entreprises nouvellement créées, puisqu'elle ne concerne que les « personnes physiques demandant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ».

M. Charles de Courson a présenté un amendement proposant d'harmoniser la rédaction des dispositions applicables aux personnes physiques avec celle des dispositions applicables aux sociétés, estimant que la rédaction proposée marquait un recul par rapport au droit actuel. La domiciliation dans l'habitation du chef d'entreprise serait possible, même si des dispositions s'y opposent.

La rapporteure a fait observer que les dispositions de l'article 4 n'étaient pas plus restrictives que le droit actuel, tel qu'il est interprété par la jurisprudence. Elle a indiqué qu'elle avait déposé plusieurs amendements pour harmoniser sur d'autres points les dispositions relatives aux personnes physiques et aux sociétés.

Après que M. Charles de Courson ait à nouveau souligné l'intérêt d'une harmonisation, la Commission spéciale a adopté l'amendement (amendement n° 67).

Le troisième alinéa concerne les personnes physiques qui « ne disposent pas d'un établissement fixe ». Sont ainsi visées les personnes qui ont une activité ambulante et celles qui exercent des professions pour lesquelles des difficultés particulières se sont faites jour dans le passé (par exemple, les marins-pêcheurs ou les bûcherons). Ces personnes sont autorisées à déclarer leur local d'habitation comme adresse « exclusive » de leur entreprise. La précision selon laquelle cette déclaration « n'entraîne pas de changement d'affectation des locaux » a pour effet d'ouvrir cette faculté même en présence de dispositions législatives ou de stipulations contractuelles contraires. Enfin, cette utilisation du local d'habitation n'est enserrée dans aucun délai et peut donc être permanente.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure, précisant que cette déclaration n'entraîne pas non plus l'application du statut des baux commerciaux, comme cela est précisé dans les dispositions relatives aux personnes morales (amendement n° 68).

2. Les dispositions relatives aux personnes morales (2 °)

Les dispositions relatives aux personnes morales seront désormais rassemblées dans deux articles du code de commerce, l'article L. 123-11 dans une rédaction nouvelle et un nouvel article L. 123-11-1.

La nouvelle rédaction de l'article L. 123-11 reprend, sous réserve des seules modifications rédactionnelles rendues nécessaires par sa non application aux personnes physiques, les dispositions figurant actuellement à l'article L. 123-10, en ce qui concerne les justifications à fournir quant à la jouissance du ou des locaux où sera installé le siège social d'une part, et les modalités de la domiciliation collective d'autre part.

Le nouvel article L. 123-11-1 vise à assouplir les conditions dans lesquelles une société nouvellement créée peut installer son siège social dans le local d'habitation de son représentant légal. Pour se faire, il reprend, en la modifiant profondément la rédaction actuelle de l'article L. 123-11.

Comme on l'a vu précédemment, cette faculté n'est aujourd'hui ouverte qu'à titre provisoire - pour une durée de deux ans au maximum - qu'il existe ou non des dispositions législatives ou des stipulations contractuelles qui s'y opposent. Dans tous les cas, la jurisprudence interdit l'exercice effectif de l'activité au siège social installé dans l'habitation du chef d'entreprise.

Le premier alinéa pérennise cette faculté de domiciliation dans un local d'habitation lorsqu'il n'existe aucune disposition législative ou stipulation contractuelle contraire. Contrairement aux dispositions applicables aux personnes physiques, il n'est pas précisé que, au-delà de l'installation du siège social, l'activité de la société peut être exercée dans ce local.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure, insérant cette précision (amendement n° 69).

Le deuxième alinéa permet, comme c'est le cas aujourd'hui, d'installer provisoirement le siège social dans le local d'habitation du représentant légal de la société, même lorsqu'une disposition législative ou stipulation contractuelle s'y oppose. Dans ce cas, le projet de loi se borne à allonger de 2 à 5 ans la durée maximale de cette domiciliation provisoire. Naturellement, cette période de transition ne peut, comme actuellement, conduire à dépasser le terme légal, contractuel ou judiciaire de l'occupation des locaux.

