N° 2832

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 25 janvier 2006

RAPPORT

FAIT

AU NOM DE LA MISSION D'INFORMATION ⁽¹⁾

SUR LA FAMILLE ET LES DROITS DES ENFANTS

Président

M. Patrick BLOCHE,

Rapporteure

Mme Valérie PECRESSE,

Députés.

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TOME I

RAPPORT

⁽¹⁾ La composition de cette mission figure au verso de la présente page.

La mission d'information sur la famille et les droits des enfants est composée de :

M. Patrick Bloche, Président ; M. Pierre-Christophe Baguet, Mme Henriette Martinez, Vice-Présidents ; Mmes Patricia Adam, Jacqueline Fraysse, Secrétaires ; Mme Valérie Pecresse, Rapporteure ; Mmes Martine Aurillac, Christine Boutin, M. Gérard Cherpion, Mme Marie-Françoise Clergeau, MM. Patrick Delnatte, Bernard Derosier, Pierre-Louis Fagniez, René Galy-Dejean, Pierre Goldberg, Mmes Claude Greff, Élisabeth Guigou, MM. Sébastien Huyghe, Olivier JardÉ, Mmes Annick Lepetit, Gabrielle Louis-Carabin, M. Hervé Mariton, Mmes Hélène Mignon, Nadine Morano, MM. Jean-Marc Nesme, Yves Nicolin, Bernard Perrut, Mmes Bérengère Poletti, Michèle Tabarot, M. Alain Vidalies.

AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT

Par la qualité des témoignages qui lui ont été apportés et des débats qui ont lieu en son sein, la Mission d'information sur la famille et les droits des enfants fera date. Je n'ai néanmoins pas voté son rapport, et je voudrais m'en expliquer.

En créant une mission chargée de réfléchir à l'évolution de la famille, le Président de notre Assemblée souhaitait ouvrir un débat sur l'adoption, la monoparentalité, les mères porteuses et la mise en œuvre du pacte civil de solidarité. Il s'agissait donc bien de présenter un portrait de la famille, ou plutôt des familles, d'aujourd'hui, ce qui devait conduire à envisager l'évolution de certaines dispositions du code civil. Par cette « feuille de route », il lançait aux membres de la Mission un pari, celui d'aborder des questions de société sensibles, en dépassant nos clivages pour écouter sereinement des positions que nous ne partageons pas, loin du climat passionnel qui dénature encore trop souvent les débats parlementaires sur la famille.

Le pari a été tenu : tous les points de vue ont été entendus, et il n'y a eu aucun sujet tabou. Les auditions ont permis de mesurer la pluralité des opinions, et les tables rondes ont assuré des débats contradictoires parfaitement équilibrés. Annexés au rapport, les comptes-rendus de ces auditions et tables rondes restituent la qualité de nos travaux, et forment ainsi un document de référence. Pourtant, le pari n'était pas gagné, tant la création de la Mission a suscité des réactions de méfiance.

Je tiens à rendre hommage au Président Jean-Louis Debré qui, en veillant à ce que cette mission d'information soit présidée par un membre de l'opposition, a donné une liberté de parole inédite. Je veux également saluer l'esprit d'ouverture de Valérie Pecresse, rapporteure de la Mission, qui a eu le souci constant de poser toutes les questions sans a priori, et d'écouter tous les arguments, afin qu'aucun sujet ne soit évacué.

La Mission a effectué quatre déplacements à l'étranger : elle s'est rendue à Madrid, à Londres, à Bruxelles, à La Haye, à Ottawa, à Québec et à Montréal. Je souhaite remercier vivement les personnels des ambassades et consulats de France dans ces villes, qui ont remarquablement accueilli les délégations et organisé des rencontres passionnantes avec des responsables politiques, administratifs et associatifs, qui ont su nous présenter les solutions adoptées dans leur pays et leurs éventuelles limites. Ces déplacements nous ont permis de constater que des pays proches culturellement ou géographiquement de la France font preuve d'une grande capacité d'innovation dans leur droit de la famille et d'une attention à la lutte contre les discriminations, sans que les fondements de la société s'en trouvent pour autant ébranlés.

Certes, le rapport ne remet en cause aucun droit, en ne proposant par exemple ni de supprimer la possibilité d'adopter pour une personne seule, ni de restreindre les cas dans lesquels un enfant peut bénéficier d'une résidence en alternance chez chacun de ses parents. Certes, les propositions relatives à la protection de l'enfance et à la lutte contre les mariages forcés vont dans le bon sens, et je les ai soutenues pour qu'elles fassent l'objet de notes d'étape adoptées à l'unanimité par la Mission.

Mais je ne partage ni l'analyse que le rapport fait des évolutions de notre société, ni les conséquences juridiques qu'il en tire.

Le rapport ne prend pas la pleine mesure des évolutions des modes de vie familiaux. Il ne nie pas - comment le pourrait-il ? - l'explosion des naissances hors mariage, la multiplication des recompositions familiales, le choix d'élever un enfant seul ou avec un compagnon ou une compagne du même sexe, le succès du pacte civil de solidarité, qui a déjà répondu à l'attente de 340 000 de nos concitoyens. Mais, s'il présente ces changements, c'est pour les regretter. La Mission souhaitait voir la société telle qu'elle est, non telle qu'elle l'imagine. Je crains que la majorité de ses membres n'ait en définitive préféré la voir telle qu'elle la souhaiterait, par attachement au modèle familial traditionnel - un père et une mère unis par le mariage, vivant ensemble avec leurs enfants - dont elle déplore l'érosion.

Le mariage est présenté comme la seule forme d'organisation du couple qui assure véritablement la sécurité de l'enfant. C'est accorder peu de place aux millions de couples qui ont choisi d'avoir des enfants sans se marier, et aux 400 000 enfants - c'est-à-dire près de la moitié - qui, chaque année, naissent hors mariage. C'est remettre en cause une évolution récente de notre droit qui tend à traiter de la même manière les enfants, quel que soit le statut de leurs parents. Peut-on encore faire du mariage le fondement de la famille, alors que le droit de l'autorité parentale est désormais quasiment identique que les enfants soient nés dans le cadre du mariage ou hors de celui-ci, et que les notions mêmes d'enfant légitime et d'enfant naturel viennent d'être supprimées du code civil ?

Le rapport privilégie de manière disproportionnée la dimension biologique de la filiation, en la considérant comme une garantie de sécurité pour l'enfant. L'existence de liens biologiques entre l'enfant et les adultes qui l'élèvent n'a pourtant jamais été l'assurance d'une bonne éducation. La Mission le reconnaît elle-même, en dénonçant - avec raison - « l'idéologie du lien familial » sur laquelle repose encore notre conception de la protection de l'enfance, et en préconisant, dans l'intérêt de l'enfant, un recours plus fréquent à une famille d'accueil. Fonder la famille sur le lien biologique, c'est faire peu de cas de la souffrance des couples touchés par l'infertilité et avoir peu de considération pour leurs capacités à élever un enfant. C'est oublier trop rapidement toute une dimension de notre droit civil qui, par la possession d'état et la présomption de paternité, permet d'ancrer la filiation en dehors de liens biologiques, en confiant l'enfant à la personne qui l'élève et pas nécessairement à celle qui l'a conçu. Cette primauté donnée au biologique conduit la Mission à justifier les conditions restrictives actuellement requises pour adopter conjointement - former un couple de sexe différent, de plus marié - par la vraisemblance biologique qu'elles offrent : il faudrait réserver l'adoption aux parents qui pourront faire croire à l'enfant adopté qu'il a été conçu par eux. Peut-on toujours fonder une règle de droit sur un faux-semblant, au moment où la société aspire à davantage de transparence ?

La Mission s'est donné comme fil conducteur l'intérêt de l'enfant. C'est en effet le critère le plus pertinent pour faire évoluer notre droit de la famille. Mais, le rapport a choisi d'opposer d'emblée - c'est l'objet de sa première partie - les droits de l'enfant aux aspirations des adultes - assimilées rapidement à une revendication d'un droit à l'enfant -, sans vérifier s'ils peuvent être compatibles. Pourtant, en offrant à certains couples infertiles la possibilité de procréer grâce à l'aide de la médecine, la loi permet déjà de satisfaire un désir d'enfant que la nature empêche, et reconnaît ainsi une forme de droit à l'enfant, sans que le législateur y ait vu une atteinte aux droits de l'enfant.

