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le 18 novembre 2002

N° 376

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 13 novembre 2002.

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE SUR :

- LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE (N° 369), ADOPTÉ PAR LE SÉNAT, relatif à l'organisation décentralisée de la République ;

- LA PROPOSITION DE LOI CONSTITUTIONNELLE (N° 249) DE M. HERVÉ MORIN ET PLUSIEURS DE SES COLLÈGUES, relative à l'exercice des libertés locales.

PAR M. PASCAL CLÉMENT,

Député.

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(1^ère partie)

Voir les numéros :

Sénat : 24 rect., 27 et T.A. 26 (2002-2003).

Assemblée nationale : 249 et 369.

État.

INTRODUCTION 7

PREMIÈRE PARTIE : UN NOUVEL ÉLAN POUR LA DÉCENTRALISATION 8

I. - LA RÉUSSITE DE LA DÉCENTRALISATION S'EST INSCRITE DANS UN CADRE CONSTITUTIONNEL INCHANGÉ DEPUIS 1958 8

A. LA DÉCENTRALISATION : UNE EXIGENCE DÉMOCRATIQUE, UNE RÉUSSITE ÉCONOMIQUE 8

1. La décentralisation, facteur d'élargissement de l'espace public 8

2. La décentralisation, facteur de développement économique 11

B. LA PERMANENCE DU CADRE CONSTITUTIONNEL 13

1. Un cadre souple 13

2. La construction d'un droit constitutionnel local 15

II. - LA MISE EN PLACE D'UNE NOUVELLE ÉTAPE DE LA DÉCENTRALISATION EXIGE UNE RÉVISION DE LA LOI FONDAMENTALE 16

A. UN MODÈLE À BOUT DE SOUFFLE 16

1. Les limites des lois de décentralisation 16

2. L'aspiration européenne 19

B. UN CADRE CONSTITUTIONNEL À SON POINT DE RUPTURE 20

1. Une conciliation difficile du principe de libre administration avec les autres principes constitutionnels 20

2. Une jurisprudence insuffisamment protectrice des libertés locales 22

III. - LE PROJET DE LOI PROPOSE UN NOUVEL ÉQUILIBRE CONSTITUTIONNEL ENTRE LES PRINCIPES D'ÉGALITÉ ET D'UNITÉ ET LES LIBERTÉS LOCALES 23

A. LA DÉMARCHE DU GOUVERNEMENT : UNE RÉFORME GLOBALE À L'ÉCOUTE DES ACTEURS LOCAUX 23

B. UN MODÈLE NOVATEUR D'ORGANISATION INSTITUTIONNELLE 24

1. Le projet de loi de révision constitutionnelle 24

2. L'examen du projet de loi de révision constitutionnelle par le Sénat 26

3. La proposition de loi constitutionnelle présentée par le groupe UDF 27

DEUXIÈME PARTIE : LA REFONTE DU PAYSAGE INSTITUTIONNEL DE L'OUTRE-MER 29

I. - LE CADRE CONSTITUTIONNEL EST DEVENU TROP ÉTROIT
POUR RENDRE COMPTE DE LA DIVERSITÉ INSTITUTIONNELLE
DE L'OUTRE-MER 29

A. UN DUALISME DOM-TOM AUJOURD'HUI DÉPASSÉ 29

1. Les catégories juridiques héritées de 1946 29

a) Les départements d'outre-mer ou la toute-puissance du modèle assimilationniste 30

b) Les territoires d'outre-mer : la reconnaissance du particularisme dans un État unitaire 34

2. L'apparition de collectivités à statut spécifique 38

B. DES COLLECTIVITÉS EN QUÊTE D'ÉVOLUTION 40

1. Les revendications des DOM et des collectivités à statut particulier 40

2. La disparition progressive des TOM 44

II. - LE PROJET DE LOI PROPOSE UN CADRE CONSTITUTIONNEL
SIMPLIFIÉ ET ASSOUPLI 46

A. UNE REPARTITION DES COLLECTIVITÉS D'OUTRE-MER ENTRE DEUX CATÉGORIES JURIDIQUES AU CONTENU RENOUVELÉ 47

1. Deux nouvelles catégories 47

2. Une passerelle entre les deux 48

B. DES CATÉGORIES JURIDIQUES SOUPLES 49

1. Les départements et régions d'outre-mer : une faculté d'adaptation accrue 49

2. Les collectivités d'outre-mer : des statuts ajustés à chaque collectivité 51

AUDITION de M. Dominique Perben, garde des sceaux, ministre de la justice, de M. Patrick Devedjian, ministre délégué aux libertés locales,
et de Mme Brigitte Girardin, ministre de l'outre-mer 53

DISCUSSION GÉNÉRALE 59

EXAMEN DES ARTICLES 65

Article premier (article premier de la Constitution) : Organisation de la République 65

Article premier bis (article 34 de la Constitution) : Harmonisation rédactionnelle 69

Article 2 (article 37-1 de la Constitution) : Expérimentations prévues par la loi ou le règlement 71

Article 3 (article 39 de la Constitution) : Priorité d'examen du Sénat sur les projets de loi ayant pour principal objet la libre administration des collectivités territoriales et les instances représentatives des Français établis hors de France 76

Article 4 (article 72 de la Constitution) : Libre administration des collectivités territoriales 81

2ème partie du rapport

Article 5 (article 72-1 de la Constitution) : Renforcement de la démocratie participative locale

Article 6 (article 72-2 de la Constitution) : Autonomie financière des collectivités territoriales

Article 7 (articles 72-3 et 72-4 de la Constitution) : Régime des collectivités situées outre-mer

Article 8 (article 73 de la Constitution) : Régime des départements et régions d'outre-mer

Article 9 (article 74 de la Constitution) : Régime constitutionnel des collectivités d'outre-mer

Article 10 (article 74-1 de la Constitution) : Habilitation permanente pour actualiser le droit applicable outre-mer par ordonnances

Article 11 (articles 7, 13 et 60 de la Constitution) : Assouplissement des conditions de délai pour l'organisation du scrutin présidentiel - Nomination des représentants de l'État dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie - Contrôle du Conseil constitutionnel sur la régularité des opérations de référendum

TABLEAU COMPARATIF

AMENDEMENTS NON ADOPTÉS PAR LA COMMISSION

ANNEXE I : Éléments de droit comparé sur l'organisation territoriale
des pouvoirs publics

ANNEXE II : Le débat institutionnel dans les départements français d'Amérique

ANNEXE III : Article 299 § 2 du traité d'Amsterdam relatif aux régions
ultra-périphériques

MESDAMES, MESSIEURS,

La France continue à souffrir d'un excès de centralisation. Le constat n'est pas nouveau puisque déjà en 1835, Alexis de Tocqueville, comparant les mérites du modèle américain avec le régime français, décrivait ainsi les excès de centralisme affectant notre pays ⁽¹⁾ :

« La centralisation administrative n'est propre qu'à énerver les peuples qui s'y soumettent, parce qu'elle tend sans cesse à diminuer parmi eux l'esprit de cité. La centralisation administrative parvient, il est vrai, à réunir à une époque donnée et dans un certain lieu, toutes les forces disponibles de la Nation, mais elle nuit à la reproduction des forces. Elle la fait triompher le jour du combat et diminue à la longue sa puissance. Elle peut donc concourir admirablement à la grandeur passagère d'un homme, non point à la prospérité durable d'un peuple ».

Cette description préfigure, avec une extraordinaire acuité, les enjeux actuels de la décentralisation : il s'agit à la fois d'un impératif démocratique et d'une exigence d'efficacité économique, car seule la décentralisation est à même de garantir « l'esprit de cité » et la prospérité.

Il aura fallu en fait plus d'un siècle et demi pour prendre la mesure de ces enjeux et donner aux libertés locales un début de réalité. La France connaît désormais un modèle d'organisation original, qui s'éloigne de l'étatisme jacobin, tout en se distinguant également du modèle fédéral, puisque les compétences des collectivités locales ne sont pas déterminées par la norme suprême.

Pourtant, les avancées en terme de libertés locales n'ont pas permis de rompre totalement avec une culture politique et administrative où Paris demeure au c_ur de toute chose ; la complexité actuelle des niveaux de décisions, l'enchevêtrement des compétences et l'absence de responsabilités clairement établies rendent le fonctionnement de nos institutions incompréhensibles aux yeux des citoyens et contribuent, sans aucun doute, à aggraver le désintérêt pour la chose publique. Les dernières consultations électorales ont montré à quel point la refondation de l'action publique, notamment locale, était devenue incontournable.

La réforme de l'État passe donc d'abord et avant tout par un approfondissement de la décentralisation et une meilleure adéquation entre la décision et la proximité de l'échelon qui la met en _uvre. Il est donc nécessaire d'aller plus loin en termes de libertés locales et, surtout, de se prémunir contre tout retour en arrière ; tel est l'objet du présent projet de loi constitutionnelle, qui propose, en conséquence, un nouveau cadre d'action pour les collectivités de métropole et d'outre-mer.

PREMIÈRE PARTIE :
UN NOUVEL ÉLAN POUR LA DÉCENTRALISATION

I. - LA RÉUSSITE DE LA DÉCENTRALISATION S'EST INSCRITE DANS UN CADRE CONSTITUTIONNEL INCHANGÉ DEPUIS 1958

A. LA DÉCENTRALISATION : UNE EXIGENCE DÉMOCRATIQUE, UNE RÉUSSITE ÉCONOMIQUE

1. La décentralisation, facteur d'élargissement de l'espace public

Les lois de décentralisation de 1982 et 1983 ont indéniablement marqué le début d'un mouvement qui devrait aboutir à créer de nouveaux espaces de liberté ; avec elles devait s'achever une longue tradition de défiance du pouvoir central vis-à-vis des citoyens et de leurs élus. Jusqu'alors, les relations entre l'État et les citoyens étaient souvent empreintes de paternalisme, comme en témoigne la proclamation ambitieuse de Napoléon Bonaparte sur l'institution des préfets : « je veux que de ce jour date le bonheur des Français ». Le bonheur se décrète d'en haut, il est calculé par un État rationnel, mû par des considérations souvent abstraites, qui doit pourtant faire face à une société civile émotive et changeante.