Le troisième alinéa reprend et complète une disposition actuelle du code de commerce qui oblige la société, préalablement à sa demande d'immatriculation, à « notifier par écrit au bailleur, au syndicat ou au représentant de l'ensemble immobilier, son intention d'user de la faculté [ouverte par l'article L. 123-11-1] ». La notion de « représentant de l'ensemble immobilier » n'existe pas dans la rédaction actuelle du code : elle est destinée à viser le cas d'un lotissement par exemple.

La Commission a adopté un amendement de précision de votre rapporteure, visant les syndicats de copropriété (amendement n° 70).

Le quatrième alinéa reprend, sous une forme quelque peu modifiée, la disposition actuelle qui soumet la société à l'obligation de communiquer au greffe du tribunal, avant l'expiration de la période de 5 ans, les éléments justifiant le transfert de son siège social dans d'autres locaux. Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les modalités de cette communication. Ces modalités sont actuellement prévues par l'article 42-2 du décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés : trois mois avant l'expiration de la période prévue, le greffier doit adresser à la personne immatriculée une lettre l'invitant à lui communiquer l'adresse de son nouveau siège. La sanction de l'inobservation de cette obligation est la « radiation d'office » du registre du commerce et des sociétés et donc l'interdiction de poursuivre l'activité de la société.

En revanche, la nouvelle rédaction proposée supprime les dispositions permettant au bailleur ou au syndic de la copropriété de déclencher le processus de vérification du transfert du siège de la société dans d'autres locaux. En effet, actuellement, ceux-ci peuvent demander, deux mois avant l'expiration de la période autorisée, à la société de justifier du transfert de son siège. A défaut, « le tribunal constate la résiliation de plein droit du bail ou condamne le copropriétaire, le cas échéant, sous astreinte, à se conformer aux clauses du règlement de copropriété, et fixe, s'il y a lieu, des dommages et intérêts ». Il apparaît que cette faculté, qui n'a guère été utilisée, est inutile puisque les dispositions propres aux baux d'habitation ou à la copropriété permettent déjà de saisir la justice en cas de manquement du locataire ou du copropriétaire à ses obligations. Par ailleurs, rien ne leur interdit d'attirer l'attention du greffe sur ce point en cas de besoin.

Enfin, le dernier alinéa reprend les dispositions actuelles selon lesquelles cette domiciliation temporaire dans le local d'habitation du représentant légal de la société n'entraîne « ni le changement de destination de l'immeuble, ni l'application du statut des baux commerciaux ».

La Commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 4

(article 12-2 [nouveau] de la loi du 5 juillet 1996)

Domiciliation des personnes physiques exerçant une activité artisanale

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure appliquant les règles de domiciliation des personnes physiques, prévues à l'article 4, aux artisans qui ne sont pas tenus de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés, la législation actuelle étant muette à ce sujet (amendement n° 71).

Article 5

(article L. 631-7-3 du code de la construction et de l'habitation)

Extension aux sociétés de la possibilité d'utiliser l'habitation de leur représentant légal dans certaines zones

L'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation interdit le changement d'affectation des locaux d'habitation ou des locaux à usage professionnel situés à Paris, dans les communes situées dans un rayon de 50 kilomètres des anciennes fortifications et dans celles de plus de 10 000 habitants. Ces dispositions sont également applicables à d'autres communes par décision du ministre chargé du logement, après avis du maire et du préfet (article L. 631-9). En revanche, elles ne sont pas applicables dans les zones franches urbaines (article L. 631-10).

Ainsi, les locaux à usage d'habitation ne peuvent être ni affectés à un autre usage, ni transformés en meublés, hôtels et pensions de famille ou autres établissements similaires. De même, les locaux à usage professionnel ou administratif - ainsi que les meublés, hôtels, pensions de famille et établissements similaires - ne peuvent, en cas de changement de destination, être affectés à un usage autre que l'habitation.

Il ne peut être dérogé à ces interdictions que par une autorisation préalable du préfet.