En fondant son analyse sur une opposition réductrice entre l'enfant et l'adulte, le rapport évacue trop facilement la nécessité de respecter le principe d'égalité qui, avec l'intérêt de l'enfant, doit à mes yeux guider toute réflexion sur le droit de la famille. Ainsi, la défense des droits de l'enfant est avancée pour maintenir l'inégalité entre les couples : parce qu'il ne faudrait pas lui permettre de revendiquer un droit à l'enfant, un couple homosexuel ne devrait pas accéder aux droits offerts par le mariage. Ce postulat conduit la Mission à justifier que, parce qu'ils sont homosexuels, deux hommes ou deux femmes qui se sont aimés et ont construit leur vie ensemble ne peuvent pas se transmettre leurs biens comme peuvent le faire des époux, et doivent continuer à être considérés comme des tiers sans lien de famille, sur lesquels les ascendants, les frères ou les sœurs ont priorité. Je ne peux pas approuver cette discrimination. De la même façon, je n'adhère pas au raisonnement qui conduit la Mission à refuser de réaffirmer le droit de toute personne, combien même elle serait homosexuelle et dès lors qu'elle présente les qualités requises pour accueillir et élever un enfant, de demander à adopter : c'est pérenniser l'hypocrisie qui pousse certaines d'entre elles à dissimuler l'existence de leur partenaire du même sexe pour éviter un refus d'agrément. C'est également maintenir une inégalité territoriale, contraire à nos principes républicains, en laissant aux conseils généraux la possibilité d'exclure a priori les demandes d'adoption émanant de personnes homosexuelles.

Enfin, le rapport adopte une posture défensive pour opposer une fin de non recevoir aux réformes engagées à l'étranger, au nom de la préservation d'un modèle français, comme si, face aux solutions mises en œuvre par nos voisins, nous avions forcément raison. Personne ne nie le droit d'un État de conserver sa spécificité, surtout sur une question aussi fondamentale que la famille. Mais encore faut-il que cette spécificité soit justifiée. Or, les Anglais, les Espagnols ou les Belges ne respectent pas moins la dignité humaine que nous. Ils le font autrement, plus attentifs à la lutte contre les discriminations, et je ne crois pas qu'il faille, si facilement, leur donner des leçons d'éthique.

Les questions posées à la Mission exigeaient que nous nous positionnions en fonction de nos intimes convictions, davantage qu'à partir de nos certitudes idéologiques. C'était une des difficultés de nos travaux, mais aussi tout leur intérêt. Par ce rapport, la majorité de la Mission a pu faire état de ses convictions. Pour ma part, je n'ai pas été convaincu par son analyse. Je reste persuadé que la loi doit mettre l'enfant à l'abri des discriminations qui pourraient résulter de la situation de ses parents. Nous devons répondre à l'aspiration légitime de nos concitoyens à l'égalité des droits, en ouvrant le mariage civil, fruit de la volonté libre de deux personnes, aux couples de même sexe, et en fondant l'accès à l'adoption et à la procréation médicalement assistée sur la capacité des adultes à prendre la responsabilité d'un enfant, et non plus sur leur orientation sexuelle ou le statut juridique de leur couple.

Patrick BLOCHE

S O M M A I R E

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Pages

introduction 17

première partie : l'enfant face à l'évolution de la famille : droits de l'enfant contre droit à l'enfant 21

i.- les mutations de la famille et la valorisation du désir d'enfant 21

a.- la famille reste une valeur fondamentale 23

1.- Les transformations de la famille doivent être replacées dans une perspective historique 23

a) Existe-t-il un modèle de la famille occidentale ? 23

b) L'incidence de l'évolution de la famille sur la société 25

2.- L'ampleur des évolutions récentes ne doit pas cacher les permanences dans les modes de vie familiaux 27

a) Des évolutions démographiques incontestables 27

b) Des permanences réelles 33

3.- Les Français sont très attachés à la famille 36

a) La famille : une valeur plus qu'une institution 36

b) La famille : une dimension affective désormais primordiale 37

b.- les parcours familiaux se sont diversifiés et ont tendance à se structurer autour du désir d'enfant 38

1.- Une évolution aux causes plurielles 38

a) La montée de l'individualisation 39

b) L'affirmation du principe d'égalité 40

c) Les avancées scientifiques 41

2.- La diversification des modèles familiaux 42

3.- L'enfant, fondement essentiel de la famille d'aujourd'hui 43

c.- face à la mondialisation, le droit de la famille demeure le fruit d'une culture et de choix politiques nationaux 44

1.- La mondialisation et les possibilités de contournement de la loi française 44

2.- Le droit de la famille : une création nationale 50

ii.- l'affirmation des droits de l'enfant 53

a.- les droits de l'enfant ne sont pas entièrement respectés 54

1.- La Convention internationale relative aux droits de l'enfant 54

2.- Les progrès de la France dans le respect des droits de l'enfant 56

3.- L'application de la Convention par le juge français 58

a) Les réticences de la Cour de cassation, en partie levées depuis mai 2005 59

b) La position dès l'origine plus ouverte du Conseil d'État 60

b.- la primauté de l'intérêt de l'enfant doit être garantie 64

1.- Accélérer la mise en conformité du droit français avec la Convention internationale relative aux droits de l'enfant 64

2.- Mieux contrôler le respect des droits de l'enfant 65

3.- Donner à tous les enfants le droit d'être entendus par la justice 66

deuxième partie : le droit de l'enfant à une famille 71

première sous-partie : l'enfant face aux transformations du couple 71

i.- l'organisation du couple 72

a.- les trois formes de vie commune : mariage, pacte civil de solidarité, concubinage 75

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes 75

a) Les conditions d'âge 76

b) Le sexe des personnes formant le couple 76

c) Les empêchements 78

2.- Des devoirs très contrastés 78

3.- Des droits partiellement différents 81

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins 81

b) Des droits fiscaux distincts 82

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées 85

b.- améliorer la gradation des devoirs et des droits 87

1.- La liberté du concubinage doit être préservée 88

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent 90

a) Les défauts du pacte civil de solidarité 90

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice 92

c) Les autres revendications 95

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité 96

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille 100

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat 100

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant 101

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage 104

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser 113

ii.- réaffirmer la liberté du mariage et lutter contre les mariages forcés 115

a.- les instruments juridiques utilisables 117

1.- Les moyens de prévenir la célébration de mariages forcés 117

a) Pour les mariages célébrés en France 118

b) Pour les mariages de ressortissants français célébrés à l'étranger 120

2.- Les possibilités d'annulation de mariages forcés 120

a) L'action en nullité du mariage forcé célébré en France 121

b) L'action en nullité du mariage forcé célébré à l'étranger 121

b.- les propositions d'amélioration du dispositif 122

1.- Relever l'âge minimal d'accès au mariage 122

2.- Renforcer les formalités relatives à la célébration et à la transcription du mariage 124

a) Contrôler le vice du consentement 124

b) Assouplir la réalisation des auditions 125

c) Renforcer les conséquences de la demande de sursis à la transcription 126

3.- Faciliter les demandes de nullité du mariage pour vice de consentement 127

a) Élargir les possibilités d'action du procureur de la République 127

b) Allonger et harmoniser les délais 128

c) Rendre illégitime la contrainte résultant de la crainte révérencielle envers les parents 129

4.- Protéger les victimes par des mesures d'accompagnement et éduquer les adolescents 130

a) Informer toutes les personnes concernées 130

b) Aider les victimes 131

5.- Refuser l'instauration d'une sanction pénale spécifique au mariage forcé 132

a) Les avantages attendus de la création d'un délit spécifique 132

b) Des effets négatifs à éviter 133

deuxième sous-partie : l'enfant face à la diversification de la filiation 135

i.- l'adoption 138

a.- les deux formes d'adoption 138

1.- Les conditions à remplir pour pouvoir adopter 139

a) Les conditions relatives à l'état civil de l'adoptant 139

b) L'obtention de l'agrément pour adopter 140

2.- Les conditions à remplir pour pouvoir être adopté 145

a) Pour une adoption plénière 146

b) Pour une adoption simple 147

3.- Les effets de l'adoption 147

a) Les effets de l'adoption plénière 147

b) Les effets de l'adoption simple 148

b.-  garantir aux enfants adoptés la sécurité juridique et affective 151

1.- Réserver l'adoption conjointe aux couples mariés 151

a) L'accès à l'adoption conjointe ne peut pas être autorisé aux concubins de sexe différent 151

b) L'accès à l'adoption conjointe ne saurait a fortiori être accordé aux concubins de même sexe 153

2.- Maintenir la possibilité d'adoption par une personne seule 156

a) Faut-il revenir sur l'adoption par une personne seule ? 156

b) Faut-il autoriser explicitement l'agrément des célibataires homosexuels ? 158

ii.- les filiations issues d'une assistance médicale 160

a.- le dispositif prévu par les lois de bioéthique 160

1.- L'assistance médicale à la procréation : un régime strictement encadré 161

a) Les conditions de mise en œuvre des méthodes d'assistance médicale à la procréation 161

b) Les conséquences sur la filiation de l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur 163

2.- La gestation pour autrui : une pratique interdite en France 164

a) Une atteinte au principe d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes 164

b) Les difficultés rencontrées par les enfants nés d'une gestation pour autrui 165

b.- conforter le modèle bioéthique français 168

1.- L'assistance à la procréation doit conserver sa justification médicale, autour du triptyque « un père, une mère, un enfant » 168

a) L'assistance médicale à la procréation ne peut être autorisée aux femmes seules 169

b) L'assistance médicale à la procréation ne peut être ouverte aux couples de même sexe 173

c) Le transfert de l'embryon post mortem pourrait être autorisé dans un cadre précis 175