Pour autant, l'échelon local n'est pas nié car il correspond à une réalité historique : il est simplement entravé par des liens tutélaires extrêmement puissants. La méfiance envers les corps intermédiaires conduit ainsi les révolutionnaires, par un décret du 11 avril 1789, à supprimer les privilèges particuliers des provinces, principautés, pays, cantons, villes et communautés d'habitants. À l'enchevêtrement des anciennes circonscriptions, qui était devenue illisible et paralysante, suit une division rationnelle du territoire, avec la création du département et du district sous la période révolutionnaire. De la période napoléonienne date l'institution préfectorale, les représentants de l'État ayant vocation à administrer seuls les affaires locales, entourés de conseils consultatifs compétents sur les affaires fiscales ou contentieuses.

La Monarchie de Juillet réhabilite l'échelon communal et départemental par les lois du 21 mars 1831 et du 22 juin 1833, qui prévoient l'élection des conseils municipaux et généraux par des collèges électoraux restreints ; les maires restent toutefois désignés par le roi, pour les communes de plus de 3 000 habitants, ou par les préfets, pour les autres. Suivent deux lois d'attribution, la loi municipale du 18 juillet 1837 et la loi du 10 mai 1838, qui permettent de définir les compétences réglées par les délibérations du conseil municipal ou du conseil général, ainsi que celles sur lesquelles ces assemblées peuvent émettre des v_ux. Le préfet reste cependant l'organe exécutif du conseil général et assure, en outre, une tutelle très présente sur les actes des communes ; la double nature du maire est consacrée, en tant que représentant de l'État et exécutif du conseil municipal.

Les avancées réalisées pendant la Monarchie de Juillet, un temps remises en cause sous le Second Empire, vont trouver un approfondissement sous la Troisième République. De cette période datent les deux grandes lois d'organisation locale, première étape de la décentralisation républicaine, que sont les lois du 10 août 1871 sur les départements et du 5 avril 1884 sur les communes. Ces deux textes sont les premiers à déterminer légalement un régime d'organisation complet ; ils renforcent les pouvoirs des instances élues et opèrent un compromis entre pouvoir local et tradition centralisatrice ; le préfet demeure chef de l'exécutif départemental et le conseil général délibère sur les affaires du département ; le maire, élu par le conseil municipal, sauf à Paris, assure l'administration de la commune et y représente également l'État ; les délibérations des conseils municipaux deviennent exécutoires, sous réserve de la tutelle exercée par le préfet ; ces conseils se voient reconnaître une compétence générale d'attribution, puisqu'il leur échoit de régler tout ce qui relève des affaires de la commune. Cette clause générale de compétence est une première tentative destinée à protéger les pouvoirs locaux des empiètements du centralisme étatique.

Pour autant, le mouvement de décentralisation opéré sous la Troisième République n'est pas dénué d'ambiguïté ; davantage que d'instaurer des contre pouvoirs à un pouvoir central ou de reconnaître une démocratie locale, il s'agit, pour le législateur de consolider la mystique républicaine, en réaffirmant au niveau local la prééminence rationnelle de la Nation contre l'Église, les cultures locales et les corporations. La spécificité locale est ignorée, les lois de 1871 et de 1884 instaurant un régime uniforme pour tous les départements et toutes les communes, grandes ou petites. En fait, la Troisième République se méfie toujours de ce qui peut apparaître comme un attachement suspect à une culture régionale ; s'il peut s'agir au mieux d'un folklore représentant une certaine valeur intellectuelle ou littéraire, comme en témoigne le renouveau de la langue provençale à l'initiative de Frédéric Mistral, l'appel à la « petite patrie » a pu aussi prendre l'allure du mouvement réactionnaire et contre-révolutionnaire, illustré par les écrits de Charles Maurras ou de Maurice Barrès.

Entre l'aspiration régionaliste et le conservatisme, l'émergence d'un réel engagement en faveur de la démocratie locale tarde à apparaître ; le régime de Vichy traduit évidemment de façon extrême cette méfiance, en imposant, afin de mieux les contrôler, la nomination de tous les responsables territoriaux. Le rejet de la démocratie - notamment à l'échelon local - l'emporte sur la mystique barrésienne et provinciale.

En réaction, la Constitution du 27 octobre 1946 va définitivement ancrer le fait régional et local dans l'organisation institutionnelle française et faire de la décentralisation un enjeu démocratique ; forts du principe que les collectivités locales sont un des éléments du corps politique de l'État, les constituants opèrent une rupture avec la conception classique du droit public, qui fait des collectivités locales des émanations administratives de l'État. Pour Pierre Cot, les pouvoirs publics comprennent nécessairement le pouvoir local, et « à la base du pouvoir politique démocratique, il y a le pouvoir local démocratique » ⁽²⁾. L'article 85 de la Constitution de 1946 dispose tout d'abord que « La République française, une et indivisible, reconnaît l'existence des collectivités territoriales ». Les collectivités territoriales sont donc distinctes de l'État et ont une antériorité historique sur celui-ci ; à ce titre, elles s'administrent librement par des conseils élus au suffrage universel. Il est prévu que des lois organiques étendent les libertés communales et départementales et déterminent des modalités de fonctionnement et d'organisation différentes pour les grandes villes.

Les inerties culturelles et politiques demeurent fortes et tous ces principes novateurs ne seront pas tous appliqués ; le projet de loi du 21 mai 1947, qui prévoit le transfert des attributions du préfet à un élu, est repoussé, par crainte de voir émerger un « maire départemental » aux pouvoirs trop étendus.

La Constitution du 4 octobre 1958 reprend, dans une formule apparemment plus neutre, la consécration des collectivités locales comme entités politiques distinctes de l'État ; le premier alinéa de l'article 72 relève simplement que « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements et les territoires d'outre-mer ». Le deuxième alinéa dispose que « ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus dans les conditions prévues par la loi ».

En dépit de cette consécration, le mouvement décentralisateur connaît encore bien des péripéties : les pôles de résistance demeurent encore vivaces au sein de notre pays. Le projet de révision constitutionnelle de 1969, instituant les régions comme véritables collectivités locales et réformant le Sénat, est repoussé par référendum. Bien que ce rejet tienne certainement à d'autres raisons que le refus de la décentralisation elle-même, l'échec de 1969 freine toute initiative innovante sur le sujet. La structure des collectivités locales est donc maintenue. Cependant, le mouvement que l'on sent inéluctable ne peut être totalement arrêté : il est créé, avec la loi du 5 juillet 1972, un établissement public régional. En outre, le peu de succès que rencontre la loi du 16 juillet 1971 sur la fusion de communes incite également à procéder désormais par petites touches, ajouts ou suppressions : la tutelle préfectorale est allégée par la loi du 31 décembre 1970, qui supprime l'approbation préalable du budget des communes et réduit le nombre de délibérations des conseils municipaux soumises à approbation ; les concours spécifiques de l'État aux collectivités locales sont intégrés progressivement dans une enveloppe globale intitulée dotation globale de fonctionnement, par la loi du 3 janvier 1979 ; le vote direct des impôts locaux est acquis par la loi du 10 janvier 1980.

Le projet de loi relatif au développement des responsabilités des collectivités locales, présenté en 1980 par le ministre de l'intérieur, M. Christian Bonnet exprime la volonté du Gouvernement de l'époque de maintenir les structures existantes, de renforcer leur autonomie et d'encourager leur diversité ; adopté par le Sénat après une longue discussion parlementaire, il ne peut cependant être achevé avant l'alternance de 1981.

Le mouvement de décentralisation connaît, on le sait, un nouvel essor entre 1982 et 1986, avec l'adoption des « lois Defferre » : les régions sont érigées en collectivités locales de droit commun, le pouvoir exécutif des conseils régionaux et généraux est confié aux présidents des assemblées délibérantes, la tutelle a priori du préfet est remplacée par un contrôle juridictionnel a posteriori, de nouvelles compétences sont transférées aux collectivités territoriales, en même temps que les services, personnels et ressources correspondants.

Pour Gaston Defferre, ces lois sont « un acte de confiance pour les Français, dans leur capacité à se gérer eux-mêmes » ; même si l'histoire a démontré par la suite que cette confiance n'était que relative, il est indéniable que, pour la première fois, l'exigence démocratique de la décentralisation est concrètement reconnue. L'échelon local n'est pas seulement le lieu où s'exerce un pouvoir administratif. Il devient la cellule de base de l'expression démocratique.

Au terme de ce mouvement, les 36 779 communes de France, les 100 départements, les 26 régions apparaissent comme autant de lieux de débat ; loin d'être un handicap, le nombre de collectivités locales illustre le dynamisme de cette démocratie de proximité, qui a indéniablement permis de rapprocher le citoyen de la sphère de décisions. Ce sont les maires, les conseillers généraux, les conseillers régionaux qui font vivre au quotidien ces liens sociaux ; c'est à ces 500 000 élus locaux qu'il revient d'assumer, jour après jour, le rôle de médiateurs à l'écoute des préoccupations quotidiennes des Français, à eux d'intervenir dans un contexte économique local parfois difficile pour restaurer la confiance des entreprises, à eux de répondre aux besoins lorsque le tissu social est déchiré... En cela, la décentralisation a permis de démultiplier l'espace public, c'est-à-dire, au sens propre, la République.

Les Français sont profondément attachés à la richesse de cette organisation démocratique ; les élections locales, si elles ne mobilisent plus les électeurs autant que par le passé, sont cependant perçues comme des enjeux politiques, au même titre que les élections nationales ; et c'est d'ailleurs bien ainsi que le conçoit le Conseil constitutionnel, qui a qualifié l'élection des conseillers municipaux de « suffrage politique » ⁽³⁾. Cette approche « politique » de la décentralisation, par opposition à une conception administrative qui n'y verrait qu'une forme d'organisation territoriale, correspond à une véritable attente en matière de proximité du pouvoir : pour 67 % des Français, la coexistence de trois échelons locaux, régions, départements, communes, est une bonne chose, car elle permet de gérer les dossiers au plus près des citoyens, et de manière satisfaisante ; 57 % souhaitent aller plus loin ou amplifier largement cette évolution décentralisatrice ⁽⁴⁾.