En vertu de la loi du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, cette interdiction de transformer les locaux à usage d'habitation en locaux professionnels ne s'applique ni aux sociétés civiles professionnelles ni aux membres des professions libérales réglementées ou dont le titre est protégé (notaires, avocats, huissiers, conseils juridiques, architectes...).

De même, la loi du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier a inséré, dans le code de la construction et de l'habitation, un article L. 631-7-3 qui introduit une nouvelle dérogation aux dispositions de l'article L. 631-7. L'exercice d'une activité professionnelle, y compris commerciale, est autorisée dans une partie d'un local d'habitation à la triple condition que ce local soit la résidence principale de l'intéressé, que l'activité soit exercée exclusivement par le ou les occupants de l'habitation et que l'activité pratiquée ne conduise à « y recevoir ni clientèle, ni marchandises ». Cette dérogation, qui n'est soumise à aucune condition de durée et est ouverte à toutes les entreprises quelle que soit la date de leur création, vise à favoriser le développement d'activités nouvelles, telles que le télétravail ou le commerce électronique.

Cette dérogation ne fait qu'écarter les dispositions de l'article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation. Si une autre disposition législative ou une stipulation contractuelle s'y oppose, on revient aux règles générales de domiciliation prévues par le code de commerce (cf. article 4 du projet de loi)

Le rapport Hurel indique que, dans la mesure où l'article L. 631-7-3 ne vise pas expressément les sociétés, une interrogation persiste sur la possibilité pour un dirigeant de société, de bénéficier de cette dérogation, dès lors qu'il remplit les trois conditions précédemment énumérées.

Le présent article entend clarifier ce point. Il complète donc l'article L. 631-7-3 par un alinéa précisant que les « représentants légaux des personnes morales » bénéficient également de cette dérogation. Cependant, l'extension aux personnes morales n'est pas totale et la situation de celles-ci diffère de celle des personnes physiques sur deux points :

- d'une part, la dérogation ne s'applique qu'aux sociétés nouvellement créées,

- d'autre part, la dérogation n'est pas permanente et est limitée à 5 ans, par référence aux dispositions de la nouvelle rédaction de l'article L. 123-11-1 du code de commerce.

On peut s'interroger sur l'opportunité d'une telle différence de traitement, dans la mesure où les conditions mises à cette dérogation (absence de réception de clientèle ou de marchandises, absence de fait de personnel) ne visent que des activités très légères n'entraînant pas de nuisance pour le voisinage. Dès lors, le statut juridique de l'entreprise ne devrait pas influer sur la durée d'application de cette dérogation.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure prévoyant que les dispositions de l'article L. 631-7-3 s'appliquent de la même manière aux personnes physiques et aux sociétés, tant que la condition d'une activité très légère, c'est-à-dire sans personnel, ni réception de clientèle ou de marchandise, était respectée (amendement n° 72). Un amendement analogue de M. Charles de Courson est alors devenu sans objet.

La Commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6

(articles L. 526-1 à L. 526-3 [nouveaux] du code de commerce)

Insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel

Le créateur d'entreprise doit choisir le statut juridique le mieux adapté à son projet professionnel et à sa situation personnelle. On le sait, il a le choix entre l'entreprise individuelle et la forme sociétale. Ce choix va conditionner sa protection sociale, son régime d'imposition, l'étendue de sa responsabilité, la possibilité de s'ouvrir à des partenaires financiers ou à des associés, le développement économique de l'entreprise, sa pérennité et les modalités de sa transmission éventuelle.

En France, sur les 2,5 millions d'entreprises recensées en 2002, près de 1,4 million sont exploitées sous forme d'entreprises individuelles. Même si elle recule progressivement depuis plusieurs années, la proportion d'entreprises individuelles reste donc de 55,6 %. Surtout, plus de la moitié des créations d'entreprises (52,3 % en 2001) se fait sous cette forme, témoignant de l'intérêt que la simplicité de cette formule rencontre chez les créateurs.