2.- L'interdiction de la gestation pour autrui doit être maintenue 178

a) Pour des raisons éthiques, la gestation pour autrui ne peut pas être légalisée 179

b) La situation des enfants nés d'une gestation pour autrui ne peut pas trouver de réponse dans l'établissement d'une filiation maternelle 183

3.- La gratuité des dons de gamètes et de l'aide à la procréation doit être réaffirmée 185

iii.- l'accès de l'enfant à ses origines personnelles 187

a.- les enfants abandonnés 188

1.- L'équilibre institué par la loi du 22 janvier 2002 188

a) Les situations dans lesquelles une personne ne connaît pas ses parents biologiques ou l'un d'eux 188

b) Le dispositif d'accès aux origines personnelles des enfants nés ou abandonnés sous le secret 191

c) Un équilibre critiqué par les uns, défendu par les autres 197

2.- L'accès aux origines doit-il devenir un droit ? 198

a) Les arguments en faveur du maintien de la possibilité d'accoucher dans l'anonymat 199

b) Les arguments en faveur de la suppression de l'anonymat 200

c) La position de la Mission : pour une évolution à moyen terme vers un accouchement « dans la discrétion » 203

b.- les enfants nés d'une procréation médicalement assistée avec tiers donneur 208

1.- Le principe de l'anonymat du don 208

2.- Offrir une liberté de choix aux donneurs et aux futurs parents 209

troisième sous-partie : les parents face à la responsabilité de l'éducation de l'enfant 215

i.- l'exercice de l'autorité parentale après la séparation des parents 215

a.- le principe de la responsabilité commune des parents 216

1.- Les droits et devoirs induits par l'exercice en commun de l'autorité parentale 217

a) Le maintien des relations personnelles entre l'enfant et ses deux parents 217

b) La contribution des deux parents à l'entretien et à l'éducation de l'enfant 217

2.- La persistance de droits et de devoirs pour le parent non gardien en cas d'exercice de l'autorité parentale par l'autre 218

3.- Vers un exercice consensuel de l'autorité parentale 219

a) La convention sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale 219

b) La résidence alternée 220

c) Le recours à la médiation familiale 222

4.- La fixation et l'exécution des pensions alimentaires 223

b.- favoriser l'exercice de la coparentalité par le père et la mère 224

1.- Améliorer la mise en œuvre de la résidence alternée 224

a) Faut-il interdire la résidence alternée pour les tout petits enfants ? 225

b) Organiser le partage des prestations familiales 230

2.- Renforcer la médiation familiale 235

a) Une pratique encore peu développée en France 236

b) Des améliorations nécessaires 237

3.- Mieux assurer le respect des obligations des parents 239

a) Les pensions alimentaires 239

b) L'exercice du droit de visite et d'hébergement 243

ii.- la place des tiers auprès de l'enfant 246

a.- les outils juridiques en vigueur 247

1.- La participation à l'exercice de l'autorité parentale 248

a) La délégation et le partage de l'exercice de l'autorité parentale 248

b) L'exercice de l'autorité parentale après le décès d'un parent légal 250

2.- L'établissement d'un lien de filiation 252

a) La filiation de complaisance 252

b) L'adoption plénière de l'enfant du conjoint 253

c) L'adoption simple 253

3.- Les liens juridiques entre grands-parents et petits-enfants 254

a) Les grands-parents, bénéficiaires de droits spécifiques 254

b) Les grands-parents, tiers comme les autres 257

b.- donner aux parents légaux la possibilité de désigner un délégué pour les actes de la vie courante de l'enfant 257

1.- L'adoption n'est pas une réponse appropriée aux situations de recomposition familiale 258

a) L'adoption plénière 259

b) L'exercice conjoint de l'autorité parentale après l'adoption simple 261

2.- L'accomplissement des actes usuels de la vie de l'enfant doit être facilité 264

c.- la place des tiers après le décès des parents doit être renforcée 267

1.- Autoriser le beau-parent ou un autre tiers à demander au juge que l'enfant lui soit confié 268

2.- Permettre au juge de choisir un beau-parent ou un autre tiers comme tuteur, plutôt qu'un grand-parent 268

d.- lier l'exercice des droits des grands-parents à l'intérêt de l'enfant 270

troisième partie : le droit de l'enfant à être protégé 275

i.- l'enfance en danger : un phénomène mieux connu 276

a.- l'évolution des signalements 278

1.- Des sources d'informations diversifiées 279

2.- Le profil des enfants signalés 281

3.- Les circuits de transmission des informations 282

4.- Les difficultés d'évaluation du risque 283

b.- les caractéristiques des dangers pesant sur les enfants 284

1.- La progression des cas de maltraitance 284

2.- Les enfants en risque : un phénomène de plus en plus préoccupant 285

3.- L'évolution des facteurs de danger 285

ii.- la prévention et la détection de l'enfance en danger 286

a.- anticiper le dépistage dès la grossesse 288

b.- améliorer les procédures de détection 293

1.- La détection des enfants en danger doit incomber à un responsable bien identifié 297

2.- Les enseignants et les médecins doivent être davantage impliqués 298

a) Mieux former les enseignants aux problématiques de l'enfance en danger 298

b) Travailler en réseau pour mettre en place une veille sanitaire et améliorer le suivi médical des enfants 300

3.- Les professionnels doivent pouvoir mieux évaluer le danger pesant sur l'enfant 307

c.- partager les informations 312

d.- garantir le suivi des familles détectées 319

iii.- la prise en charge des enfants et de leur famille 323

a.- les mesures de protection de l'enfant 323

1.- Le cadre législatif 323

a) La protection administrative 323

b) La protection judiciaire 325

2.- Les modes de prise en charge 327

a) Les actions éducatives à domicile 327

b) Les modes d'accueil des enfants séparés de leur famille 328

b.-  clarifier les critères de prise en charge 329

1.- La notion d'intérêt de l'enfant doit être précisée 329

2.- L'intervention du juge doit être plus ciblée 334

c.- revoir les modalités de la prise en charge 339

1.- Mieux prendre en charge les enfants et leur famille 339

a) Trouver un équilibre entre le maintien dans le milieu familial et le placement 339

b) Diversifier les mesures éducatives et donner une reconnaissance législative aux expériences innovantes 340

2.- Garantir la continuité de l'accueil des enfants 345

a) Poser le principe de la stabilité de l'accueil 346

b) Limiter le recours aux pouponnières 347

c) Réévaluer régulièrement les modalités de l'accueil 348

3.- Respecter les droits des mineurs étrangers isolés 350

4.- Préciser les modalités d'exercice de l'autorité parentale 352

iv.- l'organisation du dispositif de protection de l'enfance 357

a.- une architecture complexe, coûteuse et peu lisible 359

b.- renforcer la cohérence de l'action des départements 361

1.- La coordination entre les services départementaux doit être améliorée 361

2.- Le président du conseil général doit être clairement identifié comme protecteur départemental de l'enfance 362

c.- moderniser le fonctionnement des juridictions pour enfants 364

1.- Maintenir la spécificité du juge pour enfants 364

2.- Mieux former et mieux encadrer les juges pour enfants 367

3.- Réduire les délais de jugement et veiller à l'exécution des décisions de justice 368

d.- renforcer les contrôles et harmoniser les pratiques des départements 370

propositions de la mission 375

examen du rapport 387

explications de vote et contributions 389

annexes 425

INTRODUCTION

Chacun reconnaît le rôle de la famille. Elle reste un point de repère fondamental de la société, le lieu symbolique où se construisent les rapports entre les sexes, entre les générations et entre l'autorité et la liberté. C'est au sein de la cellule familiale que s'exprime en premier lieu la solidarité, que s'apprend le respect de l'autre, que se construisent les premières expériences et les apprentissages, que se transmettent les valeurs. C'est un maillon central de la cohésion sociale qui doit être conforté, comme le stipule l'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme : « La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'État ».

Mais chacun constate également combien la famille a changé. Elle a suivi une mutation qui affecte tous les pays occidentaux, à des degrés divers. Les formes de la famille se sont historiquement diversifiées, sous l'influence des demandes de la société et des progrès médicaux. L'aspiration à une plus grande autonomie se traduit par une instabilité des parcours familiaux dont les indices semblent aujourd'hui bien ancrés dans l'évolution de notre démographie : progression des divorces, multiplication des unions libres, apparition de formes de recomposition familiale inédites. L'idée d'un modèle familial est mise en question par le souhait de chacun de choisir ses propres relations familiales. L'allongement de l'espérance de vie modifie les rapports entre les générations, et les avancées de la biologie offrent de nouvelles possibilités de procréation.

Comment dès lors protéger cette cellule de base de la vie en société et, en même temps, prendre en compte les changements qui l'affectent ?