2. La décentralisation, facteur de développement économique

L'exigence démocratique de la décentralisation est généralement admise, car elle est un gage de proximité de la prise de décision. En revanche, tel est rarement le cas de sa réussite économique ; on dénonce très souvent, et parfois à juste titre, les coûts induits par l'existence de différents niveaux de collectivités, ou les dérives financières de telle ou telle collectivité. C'est faire peu de cas du rôle des collectivités locales comme facteur de dynamisme économique.

La structure des dépenses des administrations publiques locales est en effet fort différente de celle de l'État ; elle se caractérise notamment par une part importante consacrée aux investissements, plus des deux tiers de l'investissement public ayant été réalisés par les administrations publiques locales depuis le début des années 90 ⁽⁵⁾ ; en 2001, la part des investissements publics locaux a ainsi représenté près de 34 milliards d'euros. Selon une étude portant sur l'évolution des comptes des administrations publiques locales entre 1959 et 1994, « plus l'investissement public local augmente, plus le PIB est stimulé. On observe un effet stimulant analogue de l'investissement des administrations locales sur la productivité et l'emploi du secteur privé. Il y a là une manifestation significative de ce que l'on appelle la croissance endogène ⁽⁶⁾ ». Le lien entre investissement public national et évolution du PIB n'a pas, en revanche, été clairement démontré.

L'investissement local est donc facteur de dynamisme économique ; s'y ajoutent les interventions économiques des collectivités locales, ces dernières étant autorisées, dans des conditions strictement définies par le code général des collectivités territoriales, à octroyer des aides aux entreprises en difficulté ou en milieu rural. En 2000, ces aides ont représenté au total 2,3 milliards d'euros : d'un montant relativement modeste, elles doivent néanmoins être analysées dans un ensemble plus vaste, incluant les actions d'ingénierie financière et de garanties d'emprunt, ainsi que, plus généralement, toutes les actions destinées à favoriser l'environnement immédiat des entreprises dans le domaine notamment de la recherche, de la formation ou des transports.

L'action des collectivités locales dans le domaine économique, qui a incontestablement permis de faire vivre le tissu local, n'a pas induit pour autant une dérive budgétaire : l'Observatoire des finances locales précise ainsi, dans son rapport sur les finances des collectivités locales en 2002, que les collectivités ont pu dégager des capacités de financement grâce à la rigueur de leur gestion, les efforts réalisés sur l'épargne et le dynamisme des recettes d'investissement. En 2001, les collectivités territoriales se sont désendettées à hauteur de 1,3 milliard d'euros et le stock de leur dette s'est réduit de plus de 7 milliards d'euros en cinq ans.

Plus généralement, c'est bien grâce à la rigueur budgétaire des comptes locaux que la France a pu satisfaire aux critères du Traité de Maastricht ; aux termes de ce Traité, le déficit maximal des administrations publiques ne peut être supérieur à 3 % du PIB et l'endettement public supérieur à 60 %. Comme le note le Conseil économique et social dans son rapport sur l'avenir de l'autonomie financière des collectivités locales ⁽⁷⁾ : « l'objectif n'a été atteint en 1997 par la France que grâce à la capacité de financement dégagée par les collectivités territoriales à partir de 1996 ».

Lieu de débat démocratique, facteur de dynamisme économique, la décentralisation est bien davantage encore : elle fait désormais très concrètement partie de la vie quotidienne des Français ; le maire, mais également le président du conseil général ou du conseil régional sont des figures connues ; on reconnaît le logo du conseil général quand on prend le matin le car de ramassage scolaire ; on sait que c'est la région qui a rénové le lycée où se rendent les enfants... Cette proximité est une richesse ; elle semble désormais aller de soi, alors qu'elle représente pourtant une véritable rupture avec le mode d'organisation institutionnelle connu jusqu'alors. Cette évolution du paysage institutionnel français depuis vingt ans est d'autant plus remarquable qu'elle a eu lieu dans un cadre inconstitutionnel inchangé.

B. LA PERMANENCE DU CADRE CONSTITUTIONNEL

1. Un cadre souple

Consacrée par le titre XII de la Constitution, l'existence des collectivités territoriales fait l'objet de quatre articles, dont trois concernent l'outre-mer. Seul l'article 72 traite de l'ensemble des collectivités et définit, par trois alinéas, le principe de l'autonomie locale et les modalités de son contrôle :

« Les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les territoires d'outre-mer. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi.

« Ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et dans les conditions prévues par la loi.

« Dans les départements et les territoires, le délégué du Gouvernement a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. »

Cette rédaction n'a pas été modifiée depuis 1958, le projet de régionalisation de 1969 ayant été repoussé par référendum, tandis que la proposition de loi constitutionnelle déposée en décembre 1979 par l'opposition de l'époque, aux fins de reconnaître l'échelon régional et un pouvoir réglementaire propre aux collectivités locales n'a jamais connu de suite, une fois la gauche au pouvoir.

C'est donc dans ce cadre inchangé depuis 1958, et de plus largement hérité de la Constitution de 1946, qu'a pu s'engager le mouvement de décentralisation. C'est le même cadre constitutionnel qui a vu la fin de la tutelle, la création de la région, le développement de l'intercommunalité et les revendications des particularismes territoriaux.

La permanence de ce cadre juridique s'explique de plusieurs façons ; jusqu'en 1974, la saisine du Conseil constitutionnel est restreinte au Président de la République, au Premier ministre et aux Présidents des assemblées parlementaires ; lorsque le Conseil constitutionnel est saisi, c'est essentiellement à l'initiative du Premier ministre pour faire respecter la distinction entre la loi et le pouvoir réglementaire. Les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux collectivités locales sont donc, dans les premiers temps, rares et semblent en outre parfaitement s'accommoder de l'existence d'une tutelle sur les actes des collectivités, comme en témoigne sa décision n° 64-29 L. du 12 mai 1964 : « Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, "la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources" ; qu'il résulte de cette disposition que, si la détermination du domaine de la tutelle administrative qui s'exerce sur les collectivités locales ainsi que sur les établissements publics qui leur sont rattachés relève du domaine de la loi, il appartient au pouvoir réglementaire de répartir, dans les limites ainsi tracées, les attributions de cette tutelle entre les diverses autorités susceptibles de l'exercer ».

La deuxième explication à cette permanence du cadre juridique tient très certainement dans le laconisme de l'article 72 ; la brièveté des dispositions constitutionnelles a contribué à ne pas enfermer le législateur dans des limites trop précises et a permis d'adapter le contenu des libertés locales aux évolutions postérieures ; ainsi que l'a noté Michel Verpeaux, « [la Constitution] confie donc à la loi le soin de définir le contenu concret de la libre administration, au fur et à mesure de ses interventions. De cette manière, la libre administration ne peut être définie que par la somme des lois, chaque loi apportant une pierre supplémentaire à l'_uvre de définition ⁽⁸⁾. »

Le meilleur exemple que l'on puisse donner de cette plasticité du cadre constitutionnel est l'interprétation qu'a faite le juge constitutionnel de l'alinéa 1^er de l'article 72 qui dispose que « toute autre collectivité territoriale est créée par la loi », en autorisant le législateur à créer une catégorie de collectivité ne comprenant qu'une unité et dotée d'un statut spécifique ⁽⁹⁾. Il parait ainsi possible au législateur de recourir à la création d'une collectivité à statut particulier lorsque le cadre commun applicable aux différentes catégories de collectivités prévues par la Constitution apparaît inadéquat.

Il faut enfin ajouter que le Conseil constitutionnel n'a pas restreint le droit constitutionnel local à la seule interprétation de l'article 72 ; il a fait une lecture combinée de cet article avec d'autres articles de la Constitution : l'article 34, qui dispose que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources ; l'article 1^er, qui pose les principes de l'indivisibilité de la République et de l'égalité devant la loi ; l'article 2, qui proclame que la langue de la République est le français ; l'article 24 qui fait du Sénat le représentant des collectivités locales. L'ensemble de ces dispositions a permis au juge constitutionnel d'élaborer une construction jurisprudentielle visant à concilier des principes apparemment antagonistes. Cette construction jurisprudentielle reste cependant, par nature, incomplète car elle est tributaire de la volonté politique des parlementaires ; ainsi, le Conseil constitutionnel n'ayant pas eu à se prononcer sur la loi du 12 juillet 1999 tendant au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale, la portée constitutionnelle de l'intercommunalité reste toujours à déterminer.

En dépit de son caractère incomplet, le droit constitutionnel local est désormais bien établi, à partir des interprétations nombreuses qu'a faites le Conseil constitutionnel des différentes dispositions de la Constitution.

2. La construction d'un droit constitutionnel local

Le principe de libre administration des collectivités locales a ainsi été consacré comme ayant valeur constitutionnelle par une décision de 1979 portant sur la Nouvelle-Calédonie ⁽¹⁰⁾ ; dans plusieurs décisions, le Conseil constitutionnel s'est attaché à préciser ce que recouvrait ce principe, en l'interprétant tout d'abord comme une règle de procédure. Sur le fondement de l'article 34 et du deuxième alinéa de l'article 72, le Conseil constitutionnel a considéré que seule la loi pouvait fixer les conditions et les garanties de la libre administration locale ; il a estimé à ce titre que relevaient de la compétence de la loi la définition des ressources ⁽¹¹⁾, le statut des personnels ⁽¹²⁾ et la détermination des limites à l'intérieur desquelles les collectivités peuvent elles-mêmes fixer le taux d'imposition ⁽¹³⁾. C'est à la loi également de définir les compétences respectives de l'État et des collectivités territoriales ⁽¹⁴⁾ ou encore de définir les règles d'adoption du budget ⁽¹⁵⁾. La jurisprudence du Conseil constitutionnel est abondante et a, de plus, été maintes fois confortée par le juge administratif ⁽¹⁶⁾ .