En matière patrimoniale, le choix de l'entreprise individuelle a de lourdes conséquences. En effet, le patrimoine de l'entreprise et celui de l'entrepreneur sont confondus en application du principe de l'unicité du patrimoine posé par le code civil. Sa responsabilité est illimitée et est donc engagée sur l'ensemble de ses biens, ce qui lui apporte un fort sentiment d'insécurité, notamment pour les biens familiaux. A l'inverse, dans la mesure où la société jouit de la personnalité morale, son patrimoine est distinct de celui des associés. De plus, dans les sociétés de capitaux (SARL ou sociétés anonymes), la responsabilité de ces derniers est limitée à leurs apports.

C'est pourquoi, les milieux professionnels réclament, depuis de nombreuses années, une séparation entre les patrimoines professionnel et personnel de l'entrepreneur individuel, permettant à celui-ci d'affecter une partie de son patrimoine à l'exploitation de l'entreprise. Déjà contenue dans le rapport du Conseil économique et social sur l'entreprise individuelle de 1993, cette proposition est reprise dans le rapport Hurel. Le « patrimoine d'affectation » ferait ainsi l'objet d'une déclaration et porterait « sur tous les éléments actifs et passifs de l'exploitation, c'est-à-dire sur l'ensemble des biens que, par décision de gestion, le chef d'entreprise individuelle accepte de garder affectés à son entreprise, et sur le montant des capitaux permanents (...) que le dirigeant accepte de maintenir comme garantie de stabilité des fonds propres à l'égard de ses partenaires financiers ».

Cette idée est séduisante, mais sa mise en œuvre apparaît extrêmement délicate. D'ailleurs, le document de consultation et d'orientation, diffusée par le Secrétariat d'Etat en août dernier, témoignait de cette difficulté, puisque cette question (« faut-il protéger les biens personnels du créateur et selon quelles modalités ? ») était soumise à la discussion.

Le présent projet a renoncé à opérer cette distinction au sein du patrimoine de l'entrepreneur individuel. Devant la Commission, M. Renaud Dutreil a expliqué que cet abandon avait été justifié par « l'extrême difficulté » de sa mise en œuvre.

La solution finalement retenue est donc plus simple et ne vise que la protection de la résidence principale de l'entrepreneur. Selon les propos du Secrétaire d'Etat, cette solution « parvient au même résultat et répond aux attentes des petits entrepreneurs qui souhaitent, avant tout, concilier la souplesse de l'entreprise individuelle et la protection de l'élément essentiel de leur patrimoine personnel ou familial qu'est leur domicile ».

Votre rapporteure est sensible à cette argumentation et convient que le projet de loi apporte, malgré tout, un élément important de sécurisation des entrepreneurs individuels.

Il est évident que, si la solution du patrimoine d'affectation avait été retenue, la composition de la partie restante du patrimoine ne serait pas limitée à la seule résidence principale. Pour autant, serait-il légitime d'apporter à ces autres éléments du patrimoine personnel (résidence secondaire, comptes bancaires, portefeuille de valeurs mobilières, etc.) une protection particulière ? Ne serait-ce pas perdre de vue la population visée prioritairement par le projet de loi, à savoir le petit entrepreneur individuel dont le patrimoine personnel est réduit, et, au contraire, s'adresser à des personnes plus fortunées qui auraient un patrimoine personnel plus important à protéger et pour lequel la forme sociétale est tout naturellement la solution la mieux adaptée ? Par ailleurs, alors que la question de l'accès des très petites entreprises au crédit est souvent posée, il convient de rester très prudent quant à la séparation des patrimoines : soit, le patrimoine non affecté est large et la possibilité d'obtenir des prêts pour l'entreprise s'en trouvera réduite par manque de garanties présentables, soit le besoin de crédit conduira l'entrepreneur à renoncer de lui-même à la protection qui lui aurait été offerte. La solution du patrimoine d'affectation se révèlerait ainsi inopérante et illusoire.