C'est pour répondre à cette interrogation que, à l'initiative du Président Jean-Louis Debré, la Conférence des Présidents de l'Assemblée nationale a créé, le 7 décembre 2004, une mission d'information sur la famille et les droits des enfants.

La Mission s'est donné comme fil directeur - son intitulé l'y invitait - l'intérêt de l'enfant. Toute réflexion sur la famille doit en effet tenir compte des bouleversements profonds intervenus, essentiellement sous la pression du droit international, dans le statut de l'enfant. Celui-ci est désormais sujet de droits, et il n'est plus possible de faire passer systématiquement les aspirations des adultes avant le respect de ces droits.

C'est donc à partir des droits de l'enfant, et plus particulièrement des normes internationales adoptées pour les garantir, que la Mission a examiné l'évolution de la famille. Élaborée par les Nations unies, la Convention internationale relative aux droits de l'enfant lui indiquait les deux directions qui ont servi de trame à ses travaux : le droit de l'enfant à une famille d'une part, le droit de l'enfant à être protégé d'autre part.

L'enfant a d'abord le droit de grandir dans une famille. Celle-ci est reconnue par la Convention de New York comme essentielle au développement de l'enfant qui se construit autour de son lien de filiation et de l'exercice de l'autorité parentale. Plusieurs stipulations de la Convention visent à préciser les contours de ce droit de l'enfant à une famille, de manière à organiser celle-ci conformément à l'intérêt supérieur du mineur : droit à connaître ses parents (article 7), droit à être élevé par ses parents (même article), droit à conserver les liens avec ses deux parents (article 18), soumission de l'adoption à l'intérêt de l'enfant (article 21).

L'enfant a également droit à être protégé, y compris vis-à-vis des membres de sa famille lorsqu'ils risquent de compromettre son développement. L'article 3 de la Convention de New York fait obligation aux États parties de prendre toutes les mesures législatives et administratives pour assurer à l'enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être. Il faut donc s'efforcer de trouver un équilibre entre le respect de la sphère privée et les garanties que la société doit apporter à tout individu, et en particulier aux plus fragiles.

À partir de ces deux orientations, la Mission s'est efforcée de répondre aux difficultés concrètes auxquelles les familles sont confrontées. Elle a souhaité entendre tous les points de vue, sans aucun tabou, afin de rendre compte de la diversité de la société.

Réfléchir à l'évolution de la famille, c'est s'interroger sur la constitution du droit qui la fonde. En faisant le constat des mutations des modes de vie familiaux, les membres de la Mission ont été interpellés dans leur responsabilité de législateurs : quel doit être le rôle du droit face à l'évolution de la société ? Au terme de ses travaux, la Mission est persuadée que vouloir adapter systématiquement le droit aux mœurs déboucherait sur une fuite en avant normative. La norme doit au contraire permettre aux individus de se construire à partir de critères stables, sûrs et compréhensibles. La force symbolique du droit doit répondre aux besoins de repères exprimés par nos concitoyens. Comme l'enseignait le doyen Carbonnier, le code civil ne doit être modifié que « d'une main tremblante », c'est-à-dire avec beaucoup de prudence et sans vouloir précipiter les évolutions sociales par une révolution législative.

La Mission s'est rendue à l'étranger pour prendre la mesure des réformes parfois spectaculaires engagées par certains pays. Elle retire de ces déplacements la conviction que la globalisation et la contractualisation des échanges ne doivent pas empêcher chaque État de préserver sa spécificité, sauf à créer une obligation de s'aligner sur la législation la plus transgressive. Chaque pays est fondé à choisir, conformément à ses principes éthiques, à ses traditions et à ses choix politiques, ses propres réponses aux demandes de la société.

PREMIÈRE PARTIE :
L'ENFANT FACE À L'ÉVOLUTION DE LA FAMILLE : DROITS DE L'ENFANT CONTRE DROIT À L'ENFANT

La Mission a souhaité débuter ses travaux en s'interrogeant sur les fondements, l'évolution et l'état actuel de la famille, car elle doit voir la France telle qu'elle est et non telle qu'elle l'imagine. Elle a pu ainsi mesurer combien la famille est désormais centrée sur l'enfant : face à l'instabilité croissante des couples, celui-ci est de plus en plus perçu comme le support identitaire des parents et le fondement de la cellule familiale ; l'enfant est désormais désiré, choisi, il peut même parfois être revendiqué comme un droit. Confrontée à cette évolution, la Mission est convaincue de la nécessité d'affirmer les droits de l'enfant et d'en garantir le respect.

I.- LES MUTATIONS DE LA FAMILLE ET LA VALORISATION DU DÉSIR D'ENFANT

Le terme de famille désigne des individus liés par le sang ou par l'alliance, mais aussi l'institution qui régit ces liens. Il peut viser un groupe de personnes associées par les liens du mariage et de la filiation, et qui partagent la même résidence, groupe qualifié autrefois de « maisonnée », mais aussi l'ensemble plus large de la parenté, qui rassemble parents et alliés indépendamment des relations qu'ils entretiennent, ou non, entre eux. De façon encore plus large, on peut utiliser le terme de famille dans l'acception ancienne de « maison », qui désignait une lignée noble.

Ces définitions peuvent sembler inutiles, tant la réalité familiale imprègne notre société. Il apparaît pourtant que la famille connaît depuis quelques décennies des évolutions importantes, démographiques, mais aussi plus essentielles, qui ont pu sembler en ébranler certains fondements, et qui conduisent à repenser la conception de la famille telle qu'elle figure dans le droit français.

Le code civil ne contient aucune définition de la famille. Son article 213 se contente d'affirmer que « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir », tandis que l'article 215 évoque le choix de la « résidence de la famille ». Dans les deux cas, les articles portent sur les devoirs et les droits des époux. Les autres occurrences du mot « famille » concernent principalement le livret de famille, le conseil de famille ou le nom de famille.

Sans contenir lui non plus de définition à proprement parler, le code de l'action sociale et des familles, qui a, pour l'essentiel, remplacé le code de la famille et de l'aide sociale ⁽¹⁾, et dont le titre met l'accent sur la pluralité des formes familiales, mentionne, dans son article L. 211-1, les groupements de personnes susceptibles de composer les associations auxquelles est reconnu le caractère d'associations familiales. Celles-ci « ont pour but essentiel la défense de l'ensemble des intérêts matériels et moraux, soit de toutes les familles, soit de certaines catégories d'entre elles et [...] regroupent :

- des familles constituées par le mariage et la filiation ;

- des couples mariés sans enfant ;

- toutes personnes physiques soit ayant charge légale d'enfants par filiation ou adoption, soit exerçant l'autorité parentale ou la tutelle sur un ou plusieurs enfants dont elles ont la charge effective et permanente (...) ».

Si les deux premières catégories correspondent à des familles « traditionnelles », la troisième, introduite en 1975 ⁽²⁾, est censée couvrir la diversification des formes familiales en intégrant dans le champ des associations familiales celles qui regroupent des parents vivant seuls avec leurs enfants ou des familles constituées hors du mariage. Ces personnes doivent avoir à la fois un lien juridique avec les enfants (lien de filiation légitime, naturelle ou adoptive, exercice de l'autorité parentale ou tutelle) et leur charge.

Ces critères ont récemment conduit l'Union nationale des associations familiales à agréer l'association SOS Papa. En revanche, l'Association des parents et futurs parents gais et lesbiens n'a pas reçu d'agrément, au motif que les futurs parents homosexuels qui, même s'ils désirent un enfant, n'en ont pas, ne répondent à aucune des conditions requises pour former une association familiale.

A.- LA FAMILLE RESTE UNE VALEUR FONDAMENTALE

1.- Les transformations de la famille doivent être replacées dans une perspective historique

Si la presse rend régulièrement compte de la prétendue « crise » de la famille ou souligne sa « réhabilitation », la Mission est convaincue que ces raccourcis ne rendent pas correctement compte de l'évolution de la structure familiale.

a) Existe-t-il un modèle de la famille occidentale ?

Lorsque l'on parle de la « crise » de la famille, on se réfère à une famille considérée comme traditionnelle, qui serait la famille nucléaire composée du père, de la mère, unis par le mariage, et de leurs enfants légitimes. Or cette forme de famille est avant tout un fruit de l'histoire et de la culture occidentale.

M. Robert Neuburger présente comme une exception culturelle « la famille actuelle, la famille " conjugale ", selon le terme de Lévi-Strauss, et que j'appelle la famille " PME " - père, mère, enfant - ». Il rappelle que « plus on remonte dans le passé, moins on trouve ce type de famille, y compris dans le passé français, puisque, en France, le modèle a longtemps été celui de la famille paysanne, structurée autour d'un patriarche et s'élargissant par foyers. L'enfant était élevé au sein d'un groupe élargi, et non pas par deux parents » ⁽³⁾.