Après avoir affirmé la compétence du législateur pour tout ce qui touche aux libertés locales, le juge constitutionnel a ensuite cherché à encadrer ce pouvoir législatif ; faisant incontestablement _uvre créatrice, le Conseil estime qu'il lui appartient de déterminer le contenu de la libre administration des collectivités locales en protégeant ce principe contre un arbitraire supposé du législateur ; il a ainsi considéré que l'article 72 de la Constitution interdit au législateur d'instituer une tutelle d'une collectivité sur une autre ⁽¹⁷⁾ et lui fait, en revanche, obligation de créer des collectivités disposant d'attributions effectives ⁽¹⁸⁾. Le principe de libre administration des collectivités locales s'oppose également à ce que soit imposée par le législateur la publicité des séances de la commission permanente de ces collectivités.

Ainsi, au fil des décisions, le Conseil constitutionnel a dégagé des critères qui permettent de mieux appréhender la portée concrète de l'article 72 : il apparaît en fait que le législateur peut imposer des sujétions aux collectivités territoriales, mais à condition « qu'elles ne méconnaissent pas leur compétence propre [...], qu'elles n'entravent pas leur libre administration et qu'elles soient définies de façon suffisamment précises quant à leur objet et à leur portée ⁽¹⁹⁾ », et également « qu'elles répondent à des exigences constitutionnelles ou concourent à des fins d'intérêt général ⁽²⁰⁾ ».

L'interprétation qu'a faite le juge constitutionnel de la Constitution de 1958 a incontestablement permis de reconnaître la décentralisation comme une évolution irréversible de l'organisation territoriale française. Cependant, face aux initiatives locales qui se multiplient, à une construction européenne qui mise de plus en plus sur l'échelon local et aux tentatives de l'État de recentraliser les compétences locales, force est de constater aujourd'hui que le tuteur constitutionnel est désormais trop court. La plasticité du cadre a atteint ses limites et parait aujourd'hui approcher son point de rupture.

II. - LA MISE EN PLACE D'UNE NOUVELLE ÉTAPE DE LA DÉCENTRALISATION EXIGE UNE RÉVISION DE LA LOI FONDAMENTALE

A. UN MODÈLE À BOUT DE SOUFFLE

1. Les limites des lois de décentralisation

La loi du 2 mars 1982 annonçait dans son article 1^er qu'elle serait suivie d'autres lois ; de fait, le régime applicable aux collectivités locales a très fortement évolué en vingt ans et il serait impossible de citer les multiples réformes qui sont venues compléter un droit déjà très complexe ; mentionnons simplement les grandes étapes, avec la loi du 31 décembre 1982 sur l'organisation administrative de Paris, Marseille et Lyon, les deux lois du 7 janvier 1983 et du 22 juillet 1983 relatives aux transferts de compétences, la loi du 26 janvier 1984 sur les dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, la loi du 30 décembre 1985 sur le cumul des mandats nationaux et locaux, la loi du 5 janvier 1988 relative à l'amélioration de la décentralisation, la loi du 6 février 1992 d'orientation relative à l'administration territoriale de la République, la loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995, puis la loi du 25 juin 1999 d'orientation pour l'aménagement et le développement durable du territoire, la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale et la loi du 27 février 2002 sur la démocratie de proximité. Encore faut-il noter que cette fastidieuse énumération ignore les multiples réformes ayant modifié le régime des collectivités outre-mer.

Le droit des collectivités locales est désormais un droit complexe, voire confus ; la juxtaposition législative s'est faite au détriment de la clarté et de l'intelligibilité et la codification de ce droit en 1996, dans un code général des collectivités territoriales, n'a pas réellement permis d'apporter un remède à cette inflation.

Pour complexe qu'elle soit, la profusion législative a néanmoins tenté de répondre aux attentes des élus locaux et de la population ; la pratique du referendum consultatif local, la mise en commun des compétences par la voie de l'intercommunalité, l'instauration de conseils d'arrondissement dans les grandes villes, la reconnaissance de la notion de pays sont autant d'acquis précieux qui ont permis de faire évoluer la décentralisation.

Il apparaît néanmoins que la voie de la réforme législative a ses limites et qu'elle ne permet plus de répondre correctement aux revendications croissantes des acteurs locaux : il est incontestable que, pour le grand public, la question de la pertinence du modèle décentralisé à la française est apparue au moment du « relevé de conclusions » établi le 20 juillet 2000 à l'issue du processus de Matignon sur l'avenir de la Corse ; quel pouvait être le degré de différenciation reconnu à une région en fonction de ses spécificités ? En quoi ce processus était-il susceptible de remettre en cause l'unité de la République ? En fait, la question n'était pas nouvelle puisque des régimes différenciés préexistaient déjà avant l'irruption de la question corse dans le débat public. L'existence d'un droit local en Alsace-Moselle ou même l'adoption d'un régime différencié pour Paris, Marseille ou Lyon témoignent très concrètement de cette diversité.

Pour autant, la question corse a véritablement mis à jour le carcan constitutionnel dans lequel sont enfermées les initiatives locales ; il était déjà apparu outre-mer en 1982 lorsque le Conseil constitutionnel avait refusé de tenir compte des spécificités des départements d'outre-mer pour autoriser dans ces départements une assemblée unique. Mais c'est bien en 2000 que les Français ont réalisé que la Constitution présentait une réelle rigidité, s'agissant notamment de revendications simples telles que la réunification de deux départements et d'une région en une seule collectivité ⁽²¹⁾.

Cette prise de conscience a eu lieu au moment même où le rôle de l'État était de plus en plus contesté ; le modèle de décentralisation à la française a en effet perdu en vingt ans de sa pertinence, face à un double mouvement opéré par l'État, consistant à « recentraliser » le fonctionnement des collectivités locales, tout en accroissant dans le même temps les charges pesant sur elles.

Le retour de balancier, quinze ans après les lois de décentralisation, a principalement affecté les finances locales : la suppression de la part salariale des bases de taxe professionnelle, de la part régionale de la taxe d'habitation, de la taxe différentielle sur les véhicules à moteur, pour les particuliers, de la taxe régionale additionnelle aux droits de mutation à titre onéreux ainsi que l'abaissement, puis le plafonnement du tarif du droit de mutation à titre onéreux sont autant de mesures qui ont fortement affaibli les marges de man_uvre dont jouissaient les collectivités locales. Elles menacent, en outre, à terme, les équilibres budgétaires des collectivités dans la mesure où la prise en charge par l'État d'une part croissante de la fiscalité locale s'est faite principalement par le biais de compensations d'exonérations, et non par des dégrèvements : alors que ces derniers assurent une totale neutralité pour la collectivité puisqu'ils consistent à faire prendre en charge par l'État le montant de l'impôt local, la compensation d'exonération s'analyse comme un dédommagement, calculé par rapport à une année de référence et indexé plus ou moins justement pour les années suivantes.

Parallèlement à cette « recentralisation » des finances locales, l'État s'est attaché à maîtriser la croissance des concours financiers aux collectivités, en enserrant la progression des dotations dans une enveloppe budgétaire dont la progression est elle même régie par des critères d'indexation précis. Dénommé contrat de croissance et de solidarité, ce mécanisme apparaît de prime abord favorable aux collectivités puisque il est indexé, depuis la loi de finances pour 1999, sur un tiers de l'indice de croissance du PIB ; toutefois, chaque dotation évoluant selon ses propres critères, le « bouclage » de l'enveloppe n'est assuré que par le choix d'une variable d'ajustement, en l'occurrence la dotation de compensation de la taxe professionnelle, dont l'évolution à la hausse ou à la baisse répond à des impératifs qui n'ont plus rien à voir avec l'objectif initial de compensation de la taxe professionnelle ⁽²²⁾. En outre, le montant du contrat de croissance et de solidarité varie en fonction de critères d'indexation proposés par le Gouvernement et validés d'année en année par le Parlement. Ils peuvent, à tout moment, être remis en question, au gré des nécessités budgétaires de l'État.

C'est donc sous cette menace budgétaire et avec ces marges réduites de financement que les collectivités ont dû, dans le même temps, faire face à des accroissements de charges importants ; l'État a en effet cherché à réduire son déficit par une politique de transferts de compétences, sans accorder l'équivalent en terme de ressources. Analysant ainsi, compétence par compétence, le poids de ces transferts, le rapport précité du Conseil économique et social a permis de montrer que les collectivités territoriales ont dû faire face à des retards d'investissements importants, notamment en matière de lycées et de collèges, sans que les montants de la dotation départementale d'équipement des collèges ou de la dotation régionale d'équipement ne tiennent compte de ces besoins. Il est bien évident que l'état déplorable de ses établissements n'a pu être amélioré que grâce à une mobilisation massive des collectivités locales.

La loi du 3 mai 1996 relative aux services d'incendie et de secours et, plus récemment, la loi du 20 juillet 2001 relative à la prise en charge de la perte d'autonomie des personnes âgées et à l'allocation personnalisée d'autonomie ont également contribué à peser lourdement sur les budgets des collectivités locales, qui ont dû, pour faire face à ces charges nouvelles, augmenter la fiscalité locale. Le rapport de l'Observatoire des finances locales pour 2002 souligne ainsi que les départements ont prévu un financement de 1,866 milliard d'euros destiné à l'allocation personnalisée d'autonomie, nécessitant, pour 68 départements, une hausse substantielle de la fiscalité directe ⁽²³⁾.

Les transferts de compétence ont parfois également pris la forme plus insidieuse de la contractualisation, l'État, par le biais des contrats de plan État-régions, s'étant dégagé progressivement, dans des domaines qui pourtant lui reviennent, de dépenses lourdes touchant notamment au financement de la voirie ou aux constructions universitaires : pour les autoroutes, le rapport du Conseil économique et social révèle que l'État avait prévu dans son budget pour 2000 de financer l'entretien du réseau routier non concédé à hauteur de 3,4 milliards d'euros, le reste, soit 4 milliards, étant financé par des fonds de concours provenant en majorité des régions et, dans une moindre mesure, des départements ; s'agissant du programme Université 2000, les régions ont été appelées à financer 50 % d'un programme évalué au total à 5,03 milliards d'euros.