La solution proposée par le projet de loi s'inspire partiellement de la notion de « bien de famille » mise en place par la loi du 12 juillet 1909. Le bien de famille est un immeuble que son propriétaire soumet à un régime d'insaisissabilité destiné à en assurer la conservation dans l'intérêt de la famille. Chaque famille ne peut avoir qu'un seul bien de famille et celui-ci est un immeuble qui doit être occupé ou exploité par la famille, ce qui exclut la résidence secondaire. La constitution ne peut concerner ni un bien indivis, ni un bien grevé de privilège ou d'hypothèques conventionnelle ou judiciaire. La valeur du bien est au maximum, lors de sa constitution, de 7 500 euros. La faiblesse de ce montant, ainsi que la lourdeur de la procédure (acte notarié faisant l'objet d'une publicité par affiches, d'une insertion dans les journaux d'annonces légales du département et d'une publication au bureau des hypothèques, ainsi que d'une homologation par le juge d'instance), explique que ce dispositif ait eu peu de succès.

La Commission a examiné un amendement de M. Alain Madelin présenté par M. Jean-Pierre Gorges, permettant à l'entrepreneur individuel d'affecter tout ou partie de ses biens à son entreprise.

M. Charles de Courson a rappelé que cet amendement reprenait une idée très ancienne et qu'il serait très intéressant de savoir pourquoi le Gouvernement avait renoncé à une solution pourtant plus séduisante que celle retenue par le projet de loi.

Votre rapporteure a reconnu que l'idée d'un patrimoine d'affectation était intéressante, mais elle a estimé que sa mise en œuvre était particulièrement complexe, ce qui expliquait la position du Gouvernement. Elle a fait observer que l'amendement posait quelques difficultés de mise en œuvre : d'une part, il se borne à dire que les biens affectés répondent prioritairement du passif de l'entreprise, d'autre part, il évoque un engagement de maintenir le niveau des capitaux propres dont on mesure mal la portée. Enfin, elle a rappelé que la solution retenue par le projet de loi visait prioritairement les petits entrepreneurs individuels disposant d'un patrimoine modeste, la forme sociétale restant la solution la mieux adaptée aux chefs d'entreprise disposant d'un patrimoine plus important.

Le président Hervé Novelli a indiqué que l'auteur de l'amendement avait souhaité ouvrir le débat sur ce sujet important et ne se formaliserait pas si la Commission le rejetait.

La Commission a alors rejeté l'amendement de M. Alain Madelin.

L'article 6 du présent projet de loi ouvre donc la possibilité pour un entrepreneur individuel de déclarer insaisissable sa résidence principale. Le dispositif proposé fait l'objet d'un chapitre nouveau inséré au sein du titre II (« Des garanties ») du livre cinquième (« Des effets de commerce et des garanties ») du code de commerce. Ce chapitre nouveau, intitulé « De la protection de l'entrepreneur individuel », est composé de trois nouveaux articles.

1. Champ d'application de la protection (article L. 526-1 du code de commerce)

L'article L. 526-1 précise d'emblée que le dispositif mis en place déroge aux principes généraux posés par le code civil en matière de privilèges et de garanties. Ces principes généraux figurent dans les articles 2092 et 2093 du code civil. L'article 2092 prévoit que le patrimoine du débiteur, constitué de « tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir », est le gage général de ses engagements. L'article 2093 pose le principe de l'égalité des créanciers, à moins qu'il n'existe entre eux « des clauses légitimes de préférence », c'est-à-dire des privilèges et hypothèques (cf. article 2094).

La rédaction proposée ne fait référence, pour y déroger, qu'à l'article 2093 du code civil. Il semblerait plus judicieux de viser également l'article 2092, qui est l'article de principe sur le gage général des créanciers.

La Commission a adopté un amendement en ce sens de votre rapporteure (amendement n° 73).

Le présent article détermine le champ d'application du dispositif proposé, en précisant les personnes physiques qui peuvent faire la déclaration, l'objet de cette déclaration et les effets de celles-ci.