M. André Burguière partage cette conception : « Tous nos jugements sur l'état et les problèmes actuels de la famille - par exemple quand nous parlons de " déclin " ou de " crise " de la famille - se réfèrent à un long passé de stabilité plus ou moins mythique » ⁽⁴⁾. Il estime que « en tant qu'officialisation d'une alliance entre un homme et une femme, mais surtout entre deux familles, (...) le mariage existe dans pratiquement toutes les sociétés », mais qu'il n'a, en occident, été valorisé et favorisé par l'Église qu'à partir du XV^ème siècle, « comme moyen d'arracher l'individu à l'insécurité et à la solitude ». L'Église insistait alors sur la donation réciproque et le libre consentement des conjoints, qui prenaient corps dans l'auto-administration du sacrement du mariage. Au siècle suivant, l'État, inquiet du développement des mésalliances permises par les « mariages clandestins » fondés sur l'amour, imposait un contrôle étroit des familles sur le choix des époux, tandis que l'Église entreprenait d'enfermer la sexualité dans la sphère conjugale, ce dont atteste la quasi-disparition des naissances illégitimes à partir de la seconde moitié du XVII^ème siècle.

Si les fondements de la famille « classique » étaient ainsi en place, le modèle familial de l'époque moderne n'était pas celui dont on regrette aujourd'hui l'effacement. L'autorité du père y était toute puissante, y compris dans le choix du conjoint, et limitait l'autonomie des individus. La mortalité infantile, qui a longtemps freiné l'attachement des parents à leurs jeunes enfants, ne s'est réduite que très progressivement.

Les familles de cette époque ne présentaient pas vraiment une plus grande stabilité que celles d'aujourd'hui, tant le décès d'un parent et le remariage du survivant y étaient fréquents. Il n'était pas rare qu'un homme ait successivement plusieurs épouses et que des enfants de plusieurs lits cohabitent, avant que les aînés orphelins soient éparpillés parmi d'autres membres de la parenté. Si les causes de ce phénomène étaient très éloignées de celles à l'origine des familles recomposées d'aujourd'hui, ce type de cohabitation était alors relativement fréquent, les pères de famille se remariant très rapidement après un veuvage afin qu'une femme puisse prendre soin de leurs enfants (et de leur maison).

Ainsi, devant la Mission, M. François de Singly a clairement distingué cette famille traditionnelle d'ancien régime et la famille « traditionnelle » à laquelle on se réfère en général : « ce qu'on appelle couramment la famille traditionnelle est déjà une forme moderne de la famille, la vraie famille traditionnelle ayant disparu depuis longtemps. Il n'y a donc pas vraiment de nostalgiques de cette famille traditionnelle, mais plutôt des gens qui critiquent l'évolution de ce que j'appellerai la " famille moderne 1 ", qui va de la fin du XIX^ème siècle jusqu'à 1960, en une " famille moderne 2 " » ⁽⁵⁾. La première est fondée sur le modèle de la femme au foyer, dépendante de son mari, alors que la seconde apparaît avec l'autonomisation et l'individualisation de la femme.

Force est ainsi de constater qu'il n'y a pas à proprement parler un modèle de famille occidentale classique, ce qui conduit Mme Martine Segalen à rappeler que si, depuis deux siècles, on pense toujours que la famille est en crise, « en réalité cette institution multiple et changeante ne court pas plus de danger aujourd'hui qu'hier », et que « l'image de la famille occidentale heureuse et stable est un mythe » ⁽⁶⁾.

M. Claude Martin ⁽⁷⁾ partage avec ses condisciples la dénonciation de la vision nostalgique d'un « âge d'or » mythique de la famille, qu'il situe dans l'immédiat après Seconde Guerre mondiale, à l'époque des Trente Glorieuses, dont la gloire ne serait pas seulement économique mais aussi familiale. Cette période voit en quelque sorte l'apogée de la « famille moderne 1 » que M. François de Singly ⁽⁸⁾ situe entre la fin du XIX^ème siècle et les années 1960.

En effet, alors que la Première Guerre mondiale avait brisé d'innombrables familles et eu de lourdes conséquences démographiques, les années qui suivirent le second conflit mondial ont été marquées par une « institution familiale (...) alors stable et féconde, d'autant plus stable que le nombre des divorces était onze fois inférieur à celui des mariages, et que régnaient une nette division et une nette complémentarité des rôles entre les sexes, que l'on peut résumer par la formule " Monsieur Gagnepain et Madame Aufoyer " ». Grâce à des mariages particulièrement précoces et nombreux (seule une personne sur dix nées dans les générations 1945-1950 ne s'est pas mariée), l'indice conjoncturel de fécondité était de l'ordre de 3 et l'indice brut de nuptialité de 8 pour 1 000 habitants.

b) L'incidence de l'évolution de la famille sur la société

La Mission a entendu des témoignages relativisant l'impact des évolutions de la famille sur la société.

Ainsi, après avoir dénoncé la nostalgie de cet « âge d'or » de la famille, M. Claude Martin a mis en question, devant la Mission, l'incidence des évolutions de la famille sur l'ensemble de la société. Il a souligné que « contrairement à une idée reçue, l'évolution de la famille n'est pas la cause d'un certain nombre de problèmes sociaux tels que la montée de la délinquance ou l'affaiblissement des solidarités familiales, mais la résultante d'une série de transformations sociales, liées notamment à l'évolution du marché du travail, des modes de production et de consommation, à celle des temps sociaux, à celle des conditions dans lesquelles les parents ont à assumer leur tâche d'éducateurs ou à assister leurs parents devenus dépendants » ⁽⁹⁾.

M. Éric Fassin affirme que « l'anthropologie en tant que science sociale, qu'elle soit américaine ou de langue française, réfute l'existence d'une définition universelle du mariage ou de la famille » ⁽¹⁰⁾. Dans cette perspective, les transformations progressives de la famille sont inévitables et ne sont en elles-mêmes ni bonnes ni mauvaises.

Dans le même mouvement de relativisation, M. Maurice Godelier pose comme position théorique fondamentale que « la famille est toujours un élément d'un système de parenté et, nulle part, la famille et la parenté ne sont le fondement d'une société » ⁽¹¹⁾. Le système de parenté européen, qui repose sur la famille nucléaire monogame, est non linéaire, un enfant « descendant » aussi bien de ses parents paternels que de ses parents maternels. Ce système se retrouve à des époques et des lieux différents, notamment chez les Inuits et chez les Garia de Nouvelle-Guinée sans que ces sociétés aient été contact, et sans qu'elles se ressemblent par ailleurs.

Pourtant, la majorité de la Mission est convaincue que l'individualisme et la primauté des choix affectifs peuvent fragiliser les solidarités intra-familiales, mettre en cause la capacité des parents à assumer leur responsabilité envers leurs descendants, et avoir ainsi une incidence sur l'organisation de la société.

La relativisation de la place de la famille dans la société et des répercussions sociales des évolutions qui la touchent est vivement contestée par M. Charles Melman qui a expliqué à la Mission que : « l'institution familiale (...) semble caractéristique de notre espèce en ce sens que, bien avant que notre histoire n'ait commencé à s'écrire, et du fait d'une autorité dont nous ignorons tout, elle a réuni un homme et une femme afin qu'ils maintiennent ensemble une liaison stable dans le but de produire et d'élever des enfants. Là est l'aspect fondamental de cette institution, par ailleurs constitutive du groupe social, qui n'a jamais rassemblé des individus, mais des familles » ⁽¹²⁾.

La plupart des représentants des grandes religions monothéistes, ainsi que certains francs-maçons ⁽¹³⁾, entendus par la Mission considèrent aussi la famille comme le fondement de la société. Pour le Grand Rabbin Sitruk, « la famille est la cellule de base de la société, et toutes les autres structures sociales, aussi nobles soient-elles, lui sont subalternes ». L'Archevêque de Paris André Vingt-Trois estime que le rôle de la famille justifie qu'elle soit encadrée par la loi : « Même s'il n'a pas pris la forme moderne que nous connaissons dans nos législations civiles, il y a toujours eu un encadrement de la transmission entre générations, qui est la base même de la continuité et de la stabilité d'une société. Cette transmission entre générations est assurée au premier chef par la famille. Ce sont les modalités juridiques de la vie familiale qui structurent la transmission de la vie et conditionnent l'avenir de la société ».

Souligner la place particulière qu'occupe la famille dans la société permet de légitimer l'immixtion de celle-ci dans le fonctionnement de la cellule familiale, au nom de l'intérêt général. Mais, indépendamment de la réponse que chacun apporte à cette question, la défense de l'intérêt de l'enfant, dont personne ne conteste qu'il fonde l'avenir de toute société, justifie incontestablement que le législateur accorde toute son attention aux conditions dans lesquelles il voit le jour et est élevé.