Précisons également qu'à ces transferts de compétence sont venus s'ajouter des charges nouvelles imposées par l'État, induites par des réglementations toujours plus contraignantes, que ce soit dans des domaines techniques, tels que la prévention et la lutte contre la pollution, ou dans celui de la gestion du personnel territorial, dont les évolutions sont strictement dépendantes du statut de la fonction publique de l'État. Ainsi, l'application de la nouvelle durée du temps de travail, imposée aux collectivités locales sans réelle concertation, a lourdement pesé dans les budgets locaux, les charges de personnel ayant augmenté de 6,1 % entre 2001 et 2002.

Il est donc désormais incontestable que la décennie quatre-vingt-dix a connu les plus graves atteintes aux principes de la décentralisation. Le constat est partagé par tous, qu'il s'agisse de la Cour des comptes, qui en a fait état dans son rapport sur l'exécution de la loi de finances pour 2000, du Conseil économique et social, des sénateurs ⁽²⁴⁾ et même du Premier ministre à l'origine des lois de décentralisation de 1982 ⁽²⁵⁾.

C'est pourtant cette même décennie qui a vu, dans un mouvement inverse, une accélération des libertés locales chez nos voisins européens ⁽²⁶⁾.

2. L'aspiration européenne

En Irlande, le « local government act » de 1991 a permis de confier aux collectivités locales une compétence générale, assortie d'importants pouvoirs, pour mener toute action d'intérêt local. En outre, des autorités régionales ont été mises en place en 1994 ; en Grèce, la loi du 13 juin 1994 a transformé les départements jusqu'alors administrés par l'État en collectivités territoriales ; dans les pays nordiques, déjà très décentralisés, d'importants transferts de compétences ont eu lieu au profit des communes. Plusieurs expérimentations sont en cours ou ont eu lieu au Portugal et en Suède pour expérimenter un système de régions comparables aux Länder allemands ; la Finlande a constitué un niveau régional, sans qu'il s'agisse toutefois d'une véritable collectivité. La Belgique est devenue un État fédéré doté de deux niveaux de collectivités, les régions et les communautés. L'Écosse se voit désormais dotée d'un parlement élu, dont les responsabilités toucheront à des secteurs clés, tels que l'éducation, la santé et le logement, les seuls secteurs totalement exclus étant les affaires de défense et la politique extérieure. C'est en Espagne et en Italie que les mesures en faveur des collectivités de niveau régional ont connu la plus grande ampleur, avec l'extension des champs de compétences, l'octroi d'un pouvoir législatif et le renforcement de l'autonomie locale.

Seul le Royaume-Uni, à l'exception de l'Écosse, a opéré a contrario un mouvement de « recentralisation », avec le transfert de nombreuses compétences locales à des organismes publics ou para-publics.

Toutes ces réformes ont été inspirées par la recherche d'une plus grande efficacité des politiques publiques, en favorisant l'émergence de territoires compétitifs au niveau européen. La construction européenne a, en effet, fortement modifié la perception de l'échelon local par les États et les citoyens ; cette construction repose certes sur les États, mais la politique communautaire exerce également une influence déterminante dans les domaines des marchés publics, des aides économiques ou de l'environnement, autant de secteurs qui intéressent de près l'échelon local. En outre, les collectivités locales ont vu leur existence progressivement reconnue au sein des institutions européennes, que ce soit par le biais du Comité des régions, institué par le Traité de Maastricht en 1991, ou par celui du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l'Europe, organe consultatif du Conseil de l'Europe créé en 1994. C'est, en outre, au sein du Conseil de l'Europe qu'a été élaborée la Charte européenne de l'autonomie locale, qui affirme le principe de l'autonomie locale comme « le droit et la capacité effective des collectivités locales de régler et de gérer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques ». La France a signé cette charte, entrée en vigueur le 1^er septembre 1988, mais ne l'a pas ratifiée.

Surtout, le Traité de Maastricht de 1991 affirme comme fondement de la construction européenne le principe de subsidiarité. Ce principe ne concerne en théorie que les relations entre la Communauté et les États membres ; cependant, le préambule du Traité, qui affirme qu'est recherchée « une Union dans laquelle les décisions sont prises le plus près possible des citoyens » en donne une conception exigeante et très favorable à l'initiative locale, en organisant les compétences selon la proximité des lieux de pouvoir avec les citoyens.

La reconnaissance du niveau local par les instances européennes a conduit les acteurs locaux, et principalement régionaux, à être présents à Bruxelles pour mieux s'informer et mieux informer ; presque toutes les régions françaises y disposent désormais de bureaux de représentation permanents. On est encore loin toutefois des États fédérés, qui se voient parfois représenter au sein des instances européennes par l'échelon régional, lorsque la négociation porte sur un domaine qui lui est propre.

Dans ce contexte européen, les régions françaises doivent désormais rivaliser avec les Länder allemands, les autonomies espagnoles ou les régions italiennes. La prise en compte de l'échelon local au niveau européen a indéniablement suscité des interrogations sur la capacité du modèle français à proposer des solutions d'avenir ; la Constitution de 1958 est apparue à cet égard insuffisamment protectrice de l'initiative locale.

B. UN CADRE CONSTITUTIONNEL À SON POINT DE RUPTURE

1. Une conciliation difficile du principe de libre administration avec les autres principes constitutionnels

L'élasticité de la Constitution de 1958 doit beaucoup à la construction jurisprudentielle du juge constitutionnel ; il paraît toutefois désormais difficile d'aller plus avant dans le processus de décentralisation sans modification de la loi fondamentale.

Le principe de libre administration des collectivités locales se heurte, en effet, à d'autres principes constitutionnels, que le juge s'efforce de concilier au mieux. L'analyse de sa jurisprudence montre toutefois qu'il a toujours entendu faire prévaloir les principes d'indivisibilité de la République, d'unité de la souveraineté et d'égalité, au détriment de l'article 72 de la Constitution.

La relation entre le principe d'indivisibilité de la République, affirmée à l'article 1^er, et l'article 72 sur la libre administration des collectivités locales a été affirmée très explicitement par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 février 1982 : après avoir rappelé les deux alinéas de l'article 72, le Conseil précise le nécessaire respect « de règles supérieures de droit par lesquelles la Constitution adoptée par le peuple français a proclamé l'indivisibilité de la République, affirmé l'intégrité du territoire et fixé l'organisation des pouvoirs publics ». Il faut ajouter que le Conseil constitutionnel a associé à ce principe d'indivisibilité celui du contrôle exercé par le représentant de l'État, affirmé au troisième alinéa de l'article 72.

En application de ce principe, le Conseil constitutionnel a considéré que la référence au peuple français avait valeur constitutionnelle, et que ce peuple était indivisible car composé de tous les citoyens français sans distinction d'origine, de race ou de religion. Il a, en conséquence, annulé la référence au « peuple corse » faite à l'article 1^er de la loi du 13 mai 1991 portant statut de la collectivité territoriale de Corse.

Le même principe d'indivisibilité de la République a également conduit le Conseil constitutionnel à déclarer contraire à la Constitution la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, élaborée dans le cadre du Conseil de l'Europe ; le Conseil a considéré que cette charte reconnaissait un droit à une langue officielle pour des communautés de toute nature, ce qui était contraire au principe de l'unicité du peuple français.

Le principe de souveraineté se traduit, quant à lui, par l'interdiction faite au législateur de déléguer ses compétences ; le Conseil constitutionnel a ainsi estimé « qu'en ouvrant au législateur, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps, la possibilité d'autoriser la collectivité territoriale de Corse à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, la loi déférée [était] intervenue dans un domaine qui ne relève que de la Constitution ⁽²⁷⁾ ».

Enfin, le principe d'égalité a prévalu sur celui de la libre administration des collectivités locales lorsque le Conseil constitutionnel a estimé qu'étaient en jeu les conditions d'exercice d'une liberté publique, celle-ci ne pouvant en aucun cas différer au gré des décisions des collectivités territoriales ⁽²⁸⁾.

S'agissant de domaines autres que ceux touchant aux libertés publiques ou aux droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel a admis que puissent être appliquées des politiques différentes à des situations locales différentes, en reconnaissant que l'échelon local était parfois plus adapté que l'échelon central ; il a ainsi considéré que « le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'à des situations différentes soient appliquées des règles différentes ; que la loi pouvait donc, pour la protection d'intérêts généraux, tels que la sauvegarde des sites et des milieux naturels qui ne peut être assurée qu'a partir d'appréciations concrètes, confier sa mise en oeuvre à des autorités administratives locales » ⁽²⁹⁾.

Néanmoins, cette entorse au principe d'égalité reste très strictement encadrée : la mesure discriminatoire doit répondre à un objectif d'intérêt général, en rapport avec l'objet de la législation qui justifie cette dérogation. Dans le domaine fiscal, cela se traduit notamment par la nécessité que l'octroi d'avantages repose « sur des critères objectifs et rationnels, en fonction des buts » que le législateur se propose d'atteindre ⁽³⁰⁾. Si cette jurisprudence, inspirée par le pragmatisme, a le mérite de reconnaître la diversité territoriale, elle conduit cependant à nier le principe de l'initiative locale ; les initiatives locales ne sont admises que si elles s'intègrent dans une politique menée à l'échelon national et décidée par le législateur. On pourrait parfaitement soutenir au contraire que la politique des discriminations territoriales puisse être un instrument de restructuration des territoires locaux qui permettrait de donner aux élus de véritables pouvoirs en matière économique et sociale. Il s'agirait ainsi de donner une légitimité démocratique à l'interventionnisme local, encore trop souvent utilisé par l'État au service d'un intérêt général qu'il a lui-même défini ⁽³¹⁾. Réduites à leur plus simple expression, les capacités d'initiative locale se limitent, en conséquence, au droit pour les collectivités locales de fixer le taux des impôts locaux dans les conditions déterminées par la loi, de décider d'éventuels abattements ou exonérations et de recourir, pour les communes essentiellement, à un certain nombre de taxes facultatives.