Le dispositif est ouvert de manière très large, puisqu'il s'applique à tous les entrepreneurs individuels, quelle que soit l'activité qu'ils exercent. Sont, en effet, visées les personnes physiques :

- immatriculées à un « registre de publicité légale à caractère professionnel », c'est-à-dire le registre du commerce et des sociétés, le répertoire des métiers et le registre de la batellerie artisanale, ou

- exerçant une activité professionnelle agricole, ou

- exerçant une activité professionnelle indépendante.

La déclaration est porte sur les « droits » que l'entrepreneur possède sur « l'immeuble où est fixée sa résidence principale ». Sont donc visés les immeubles que le déclarant possède en son nom propre, ou en commun avec son conjoint ou dans le cadre d'une indivision.

Le second alinéa précise les conditions dans lesquelles la déclaration peut être faite si l'immeuble est à usage mixte professionnel et d'habitation. Dans ce cas, la déclaration peut porter sur la partie affectée à la résidence principale, à condition que celle-ci soit « désignée dans un état descriptif de division ». Cette exigence signifie qu'il doive être matériellement possible de faire cette distinction entre la partie affectée à l'usage professionnel et celle affectée à la résidence principale.

En effet, aux termes des dispositions de l'article 71 du décret du 14 octobre 1955 pour l'application du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, l'état descriptif de division doit opérer une division de l'immeuble concerné en lots et attribuer un numéro à chacun d'eux. Le lot est défini comme toute fraction d'immeuble sur laquelle peuvent s'exercer des droits réels concurrents. Ainsi, s'agissant d'un bâtiment, chaque local principal (appartement, boutique, local à usage commercial, professionnel ou industriel, etc.) et chaque local secondaire (chambre de service, cave, garage, grenier, etc.) constitue un lot. Chacun d'eux doit être identifié par son emplacement, lui-même déterminé par la description de sa situation dans l'immeuble ou par référence à un plan.

Dès lors, à défaut de pouvoir faire l'objet d'une division en lots, la partie d'un immeuble à usage mixte affectée à la résidence principale ne pourra faire l'objet d'une déclaration et donc d'une protection.

Enfin, les effets de la déclaration sont précisément définis. Elle rend insaisissable les droits sur la résidence principale à l'égard des créances nées « à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant » après la date de publication de la déclaration au bureau des hypothèques. Dès lors, la résidence principale n'est pas protégée à l'encontre des créances professionnelles nées avant cette publication (on peut même imaginer qu'elle ait été grevée d'une hypothèque au profit d'un créancier antérieurement à cette date) et à l'encontre de toutes les autres créances qui ne seraient pas nées à l'occasion de l'activité professionnelle, quelle que soit la date de leur naissance (ainsi par exemple, la résidence n'est pas protégée à l'encontre de l'hypothèque accompagnant le prêt immobilier qui a servi à l'acquérir).

La rédaction proposée pour l'article L. 526-1 précise que la déclaration doit faire l'objet d'une publication au bureau des hypothèques. Or, l'article L. 526-2 prévoit que la déclaration fait l'objet d'un acte notarié qui est publié au bureau des hypothèques. Dès lors, la mention qui figure à l'article L. 526-1 apparaît redondante et inutile.

La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure la supprimant (amendement n° 74).

2. Publicité de la déclaration (article L. 526-2 du code de commerce)

Dans la mesure où la déclaration devra faire l'objet d'une publication au bureau des hypothèques, l'article L. 526-2 impose qu'elle soit « reçue devant notaire sous peine de nullité ». Cette exigence d'un acte authentique a été contestée devant la Commission, au nom de sa lourdeur et de son coût.

Il convient de rappeler que cette exigence est la règle commune en matière de publicité foncière, en vertu des dispositions de l'article 4 du décret du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, les exceptions à ce principe étant très limitées. De plus, l'intervention d'un notaire constitue une sécurité juridique pour le déclarant, garantie que sa déclaration sera correctement rédigée et pourra effectivement produire les effets attendus d'une part, garantie que les formalités de publicité foncière seront convenablement effectuées d'autre part. L'acceptation d'un simple acte sous sein privé ne procure pas une protection aussi assurée, même si le déclarant s'entoure des conseils d'un professionnel du droit.