2.- L'ampleur des évolutions récentes ne doit pas cacher les permanences dans les modes de vie familiaux

L'ampleur et la rapidité des évolutions qu'a connues la famille française depuis une quarantaine d'années expliquent les inquiétudes exprimées à travers l'idée de la « crise » de la famille. Les données démographiques témoignent clairement de ces changements, mais il existe aussi des permanences évidentes, qui ne doivent pas être sous-estimées.

a) Des évolutions démographiques incontestables

Si les données démographiques présentées ici portent sur la France, notre pays est loin d'être le seul touché par ces évolutions. Il occupe en fait une position moyenne en Europe, comme le montrent les deux tableaux figurant en annexe n° 2.

● Le déclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille

Selon l'Institut national des études démographiques (INED), alors que 394 000 mariages avaient été célébrés en 1970, on n'en comptait plus que 279 000 en 2002. Lorsqu'il s'agit du premier mariage, l'âge moyen au moment de sa célébration a augmenté de plus de 5 ans et demi depuis 1970 : il est désormais de 30,4 ans pour les hommes et de 28,2 ans pour les femmes. Aussi, alors que seulement une personne sur dix nées entre 1945 et 1950 ne s'est pas mariée, ce sera le cas de trois personnes sur dix dans la génération née en 1970.

Ce déclin du mariage s'accompagne d'un développement de l'union libre : celle-ci est plus fréquente et dure beaucoup plus longtemps qu'auparavant. Quand, au début des années 1970, un couple sur six débutait son union par une phase d'union libre, c'est le cas de neuf couples sur dix aujourd'hui. En 1975, la moitié des unions libres se transformait en mariage dans les deux ans ; ce n'était plus le cas que d'une sur trois en 1985, d'une sur cinq en 1995. L'union libre devient ainsi une forme de vie commune parfaitement banalisée, qui ne concerne plus seulement une population marginale ou très jeune, mais qui est au contraire particulièrement répandue chez les hommes et les femmes qui ont déjà fait l'expérience d'une rupture d'union.

Désormais, la cohabitation n'est plus, comme dans les années 1970, généralement suivie d'un mariage lorsque le couple désire un enfant ou en attend un ; le mariage n'est plus considéré comme un préalable indispensable pour accueillir un enfant. Aussi la conséquence la plus visible de ce développement de l'union libre et de son allongement est la multiplication des naissances hors mariage, qui représentent 44 % de l'ensemble des naissances en 2002, plus de la moitié des naissances d'aînés (56 %), un tiers des deuxièmes enfants et encore presque un quart des troisièmes enfants. Ainsi, parmi les enfants nés hors mariage dans les années 1990, seuls 40 % verront leurs parents se marier, et seulement deux sur trois avant l'âge de six ans.

La proportion de 44 % des naissances hors mariage est relativement élevée en Europe occidentale, et place la France aux premiers rangs de la fréquence du phénomène, juste derrière la Suède (56 % en 2002), la Norvège (50 %) et le Danemark (45 %).

● La fragilisation des unions

La généralisation de la cohabitation pré-maritale n'a pas diminué la fréquence des divorces, et les unions commencées hors mariage, qu'elles aient été ou non suivies d'un mariage, sont plus fragiles que les mariages directs : selon l'INED, parmi les premières unions commencées vers 1980, le taux de rupture avant cinq ans est de 11 % pour les unions commencées hors mariage, et de 5 % pour les autres ; avant dix ans, il était respectivement de 22 et de 12 %.

Il y a désormais 42 divorces pour 100 mariages, contre 12 pour 100 en 1970. L'indicateur de divortialité passe de 11 divorces pour 100 mariages à la fin des années 1960 à plus de 30 dès 1985 ; il s'établit à 38 % de 1995 à 2001, puis grimpe à nouveau jusqu'à 42 % en 2003. Il s'agit d'un indicateur annuel qui tient compte de tous les mariages soumis au risque. Des divorces pouvant être prononcés à des durées de mariage élevées, il faut attendre de longues années pour pouvoir estimer la fréquence des divorces dans les promotions de mariages. Ainsi, la fréquence de 11 divorces pour 100 mariages est en fait celle des couples mariés en 1950 ; la fréquence de 30 % est celle des couples mariés vers 1970 ; elle devrait dépasser 38 % à partir de la promotion 1984 environ. C'est aujourd'hui autour de la cinquième année de mariage que les risques de divorces sont les plus élevés, mais, quelle que soit la durée de l'union, les risques de rupture sont toujours plus forts pour une promotion que pour celles qui l'ont précédée.

Parmi les premières unions débutées vers 1980, qu'elles aient ou non pris la forme du mariage, 8 % étaient rompues dans les cinq ans et 17 % dans les dix ans ; pour les premières unions débutées vers 1990, la proportion de rupture était presque double avant cinq ans (15 %) et elle est de 28 % dans les dix ans. Lorsque l'union a commencé hors mariage, le taux de rupture est de 17 % avant cinq ans et de 30 % avant dix ans. Aussi, Mme France Prioux, directrice d'études à l'INED, peut-elle conclure que « l'instabilité conjugale s'accroît dans toutes les catégories d'unions » ⁽¹⁴⁾.

La fragilisation des unions a des conséquences sur les conditions dans lesquelles certains parents exercent leur autorité parentale : la plus grande fréquence des séparations se traduit par une multiplication des situations où un des parents « divorce » de son enfant et se soustrait à ses obligations parentales.

● Le développement des familles « monoparentales » et recomposées

Le retard de l'âge de la première union et la fréquence accrue des ruptures d'unions ont provoqué une baisse de la proportion des personnes vivant en couple, en dessous de 55-60 ans, et une progression du nombre de personnes vivant seules, qui représentent 14 % de la population⁽¹⁵⁾ . Entre 35 et 50 ans, ce sont surtout les hommes qui vivent seuls, car, après une rupture, les enfants vont le plus souvent vivre avec leur mère.

Au total, selon l'INED, en 1999, près de 3 millions d'enfants ⁽¹⁶⁾, soit plus d'un enfant sur cinq (22 %), ne vivent pas avec leurs deux parents : 2,2 millions (15,8 %) vivent avec un parent seul, la plupart avec leur mère (13,9 % de l'ensemble des enfants), quelques uns avec leur père (1,9 %) ; 0,8 million d'enfants (6,2 %) vivent avec l'un de leurs parents et un beau-parent. 4,3 millions de jeunes de moins de 25 ans vivent dans une famille monoparentale ou recomposée.

La notion de monoparentalité doit cependant être utilisée avec prudence. 95 % des enfants nés hors mariage sont reconnus par leur père. Les enfants élevés seulement par leur mère sont certes plus nombreux, mais le père existe. Après séparation des parents, plus de 40 % des pères voient leur enfant au moins une fois par mois. Les familles monoparentales recouvrent des situations très différentes selon la présence du père auprès des enfants.

À cause du temps qui sépare une rupture de la constitution d'un nouveau couple et du fait de la moins grande fréquence de la « remise » en couple des femmes séparées ayant la charge de leur enfant, les enfants vivant en famille dite « monoparentale » sont nettement plus nombreux que ceux qui vivent avec un parent et un beau-parent. Leur part parmi l'ensemble des enfants augmente avec leur âge : 9 % des enfants de moins de 2 ans vivent en famille monoparentale ; c'est le cas de 14 % des enfants entre 7 et 11 ans et de 19 % des jeunes âgés entre 18 et 24 ans qui vivent encore au domicile familial. Quel que soit l'âge, cette proportion a progressé de deux à quatre points entre 1990 et 1999. En effet, entre ces deux dates, le nombre de familles monoparentales comprenant au moins un enfant de moins de 25 ans a augmenté de plus de 240 000, passant de 1,4 million à 1,64 million, alors que le nombre total de familles comprenant un ou plusieurs enfants de moins de 25 ans s'est réduit de 300 000. Le nombre de familles monoparentales poursuit ainsi sa progression : elles représentaient 9,4 % des familles en 1968, 10,2 % en 1982, 15,3 % en 1990 et 18,6 % en 1999.

En 1999, 0,8 million d'enfant de moins de 18 ans vivent avec un de leur parent et un beau-parent, chiffre qui atteint 1,1 million pour l'ensemble des jeunes de moins de 25 ans. Parmi ces derniers, 0,5 million ne vit qu'avec ces deux personnes, tandis que 0,6 million vit avec un demi-frère ou une demi-sœur. Si l'on ajoute les enfants vivant avec leurs deux parents et un ou plusieurs demi-frères ou demi-sœurs, ce sont 1,6 million de jeunes de moins de 25 ans qui vivent dans une famille recomposée, sur les 16,3 millions de jeunes vivant au foyer parental ⁽¹⁷⁾.

Le tableau suivant présente la diversité des familles en 1990 et 1999 :

les familles françaises avec au moins un enfant de moins de 25 ans en 1990 et 1999

Sources : INSEE, Étude de l'histoire familiale, 1999 et enquête Famille, 1990.