2. Une jurisprudence insuffisamment protectrice des libertés locales

C'est précisément dans le domaine de la fiscalité que le Conseil constitutionnel n'a pas donné de la norme suprême une interprétation susceptible d'endiguer le mouvement de recentralisation opéré dans les années quatre-vingt dix. Ainsi, le juge s'est toujours contenté de rappeler qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, c'est au législateur qu'il appartient de fixer les règles relatives aux impositions de toute nature et de déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources. Le Conseil constitutionnel a simplement précisé que le législateur ne saurait diminuer les ressources globales des collectivités locales ou réduire la part des recettes fiscales dans ces ressources « au point d'entraver leur libre administration ⁽³²⁾ », mais il n'a, à ce jour, invalidé aucune loi supprimant une recette fiscale locale ou amputant les ressources. Comme le note un observateur attentif de la jurisprudence constitutionnelle, « il n'existe pas de règle de valeur constitutionnelle obligeant l'État à compenser " au franc le franc " une mesure d'exonération d'impôt local, pas plus d'ailleurs qu'un transfert de compétences. ⁽³³⁾ »

En fait, le Conseil constitutionnel n'a que très rarement fait appel au principe de libre administration des collectivités locales énoncé à l'article 72 pour censurer des dispositions législatives : il a ainsi été amené à déclarer contraires à la Constitution certaines dispositions de la loi relative à la fonction publique territoriale qui privaient les collectivités du droit de procéder librement à la nomination de leurs agents ⁽³⁴⁾ en affirmant clairement que la liberté de décision et de gestion des collectivités en matière de personnel était inhérente à la libre administration. De même, il a affirmé le principe de la liberté contractuelle des collectivités, en censurant une disposition de la loi relative à la prévention de la corruption limitant les possibilités de prolongation d'une délégation de service public ⁽³⁵⁾ ; il a également censuré une disposition imposant la publicité des séances des commissions permanentes, « plutôt que de laisser au règlement intérieur du conseil régional le soin de déterminer cette règle de fonctionnement » ⁽³⁶⁾. Enfin, il a considéré que méconnaissait le principe de libre administration un mécanisme institué dans la loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains, sanctionnant les collectivités qui n'auraient pas respecté les obligations mises à leur charge en matière de logements sociaux ⁽³⁷⁾.

Ces quatre décisions, pour importantes qu'elles soient, contrastent avec le nombre de saisines invoquant le principe de libre administration à l'appui d'un recours ; ce simple constat confirme qu'il existe indéniablement une hiérarchie établie par le Conseil constitutionnel entre les différents principes à valeur constitutionnelle, et que cette hiérarchie correspond à la logique d'un État unitaire ; force est cependant de constater qu'une telle jurisprudence a favorisé l'uniformité et le centralisme, au détriment de la reconnaissance des spécificités locales.

Dans un objectif de modernisation de l'organisation territoriale, le projet de loi de révision constitutionnelle s'attache à reconnaître l'action des collectivités locales en mettant en place une nouvelle architecture des pouvoirs.

III. - LE PROJET DE LOI PROPOSE UN NOUVEL ÉQUILIBRE CONSTITUTIONNEL ENTRE LES PRINCIPES D'ÉGALITÉ ET D'UNITÉ ET LES LIBERTÉS LOCALES

A. LA DÉMARCHE DU GOUVERNEMENT : UNE RÉFORME GLOBALE À L'ÉCOUTE DES ACTEURS LOCAUX

Le présent projet de loi de révision constitutionnelle s'inscrit dans une démarche de grande ampleur visant à terme une réforme globale de l'organisation territoriale et administrative de l'État.

L'examen du projet de loi est ainsi concomitant avec les Assises des collectivités locales, qui ont pour objet de faire émerger les souhaits des collectivités territoriales en matière de décentralisation. Des Assises nationales devraient, au mois de janvier 2003, établir une synthèse des Assises régionales, puis, à l'issue de ce processus de concertation, un projet de loi organique portant application des dispositions constitutionnelles sera présenté au Sénat, suivi peu après d'un premier projet de loi ordinaire de transferts de compétences et d'expérimentation.

Ainsi, cette nouvelle étape de la décentralisation est laissée à l'initiative des collectivités locales et n'est pas « octroyée » comme cela avait été le cas en 1982. En outre, en donnant un fondement constitutionnel à la décentralisation, le Gouvernement entend inscrire cette réforme dans la durée et prévenir l'essoufflement du mouvement décentralisateur constaté dans les années quatre-vingt dix, faute d'une base normative suffisamment solide.

Le processus de décentralisation sera accompagné, comme l'a annoncé le ministre délégué aux libertés locales devant la commission des Lois du Sénat, d'une réorganisation de l'État ; « si l'État central ne change pas, la décentralisation perd l'essentiel de sa vertu » écrivait Michel Crozier en 1992 ; la décentralisation ne peut en effet réussir que si elle s'accompagne des réformes de structures au niveau central, ne serait ce que pour éviter les doublons de compétences induits.

Le processus de décentralisation sera également accompagné d'une réforme des finances locales ; le financement des collectivités locales par la voie des dotations constitue, en effet, comme on l'a vu, une atteinte majeure au principe de l'autonomie financière des collectivités locales, principe qui sera désormais affirmé à l'article 72-2 de la Constitution ; les conditions d'indexation de ces dotations, et plus globalement le calcul de leur montant, échappent totalement aux collectivités locales. La voie de la réforme passe indubitablement par une réforme de la fiscalité locale qui permettrait d'asseoir les impôts locaux sur une base dynamique. L'audition du ministre de l'Intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales lors de l'examen des crédits de son ministère a permis de dévoiler plusieurs pistes de réflexion, dont l'une, fort prometteuse, consisterait à déléguer une partie de la fixation des taux de la taxe intérieure sur les produits pétroliers, dans le cadre d'une éventuelle délégation de compétences de la voirie nationale.

Ce faisant, le projet de loi présenté par le Gouvernement propose, conformément au souhait émis par le Président de la République lors de la campagne présidentielle, un modèle novateur « entre l'étatisme jacobin et un fédéralisme importé ».

B. UN MODÈLE NOVATEUR D'ORGANISATION INSTITUTIONNELLE

1. Le projet de loi de révision constitutionnelle

Le projet de loi de révision constitutionnelle reconnaît l'organisation décentralisée de la République et en tire les conséquences sur la répartition des compétences entre l'État et les collectivités territoriales. Ce faisant, le Gouvernement a choisi une voie originale, qui ne correspond à aucun modèle existant en Europe, puisqu'il ne s'agit ni d'un État fédéral, ni même d'un État « régionalisé » : les États fédéraux se caractérisent en effet par une présence marquée des États fédérés, qui disposent d'un pouvoir d'organisation interne, assurent le contrôle administratif et budgétaire et participent au financement des collectivités territoriales. Leurs compétences sont déterminées dans la loi fondamentale et les conflits inhérents au partage de ces compétences sont réglés par une juridiction indépendante, gardienne et interprète de la Constitution. Les États régionalisés, comme l'Espagne ou l'Italie, reconnaissent aux régions un pouvoir législatif exclusif dans toutes les matières ne relevant pas expressément de la compétence de l'État.

En affirmant le caractère décentralisé de l'organisation territoriale, la révision constitutionnelle maintient pour sa part l'existence d'un centre, à partir duquel les autorités publiques décident de dé-centraliser ; néanmoins, inscrit dans la Constitution, ce mouvement acquiert un caractère désormais irréversible. Figurant à l'article premier de la Constitution, ce principe permet de conférer à la décentralisation le même rang constitutionnel que le principe d'égalité ou celui d'indivisibilité.

Ce principe d'organisation décentralisée reçoit une application très directe à l'article 4 de la révision constitutionnelle, modifiant l'article 72, qui affirme le principe de subsidiarité comme mode d'élaboration de la décision administrative : les collectivités territoriales ont ainsi vocation à acquérir l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être exercées à l'échelle de leur ressort. En outre, dans l'exercice de ces compétences, le cinquième alinéa de l'article 4 prévoit la possibilité d'une collaboration entre plusieurs échelons territoriaux, le législateur ayant la faculté de confier à une collectivité chef de file le soin de définir les modalités de l'action menée conjointement.

Le projet de loi consacre, toujours dans ce même article 4, l'existence des régions, qui se trouvent désormais inscrites au rang des collectivités territoriales, au même titre que les départements et les communes. Il reste, en revanche, muet sur les structures intercommunales, qui ne disposent pas d'une compétence générale et ne sont que le prolongement des communes, mais l'évolution vers la reconnaissance d'un tel statut reste possible puisque la loi pourra, comme c'est déjà le cas actuellement, créer de nouvelles catégories de collectivités territoriales. Il est, en outre, explicitement reconnu la possibilité de créer une catégorie de collectivité ne comportant qu'une unité, dénommée collectivité à statut particulier. Le projet proposé par le Gouvernement permet également de mettre fin à la rigidité du texte actuel, qui avait été interprété comme faisant obstacle à ce qu'une collectivité unique créée par le législateur puisse se voir transférer une part substantielle des attributions normalement exercées par les collectivités expressément mentionnées par cet article, et a fortiori, se substitue à l'une ou l'autre de ces collectivités.

Le projet de loi innove également en prévoyant, à l'article 2 pour l'État et à l'article 4 pour les collectivités locales, un droit à l'expérimentation ; il est ainsi reconnu la faculté de mettre en _uvre des politiques publiques sur une portion du territoire, d'en apprécier la validité puis de l'étendre à l'ensemble du pays. Pour les collectivités locales, ce nouveau droit d'expérimentation permettra de déroger à des dispositions législatives ou réglementaires, à l'exception des domaines touchant aux libertés publiques ou à des droits constitutionnellement garantis.