La Commission a adopté un amendement de M. Jean-Louis Christ faisant référence au livre foncier existant en Alsace et en Moselle, après qu'un premier amendement analogue à l'article L. 526-1 soit devenu sans objet (amendement n° 75).

Outre la publication de l'acte notarié au bureau des hypothèques, qui en droit suffit pour rendre la déclaration opposable aux tiers, l'article L. 526-2 prévoit une autre formalité de publicité afin que les futurs partenaires de l'entrepreneur soient avertis des dispositions qu'il a prises en ce qui concerne sa résidence principale. Cette publicité varie selon la nature de l'activité professionnelle exercée par le déclarant :

- s'il est immatriculé à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la déclaration doit être mentionnée sur ce registre,

- s'il exerce une activité professionnelle agricole ou indépendante, « un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle ».

Cette publicité est nécessaire pour que le déclarant puisse se prévaloir du bénéfice de la déclaration. L'article L. 526-2 le précise pour la publication dans un journal d'annonces légales. En revanche, cette précision n'est pas nécessaire en matière de mention au registre du commerce et des sociétés, puisque l'article L. 123-9 du code de commerce précise que l'intéressé ne peut se prévaloir à l'égard des tiers d'un acte sujet à mention que si celui-ci a été effectivement publié au registre.

Votre rapporteure reconnaît volontiers que les exigences de publicité de la déclaration sont lourdes et donc coûteuses. D'après les informations qu'elle a recueillies, le coût d'une telle déclaration se répartirait comme suit :

- en ce qui concerne la fiscalité : le droit fixe sur état (75 euros), les droits de timbre (6 euros par page, pour un acte qui devrait en comporter environ une dizaine) et le salaire du conservateur des hypothèques (0,1 % de la valeur du bien) ;

- en ce qui concerne les émoluments du notaire : la déclaration n'entre pas dans les différentes catégories actuelles de la tarification des notaires et devra donc être déterminée par décret ;

- en ce qui concerne les autres formalités : la tarification des annonces légales (elle varie selon les départements et s'élève à environ 5 euros par ligne) ou l'inscription au registre (environ 21 euros).

Selon la valeur des biens concernés, le coût de la procédure n'est donc pas négligeable, puisqu'il dépasserait 300 euros pour un bien d'une valeur de 100 000 euros.

Afin de simplifier les formalités de publicité, il pourrait être envisagée de supprimer l'obligation de publication dans un journal d'annonces légales lorsque le déclarant n'est pas immatriculé à un registre légal à caractère professionnel. En effet, au contraire d'une mention au registre - par nature pérenne -, la publication dans un journal d'annonces légales est éphémère et ne laisse guère de trace. L'utilité en est donc réduite.

La Commission a examiné un amendement de votre rapporteure supprimant cette obligation.

M. Charles de Courson s'est demandé si l'absence de publication ne risquait pas de se retourner contre les intéressés en affaiblissant la sécurité juridique de la déclaration.

Mme Arlette Grosskost a jugé que les journaux d'annonces légales sont lus et que cette publication pouvait être utile.

Mme Chantal Brunel a partagé cette analyse et rappelé que ces informations sont aujourd'hui consultables sur Internet.

M. Gilles Carrez a également abondé en ce sens et rappelé que les annonces légales constituent une recette importante des journaux concernés.

Votre rapporteure a indiqué qu'elle avait déposé cet amendement dans un souci de simplification, par suppression d'une formalité peu utile, et de réduction du coût de la déclaration. Cependant, elle a indiqué qu'elle était prête à le retirer s'il apparaissait injustifié à la majorité de la Commission.

Après avoir rappelé qu'il s'agissait en effet d'une ressource importante pour la presse quotidienne régionale, M. Charles de Courson a estimé que cet amendement posait le problème plus général de la tarification des annonces légales.

M. Nicolas Forissier s'est montré très réservé à l'égard de cet amendement susceptible de menacer les recettes des petits journaux régionaux.

Le président Hervé Novelli a rappelé que l'objet du projet de loi n'était pas de protéger les entreprises de presse.