● Des familles fondées plus tardivement et moins nombreuses

L'âge moyen au mariage a augmenté dans des proportions importantes. Même s'il est de plus en plus déconnecté de celui-ci, l'âge moyen des mères à la naissance des enfants s'est lui aussi nettement élevé. Selon l'Institut national de la statistique et des études économiques, l'âge moyen des mères ⁽¹⁸⁾ était de 27,6 ans en 1960 ; il est descendu à 26,5 ans en 1977 avant de recommencer à augmenter pour atteindre 28 ans en 1987, 29 ans en 1995 et 29,6 ans en 2004.

En 1980, 35,85 % des mères avaient entre 15 et 24 ans à la naissance de leur premier enfant, 56,08 % entre 25 et 34 ans et 8,07 % 35 ans et plus. En 2001, ces proportions atteignaient respectivement 17,42 %, 65,9 % et 16,68 %. L'âge moyen des femmes à la première maternité approche désormais 28 ans, alors qu'il n'excédait pas 24 ans au début des années 1970. Il a progressé de deux ans au cours de la dernière décennie.

Après avoir atteint son point le plus bas (1,1 %) au cours des années 1970, la part des enfants nés d'une femme âgée de plus de 40 ans s'établit à 3,4 % en 2004, ce qui reste nettement inférieur aux 6,5 % enregistrés en 1901 mais a récemment attiré l'attention du Haut Conseil de la population et de la famille. Celui-ci juge préoccupant le caractère de plus en plus tardif des grossesses en général, et des premières grossesses en particulier. Il insiste sur les risques supplémentaires que ce retard fait courir, tant à l'enfant qu'à sa mère, les risques étant surtout accentués pour les femmes ayant une première grossesse tardive.

Il faut néanmoins souligner que l'élévation de l'âge moyen des mères n'a pas eu de conséquences graves sur le taux de natalité dans notre pays. L'indice conjoncturel de fécondité français, qui s'établit à 1,89 enfant par femme en moyenne en 2000, contre 1,7 au milieu des années 1990, place notre pays aux premiers rangs de l'Union européenne, avec l'Irlande (1,98), la moyenne communautaire avant l'élargissement de 2004 s'établissant à 1,45.

Si l'indice conjoncturel de fécondité français est honorable, la taille des familles se réduit néanmoins progressivement, comme en atteste le tableau suivant :

les familles françaises selon le nombre d'enfants de moins de 18 ans, de 1968 à 1999 ⁽¹⁾

Les familles de plus de trois enfants ⁽¹⁹⁾ sont de plus en plus rares : elles ne représentent plus que 4 % des familles avec enfants de moins de 18 ans en 1999, contre 15 % en 1968.

b) Des permanences réelles

Si les données statistiques et sociologiques mettent en lumière d'incontestables évolutions, il ne faut pas pour autant sous-estimer les permanences.

● Les quatre cinquièmes des enfants vivent avec leurs deux parents, mariés ou non

Comme le constate l'INED en 1999, 73,4 % des familles avec enfants de moins de 25 ans correspondent à la forme traditionnelle de la famille, et 78 % des mineurs vivent avec leurs deux parents.

Auditionné par la Mission, M. Robert Rochefort, directeur général du Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie, a estimé que 85 % des enfants de moins de 15 ans vivaient avec leurs deux parents. Il lui semble que « les facteurs de stabilité finissent par l'emporter sur les facteurs de changement » et que « les familles résistent donc pour l'instant aux évolutions que l'on annonce parfois en disant qu'une femme sur trois connaîtra au cours de sa vie une logique de rupture familiale la conduisant à vivre seule, ou encore que presque un mariage sur deux se soldera par un divorce » ⁽²⁰⁾.

Si l'INED n'hésite pas à englober dans ce qu'il appelle la forme traditionnelle de la famille les parents non mariés, c'est que le choix du mariage ou de l'union libre n'a pas un grand impact sur la vie familiale. Certes, les unions libres se rompent plus facilement et durent en moyenne moins longtemps que les mariages, mais la progression du divorce relativise cette différence. Si la présomption de paternité constitue l'essence du mariage, les enfants nés hors mariage sont néanmoins très largement et très rapidement reconnus par leurs parents.

Dans une étude publiée en janvier 1999 ⁽²¹⁾, l'INED estimait que plus du tiers des enfants nés hors mariage en 1994 avaient été reconnus avant leur naissance, conjointement dans presque tous les cas. 82 % des enfants ont été reconnus par leur père avant un mois (contre seulement un tiers des enfants nés hors mariage en 1965 et 1970), et 92 % l'ont été in fine. 94 % des bébés reconnus par leur père avant qu'ils n'aient un mois vivaient alors avec leurs deux parents, alors que cette proportion n'était que de l'ordre de 80 % à la fin des années 1960 et au début des années 1970. En 1999, 89 % des enfants nés hors mariage ont été reconnus avant d'avoir un mois, l'INED estimant que 95 % des enfants nés hors mariage en 2002 acquerront une filiation paternelle. Environ 40 000 enfants de plus d'un mois nés en 1999 étaient sans filiation paternelle, situation qui ne touchait plus que 30 000 d'entre eux à l'âge d'un an. Finalement, seuls 15 000 enfants nés en 2002 devraient rester sans filiation paternelle, soit environ autant que dans les années 1960, lorsque moins de 6 % des naissances avaient lieu hors mariage.

Le fait de naître hors mariage n'a donc plus que rarement une influence sur la filiation des enfants. Le droit ne faisant plus de différence entre enfants légitimes et enfants naturels, la situation de ces enfants est semblable et la naissance hors mariage n'entraîne pas réellement de différence dans l'éducation et la vie des enfants.

Ainsi, Mme Irène Théry peut-elle affirmer, à la suite de M. Claude Martin : « Aujourd'hui, toutes choses égales par ailleurs, on estime que les modes de vie familiaux, les modes de consommation, les modes d'éducation des enfants ne présentent pas de différences significatives selon que les parents sont ou non mariés. Au sein d'une même parentèle, il est désormais fréquent que coexistent des familles naturelles et légitimes, que rien ne distingue dans leur vie quotidienne. Les différences d'appartenance sociale sont beaucoup plus significatives que les statuts juridiques » ⁽²²⁾.

● La généralisation du travail des mères de famille n'a que peu d'impact sur la répartition des tâches entre les conjoints

En Europe, la France présente la particularité d'associer une fécondité dynamique et un niveau élevé de participation des femmes au marché du travail. En mars 2001, près de 80 % des femmes entre 25 et 49 ans étaient actives, si bien qu'une large majorité de couples avec enfants (près de 6 sur 10) était composée de deux actifs occupés. Cette proportion diminue avec le nombre d'enfants : si 64 % des couples avec deux enfants sont bi-actifs, cette part chute à 44 % pour les couples avec trois enfants. Alors que cette évolution devrait annoncer ce que M. Claude Martin appelle « un nouveau " contrat entre les genres " et la fin du modèle du Monsieur Gagnepain, s'appuyant sur le travail domestique et éducatif de Madame Aufoyer »⁽²³⁾ , force est de constater que ce n'est pas vraiment le cas.

Les deux tiers du travail domestique et des tâches de soins continuent d'être assumés par les femmes, qui leur consacrent deux fois plus de temps chaque jour (cinq heures en moyenne) que les hommes. M. Claude Martin ajoute que « cette inégalité est d'autant plus forte que l'on envisage le noyau dur des tâches domestiques (courses, cuisine, vaisselle, lavage, repassage) », avant de conclure que « en somme, les changements de mentalité semblent aller plus vite que les changements de pratiques »⁽²⁴⁾.

Devant la Mission, M. Robert Rochefort a fait le même constat, en insistant sur la distinction entre tâches domestiques et tâches parentales : les hommes prennent à leur charge seulement 30 % du temps domestique, mais 40 % du temps parental. Il a estimé par ailleurs qu' « il serait faux de croire que les Français seraient favorables à une indifférenciation complète des rôles de l'homme et de la femme » ⁽²⁵⁾.

Si M. Robert Neuburger constate que « les femmes peuvent être aujourd'hui des pères de famille, sans que cela pose problème » et que « des hommes se comportent en mères de famille tout à fait convenables, ce qui n'était pas le cas il y a quarante ans » ⁽²⁶⁾, la séparation entre le rôle parental et l'identité sexuelle est toute relative, et ne se traduit que très partiellement dans la vie quotidienne des familles.

Finalement, quelles que soient les évolutions visibles, la répartition des tâches au sein de la famille continue à suivre très majoritairement un modèle « traditionnel ».

3.- Les Français sont très attachés à la famille

Si une certaine forme de famille « traditionnelle » tend à évoluer, c'est essentiellement l'aspect institutionnel de la famille qui est critiqué, sa dimension affective étant au contrairement toujours valorisée.

a) La famille : une valeur plus qu'une institution

M. Robert Rochefort a analysé en ces termes la contestation de la dimension institutionnelle de la famille : « L'évolution des modes de vie familiaux n'est pas indépendante de l'ensemble des crises institutionnelles. La famille reste au cœur de la vie sociale mais vit de plein fouet la critique institutionnelle, tout comme le mariage n'est plus une institution mais reste une valeur. Tout se passe comme si l'on rejetait la dimension institutionnelle de la famille pour mieux renforcer l'idée qu'elle correspond à des valeurs authentiques que l'institution tendait à masquer. Par exemple, même si le divorce est de plus en plus accepté, 80 % des Français pensent qu'il est possible de vivre une vie entière avec une seule personne. De la même façon, ils sont plus nombreux qu'il y a dix ou vingt ans à estimer que si l'on se marie, c'est que l'on s'aime profondément » ⁽²⁷⁾.