Le dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution confirme le rôle du représentant de l'État, qui conserve la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. Son autorité se trouve renforcée, le texte précisant qu'il représente chacun des membres du Gouvernement dans le ressort des collectivités territoriales.

Afin de permettre aux collectivités d'exercer leurs compétences de façon adéquate, leur pouvoir réglementaire acquiert une valeur constitutionnelle, à l'article 4 du projet ; en outre, le principe de la garantie de leurs ressources et de leur libre disposition est reconnu à l'article 6 du projet, qui crée à cette fin un nouvel article 72-2 dans la Constitution. Les collectivités locales se verront garantir le droit de recevoir le produit d'impositions et d'en fixer elles mêmes le taux et l'assiette, dans les conditions définies par le législateur. Les recettes fiscales, les autres ressources propres des collectivités et les dotations qu'elles reçoivent d'autres collectivités territoriales devront représenter une part déterminante de l'ensemble des ressources, ceci afin de faire pièce aux tentatives de recentralisation des ressources que n'a pu éviter le Conseil constitutionnel faute de dispositions explicites dans la Constitution. Une loi organique devra déterminer les conditions de mise en _uvre de cette autonomie financière.

Le projet de loi approfondit la décentralisation en mettant en place de nouveaux moyens d'expression directe des citoyens. Il propose ainsi, dans un article 5, d'inscrire dans un nouvel article 72-1 de la Constitution, le droit pour les collectivités locales d'organiser des referendums à caractère décisionnel, et non plus simplement consultatif, sur des questions relevant de leurs compétences. Un droit de pétition est également reconnu aux électeurs afin de faire inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante de leur collectivité une question relevant de sa compétence.

Enfin, le projet de loi de révision constitutionnelle instaure une nouvelle procédure en conférant au Sénat la priorité d'examen pour les projets de loi ayant pour principal objet la libre administration des collectivités territoriales, leurs compétences ou leurs ressources.

2. L'examen du projet de loi de révision constitutionnelle par le Sénat

Adopté le 6 novembre dernier, le projet de loi de révision constitutionnelle a nécessité plus de cinq jours de débat et fait l'objet de près de 200 amendements.

En dépit de la longueur des débats, le texte finalement retenu ne sort pas profondément modifié des discussions sénatoriales : le Sénat a simplement souhaité, à l'article 2 portant sur l'expérimentation, en préciser les modalités.

A l'article 4, qui propose une nouvelle rédaction de l'article 72, le Sénat a apporté une précision rédactionnelle permettant de lever une ambiguïté sur l'obligation ou non de supprimer des collectivités existantes lorsque est créé une collectivité à statut particulier. Ces collectivités à statut particulier voient, en outre, leur existence explicitement reconnue par la Constitution, puisqu'elles figurent désormais dans l'énumération faite au premier alinéa de l'article 72. Le Sénat a souhaité également que soit inscrit dans la loi fondamentale le principe de l'interdiction d'une tutelle d'une collectivité sur une autre, ce principe faisant pendant au principe reconnu de la notion de collectivité « chef de file » sur un projet. S'agissant de l'expérimentation au niveau des collectivités locales, le Sénat a supprimé l'interdiction qu'elle puisse porter sur un droit constitutionnellement garanti ; il a en outre ouvert ce droit à l'expérimentation aux groupements de collectivités.

Les mécanismes de démocratie locale, prévus à l'article 5, sont davantage encadrés puisque le Sénat a adopté un amendement limitant le droit de pétition au pouvoir de demander l'inscription d'une question à l'ordre du jour de l'assemblée délibérante. Le droit de pétition perd donc son caractère automatique puisque le projet initial permettait d'obtenir, et non simplement de demander, cette inscription.

L'article 6 a été entièrement réécrit, à l'initiative du Gouvernement, afin de préciser la notion d'autonomie financière ; si la notion de ressources déterminantes a été maintenue pour définir le concept d'autonomie financière, elle n'inclut plus les dotations issues d'autres collectivités locales et ne concerne désormais que les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités. De plus, le texte adopté par le Sénat précise désormais explicitement que toute nouvelle compétence est accompagnée de ressources. L'obligation de péréquation a été réécrite et recouvre désormais une acception plus large puisque la péréquation est destinée à compenser des inégalités entre collectivités territoriales, qu'il s'agisse des inégalités de ressources ou de charges.

Enfin, un amendement présenté par M. Christian Cointat, à l'article 3, a étendu la procédure de dépôt prioritaire au Sénat de tous les projets de loi relatifs aux instances représentatives des Français de l'étranger.

3. La proposition de loi constitutionnelle présentée par le groupe UDF

Déposée le 9 octobre 2002, la proposition de loi constitutionnelle relative à l'exercice des libertés locales présentée par le groupe UDF ⁽³⁸⁾ répond au même objectif que le projet de loi, en inscrivant dans la Constitution les conditions préalables à la mise en _uvre d'une nouvelle étape de la décentralisation. La proposition de loi définit ainsi l'objectif d'une clarification des compétences, qui repose sur le principe de subsidiarité ; la possibilité d'une coopération souple entre collectivités est autorisée avec la désignation d'une collectivité pilote sur un projet, ce principe devant cependant se concilier avec celui de l'interdiction pour une collectivité d'exercer une tutelle sur une autre.

La libre administration des collectivités territoriales est garantie par le principe de l'autonomie financière et fiscale ; la Cour des comptes est chargée de remettre chaque année un rapport au Parlement évaluant les conditions dans lesquelles cette autonomie est garantie. En outre, les lois relatives aux collectivités locales sont adoptées selon la même procédure que les lois organiques.

Afin de tenir compte des spécificités locales, les collectivités territoriales disposent d'un droit à l'expérimentation ; elles peuvent ainsi être habilitées par le législateur à fixer des règles adaptées aux spécificités locales, excepté l'exercice d'une liberté individuelle ou un droit fondamental est en cause.

Enfin, la démocratie locale est renforcée par l'inscription dans la Constitution de procédures de consultation et d'information des citoyens.

La proposition de loi constitutionnelle est en définitive très proche de la rédaction du projet de loi ; elle s'inspire du même principe de libre administration des collectivités locales et propose, à peu de choses près, les mêmes moyens de la garantir. Il faut se féliciter qu'un consensus se dégage pour confier aux élus locaux davantage de responsabilités dans un cadre constitutionnel rénové ; en revanche, deux dispositions figurant dans la proposition de loi constitutionnelle ne paraissent pas pouvoir être reprises en l'état ; il s'agit de deux articles concernant le mode de scrutin et le cumul d'une fonction ministérielle avec un mandat local, dont l'objet est étranger à la décentralisation.

DEUXIÈME PARTIE

LA REFONTE DU PAYSAGE INSTITUTIONNEL
DE L'OUTRE-MER

La Constitution de 1958, comme celle qui la précédait, n'a initialement prévu que deux types de statut pour la France d'outre-mer, celui de département d'outre-mer régi par l'article 73 et celui de territoire d'outre-mer défini à l'article 74. Ce bel ordonnancement binaire a été progressivement remis en cause avec l'apparition de collectivités à statut particulier. Les collectivités territoriales sui generis de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon, au régime juridique hybride, ont été créés par le législateur sur la base de l'article 72 de la Constitution, tandis que la Nouvelle-Calédonie est sortie de la catégorie de territoire d'outre-mer pour devenir une collectivité originale régie par un titre constitutionnel spécifique. Les statuts définis pour les DOM comme pour les TOM ont atteint leurs limites et ne répondent plus à l'ensemble des aspirations exprimées outre-mer.

Le projet de loi constitutionnelle permet de refondre le cadre constitutionnel de l'outre-mer, afin de le simplifier et de l'assouplir pour répondre aux besoins spécifiques de chaque collectivité.

I. - LE CADRE CONSTITUTIONNEL EST DEVENU TROP ÉTROIT POUR RENDRE COMPTE DE LA DIVERSITÉ INSTITUTIONNELLE DE L'OUTRE-MER

A. UN DUALISME DOM-TOM AUJOURD'HUI DÉPASSÉ

1. Les catégories juridiques héritées de 1946

Le Constituant de 1946 s'est efforcé d'organiser les relations de la République avec l'outre-mer sur des bases nouvelles faisant disparaître toute trace de colonialisme. Le préambule de La Constitution du 27 octobre 1946 proclame solennellement l'égalité des peuples, tandis que son titre VIII crée un nouvel édifice destiné à remplacer les anciennes structures de l'Empire : l'Union française. Celle-ci est formée, d'une part, de la République française, composée de la France métropolitaine et des départements et territoires d'outre-mer, et, d'autre part, des territoires et États associés⁽³⁹⁾. La Constitution définit des catégories abstraites, sans classer les différents territoires parmi ces catégories. Dans l'esprit des constituants, les départements d'outre-mer regroupent les quatre vieilles colonies : la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique et la Réunion, déjà érigées en départements français par la loi du 19 mars 1946 ; les territoires d'outre-mer comprennent les autres colonies ⁽⁴⁰⁾.

a) Les départements d'outre-mer ou la toute-puissance du modèle assimilationniste

· La loi de départementalisation du 14 mars 1946 représente la concrétisation d'une demande ancienne de la part des quatre colonies françaises d'Amérique (Guadeloupe, Martinique, Guyane) et de l'océan Indien (la Réunion).

« Les colonies de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Réunion et de la Guyane française sont érigées en départements français ». La rigueur toute juridique de l'article 1^er de la loi du 14 mars 1946, votée à l'unanimité par l'Assemblée constituante, ne doit pas tromper. Dans ces quatre territoires, qui sont, en 1946, les plus vieilles colonies françaises, la revendication d'assimilation est une constante depuis le début du XIX^e siècle.

Elle trouve d'abord sa source dans le contexte de l'Ancien Régime : c'est avec la promesse qu'il n'y aurait aucune différence de traitement entre les habitants de la métropole et les hommes libres de chacune des colonies que la monarchie impose sa souveraineté à ces territoires. Aux yeux des habitants de ce qu'il est courant de désigner sous le nom des « quatre vieilles », la République ne pouvait, par conséquent, faire moins que la monarchie, alors que les régimes qui se succèdent au cours du « siècle des Révolutions » façonnent un nouveau paysage administratif en métropole.

Par ailleurs, l'assimilation juridique, dont la départementalisation représente l'incarnation institutionnelle, est, dans la réalité et dans l'imaginaire collectif de l'outre-mer, étroitement associée à la première abolition de l'esclavage par la loi du 4 février 1794. En effet, cet événement radical qui, plus qu'un legs de la Révolution française, en représente le symbole pour nos compatriotes d'outre-mer, conduit le Directoire à départementaliser, une première fois, l'outre-mer.

La revendication de 1946 s'inscrit également dans le droit fil de l'évolution juridique des territoires concernés tout au long du XIX^e siècle et dans la première moitié du XX^e. En 1946, en effet, le statut des « quatre vieilles » est plus proche de celui des départements de métropole que des autres colonies. Même adaptées, les grandes lois républicaines y ont été systématiquement étendues, qu'il s'agisse des lois sur le département du 10 août 1871, sur la commune du 5 avril 1884, ou de celles sur les libertés de la presse, de réunion, d'association ou encore sur la justice. En 1911, c'est à leur à leur demande expresse que ces territoires passent sous le régime du service militaire obligatoire, instauré en métropole depuis 1872.

Enfin, la revendication en faveur de la départementalisation résulte de la prise en compte de la volonté des populations concernées, volonté d'acquérir, via une égalité juridique déjà largement réalisée dans le cadre colonial, une véritable égalité sociale. Dans l'esprit de ses promoteurs, l'objet de cette loi était, en effet, de parvenir à une réelle égalité sociale, alors que se mettent en place, en métropole, les grandes lois fondatrices de la sécurité sociale : « Après la fraternité et la liberté, nous venons vous demander l'égalité devant la loi, l'égalité des droits » ⁽⁴¹⁾. Aimé Césaire le rappelait en 1986 : « La politique de départementalisation ... je devrais dire le combat de la départementalisation, je l'ai mené parce que mon objectif était de conquérir pour le peuple... l'ensemble des lois sociales qui devaient assurer sa sécurité ». Il ne s'agit, par conséquent, en rien d'une réforme technocratique imposée par la métropole.

· La Constitution de 1946 consacre l'assimilation des DOM.

En dépit de sa double portée historique et symbolique, la loi de départementalisation n'est pas une loi d'assimilation. En effet, son article 2 perpétue le principe de spécialité législative, hérité de la période coloniale. En conséquence, si la loi de 1946 représente sans nul doute une date charnière pour l'intégration républicaine de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane et de la Réunion, c'est la Constitution de 1946 qui réalise l'unité juridique entre départements métropolitains et les nouveaux départements d'outre-mer. Le Constituant de 1946 fait, en effet, le choix de l'assimilation contre la spécialité législative. L'article 73 de la Constitution qui fonde la IV^e République dispose ainsi que « Le régime législatif des départements d'outre-mer est le même que celui des départements métropolitains, sauf exceptions déterminées par la loi ».

Cette révolution copernicienne introduite dans la lettre de la Constitution, par le glissement d'une présomption de différence vers une présomption d'identité législative pour les DOM, ne trouva pas, cependant, une traduction immédiate dans la pratique législative et réglementaire. Outre le fait que de nombreuses lois dérogatoires intervinrent, certains textes omirent de mentionner leur caractère non applicable, sous prétexte que celui-ci découlait de la nature même du texte. Nul besoin, à cet égard, de souligner les problèmes d'interprétation que cette pratique ne manqua pas de poser. A l'inverse, l'habitude perdura de faire figurer, dans les lois et règlements, une mention expresse d'applicabilité dans les DOM, à l'encontre de la présomption inscrite au c_ur du principe d'assimilation. Enfin, de trop nombreuses lois subordonnèrent leur application dans les DOM à l'adoption de mesures complémentaires d'exécution et d'adaptation, ce qui contribua à différencier la législation métropolitaine de celle applicable aux DOM, non seulement dans son contenu, mais également dans le temps. A l'évidence, l'assimilation proclamée dans la Constitution mit quelque temps à s'inscrire dans la pratique institutionnelle.

· La Constitution de 1958, tout en mettant l'accent sur l'adaptation, a développé une pratique très assimilationniste.

La Constitution de 1958, consacrant la politique de départementalisation et d'assimilation instaurée en 1946, reprend très largement le schéma institutionnel défini par la IV^ème République. Aux termes de l'article 73, « Le régime législatif et l'organisation administrative des départements d'outre-mer peuvent faire l'objet de mesures d'adaptation nécessitées par leur situation particulière ».

Le régime d'assimilation défini par la Constitution de 1958 diffère néanmoins du précédent sur cinq points :

-- explicite dans la Constitution de 1946, l'assimilation est désormais implicite, ce qui met en valeur, par contraste, la faculté d'adaptation ouverte par cet article ;

-- seules des adaptations sont désormais possibles par rapport à la norme édictée pour la métropole, là où la Constitution de 1946 autorisait des exceptions ;

-- le champ de l'adaptation fait l'objet d'une définition, d'ailleurs très vaste, puisqu'elle porte aussi bien sur le régime législatif que sur l'organisation administrative des DOM ;

-- alors qu'aucune condition n'était posée aux exceptions dans le texte de 1946, la faculté de procéder à des adaptations est désormais conditionnée, en l'occurrence par la situation particulière des DOM ;

-- enfin, le Constituant de 1958 supprimant toute référence explicite au caractère législatif de l'exception, celle-ci peut être aussi bien réglementaire que législative.

A l'évidence, l'article 73 précité ouvrait la voie à des pratiques institutionnelles diverses : l'accent serait-il mis sur le principe implicite - l'assimilation - ou sur la faculté explicite - l'adaptation ? Cette dernière lecture, que d'aucuns résumèrent par la notion de « départementalisation adaptée », était d'autant plus plausible qu'en droite ligne du texte constitutionnel, furent pris, le 26 avril 1960, trois décrets relatifs à l'adaptation. Le premier, notamment, qui portait sur l'adaptation du régime législatif et de l'organisation administrative des DOM, prévoyait une obligation de consultation des conseils généraux des DOM sur tous les projets de lois et les décrets d'adaptation, ainsi qu'une faculté de proposition par ces mêmes organes locaux.

En pratique cependant, ces adaptations statutaires furent peu exploitées : l'obligation précitée de consulter les conseils généraux, instaurée par le décret du 26 avril 1960, n'a eu qu'une portée réduite dans les faits. Il est vrai que, limitée dans son champ - elle ne porte ni sur l'application du droit commun ni sur les projets d'actes communautaires -, elle fut trop souvent formelle, quand elle eut lieu, faute de conditions de délais satisfaisants. De même, les conseils généraux ont très peu recouru à la possibilité de faire des propositions « tendant à l'intervention de dispositions spéciales motivées par la situation particulière de chaque département ». C'est donc une pratique largement assimilationniste qui s'est instaurée sous la V^ème République : comme le résume de manière lapidaire le professeur Olivier Gohin, « pour faire simple, les départements d'outre-mer, c'est un cheval d'assimilation et une alouette d'adaptation » ⁽⁴²⁾.

· La jurisprudence du Conseil constitutionnel a définitivement imposé une lecture et une pratique assimilationnistes de l'article 73.

« J'ai engagé dans l'incompréhension un deuxième combat qui vient de prendre fin avec la loi de régionalisation. Ça a été le combat pour la reconnaissance du droit à la différence ». Ces mots prononcés par Aimé Césaire, le 21 février 1986, en disent long sur la déception que fit faire naître la pratique institutionnelle de la V^ème République dans certains DOM. Ardemment départementalistes, les élus des départements français d'Amérique (DFA) n'avaient, en réalité, jamais été assimilationnistes, contrairement, par exemple, à la majorité de leurs homologues réunionnais. « On peut parler le même langage mais avoir des pensées différentes. Ils (les Réunionnais) étaient assimilationnistes, moi - j'ai inventé le mot - j'étais départementaliste. La départementalisation, c'est un changement juridique, administratif. L'assimilation, c'est un changement moral » : cette analyse d'Aimé Césaire ⁽⁴³⁾ résume parfaitement l'état d'esprit qui prévaut dans les DFA après plus de trois décennies d'une départementalisation conçue sur le mode quasi exclusif de l'assimilation. Le sentiment dans cette région est que, si la République a su intégrer, elle n'a pas su adapter en prenant en compte les différences qui auraient pourtant justifié cette adaptation.

C'est pourquoi l'outre-mer attendait beaucoup des lois de décentralisation de 1982 et 1984, les élus locaux espérant que celle-ci fonctionne comme un « correctif à la départementalisation », pour reprendre, là encore, les mots d'Aimé Césaire. Une départementalisation qui est vécue, de plus en plus, comme un carcan...

De fait, le législateur, en 1982, prévoit, pour les DOM, l'instauration d'une assemblée unique, qui se substitue au conseil général et au conseil régional : entre la spécificité que ferait naître la superposition, sur le même territoire, de deux collectivités, par application stricte du régime métropolitain, et cette autre spécificité qui consiste à créer une assemblée sui generis, le législateur fait le choix de la rupture avec le modèle métropolitain. Cette démarche est toutefois invalidée par le juge constitutionnel. Dans sa décision du 2 décembre 1982 ⁽⁴⁴⁾, le Conseil constitutionnel censure, en effet, cette disposition, non pas sur la base de son opportunité - le législateur n'a pas excédé sa compétence en faisant le choix d'une assemblée unique -, mais sur le fondement des modalités pratiques de mise en _uvre de cette assemblée unique. Le juge constitutionnel censure ainsi l'atteinte à l'unité de la catégorie de département résultant du choix, par le législateur, d'un mo