Mme Martine Segalen observe la même tendance ; elle estime que la désinstitutionalisation touche en fait plus le couple que la famille elle-même : « Notre collègue Louis Roussel, auteur de La Famille incertaine, livre paru en 1989, parle de " désinstitutionnalisation familiale ". Il est vrai que le mariage n'a plus la cote chez les jeunes, bien que 285 000 mariages soient célébrés chaque année. Le couple fondé sur l'amour et l'égalité entre les sexes n'est pas institutionnalisé, mais la naissance de l'enfant opère une réinstitutionnalisation. La filiation est inscrite dans l'état civil, que le couple soit marié ou non ». Le déclin du mariage est le résultat de nombreux facteurs, parmi lesquels il ne faut pas négliger le coût de la fête, qui apparaît aujourd'hui incontournable, ce qui n'était nullement le cas dans les années 1970. Mais, plus fondamentalement, « le refus du mariage est le refus de soumettre la relation de couple à d'autres forces que celle des sentiments. L'amour est essentiellement de l'ordre du privé, dans lequel l'ingérence de l'État apparaît insupportable » ⁽²⁸⁾.

b) La famille : une dimension affective désormais primordiale

Alors que le caractère institutionnel de la famille n'apparaît plus essentiel, son utilité sociale s'est aussi fortement réduite au cours des derniers siècles, notamment sous la pression de la demande sociale. C'est ce que M. André Burguière a expliqué à la Mission : « les principales fonctions sociales de la famille ont été progressivement transférées à l'État. La justice, la production et la consommation, l'éducation, la santé, qui, au Moyen Age, étaient presque totalement assurées par le groupe familial, sont désormais confiées à l'autorité publique (...) La famille et le couple ont ainsi perdu une large part de leurs fonctions d'assistance, aujourd'hui dévolues à ce que l'on appelle l'État-Providence. En libérant les aspirations individualistes, cette évolution ne doit pas être exclusivement perçue comme une dégradation, dans la mesure où elle se traduit par une promotion des droits de l'homme, par exemple contre la puissance paternelle, ou encore par une affirmation des liens sociaux et nationaux face à l'exclusivisme des liens du sang » ⁽²⁹⁾.

Finalement, la famille demeure un « recours dans les situations de crise », ce qui explique, selon M. André Burguière, que les pays latins, où la culture familiale est forte, supportent plus facilement que d'autres un taux de chômage élevé. M. Robert Rochefort considère lui aussi que « la famille reste le lieu de sécurisation dans un monde incertain, inquiétant, agressif ». 60 % des Français répondre positivement à la question « Êtes-vous d'accord pour dire que la famille est le seul endroit où vous vous sentez libre et détendu ? », contre 70 % il y a vingt-cinq ans, la baisse étant attribuée à l'augmentation du nombre de personnes ayant vécu une ou plusieurs séparations.

En effet, la famille a une fonction affective d'autant plus forte que c'est la seule dimension qui lui reste réellement. Aussi, pour M. Alain Burguière, la famille « est peut-être la dernière religion - au sens étymologique du terme - du monde sécularisé : elle nous relie, par un lien mystérieux, à d'autres individus, en particulier aux morts. L'attachement profond à la réalité familiale tient aussi à l'idée reçue que la famille est un monde où l'on ne compte pas, un monde qui échappe au marché. C'est bien sûr un mythe ». Cette valorisation de la fonction affective de la famille se concrétise par un retour paradoxal vers l'idéal du mariage fondé sur l'amour et le libre consentement des époux.

Selon un sondage réalisé par l'Institut français d'opinion publique (IFOP) en 2000, et malgré les pratiques constatées, 66 % des Français disent préférer le mariage à l'union libre, et 98 % trouvent que la famille est un modèle positif.

B.- LES PARCOURS FAMILIAUX SE SONT DIVERSIFIÉS ET ONT TENDANCE À SE STRUCTURER AUTOUR DU DÉSIR D'ENFANT

1.- Une évolution aux causes plurielles

Depuis quatre décennies, en occident, la famille évolue, se transforme. « Pourquoi faudrait-il d'ailleurs que la famille demeure immuable dans des sociétés en pleine mutation ? » demande M. Claude Martin ⁽³⁰⁾. « Les transformations de la famille contemporaine doivent donc pour être comprises être rapportées à celles des sociétés qui les abritent et les façonnent. En effet, la vie familiale n'est pas la seule organisation à avoir connu de profondes mutations. Tout a changé autour des ménages français durant cette période : le marché du travail, les modes de production et de consommation, la globalisation de l'économie, etc. ».

Cette analyse rejoint celle que faisait déjà Emile Durkheim dans son Introduction à la sociologie de la famille : « la famille d'aujourd'hui n'est ni plus ni moins parfaite que celle de jadis : elle est autre, parce que les milieux où elle vit sont plus complexes ».

Si la famille nucléaire stable a correspondu aux années de croissance continue et de plein-emploi dans une société fondée sur une stricte division des rôles entre les sexes, notre société post-industrielle a donné naissance à une famille plus flexible, non statutaire et aux contours incertains.

a) La montée de l'individualisation

M. André Bruguière ⁽³¹⁾ a insisté sur le transfert des principales fonctions sociales de la famille à l'État, phénomène qui a permis le recentrage de la famille sur sa dimension affective.

M. François de Singly ⁽³²⁾ met l'accent sur le processus d'individualisation comme caractéristique de l'évolution des sociétés modernes. Lié à l'évolution du monde des idées et à des conditions économiques plus favorables, ce phénomène a conduit à la montée en puissance du principe de l'élection, qui est passée de la sphère publique à la sphère privée. Dès lors qu'on choisit son conjoint, on se détache de ses liens familiaux. L'amour devient le fondement d'une union, et un facteur de déstabilisation de la famille.

Dans un premier temps, lorsque triomphait la « famille moderne 1 », l'individualisation était limitée aux hommes, les femmes demeurant peu individualisées en raison du lien de dépendance économique à leur époux. Puis « les femmes ont accédé à l'individualisation par l'emploi salarié, par la scolarisation, par le desserrement de leur relation de dépendance vis-à-vis de leurs maris ».

Une nouvelle étape a ensuite été franchie avec l'individualisation de l'enfant, auquel un certain nombre de droits a été reconnu, et qui accède de plus en plus tôt à l'autonomie. Pourtant, M. François de Singly ⁽³³⁾ observe que cette « famille moderne 2 », fruit d'une individualisation croissante de ses membres, est aussi de moins en moins autonome, le recours à des tiers, psychologues ou psychanalystes, étant toujours plus fréquent.

Chaque individu aspire désormais à la réalisation de soi, démarche qui peut le conduire à ne rester uni à son conjoint qu'aussi longtemps que cette union le satisfait pleinement. Il ne transige plus et n'hésite pas à rompre une union, qu'elle soit libre ou ait été légalisée par un mariage. Ainsi, pour reprendre la formule de Mme Martine Segalen, « à la notion de couple fusionnel des années 1960 dont le projet était inscrit dans la durée se substituerait le choix de l'éphémère » ⁽³⁴⁾.

b) L'affirmation du principe d'égalité

La première étape de l'affirmation du principe d'égalité a concerné l'homme et la femme. Il ne fait guère de doute que cette affirmation ne s'est pas encore pleinement traduite dans les faits. Malgré des dispositifs législatifs successifs, dans la sphère professionnelle, des inégalités de salaires et de carrière demeurent. M. François de Singly souligne d'ailleurs qu'elles apparaissent moins entre hommes et femmes, qu'entre pères et mères. En effet, les différences de rémunération entre célibataires ne sont pas notables, alors qu'elles se creusent au fur et à mesure de la naissance des enfants. Le sociologue constate que « nous sommes toujours influencés par l'ancien modèle que le travail des femmes n'a pas déstabilisé : c'est d'abord à l'homme de procurer des revenus. Ainsi, lorsqu'un enfant est malade, le fait que ce soit la mère qui s'arrête de travailler est perçu comme une évidence » ⁽³⁵⁾. Les pratiques évoluent donc lentement, mais l'affirmation du principe d'égalité demeure. Elle s'est traduite dans le code civil dès la loi du 4 juin 1970 qui a remplacé la notion de « puissance paternelle » par celle d'« autorité parentale », partagée entre père et mère.

Consacrant la perte d'une partie de l'autorité du père, ce changement de terme a conduit à une égalisation du statut entre père et mère, mais aussi à une évolution des rapports entre parents et enfants. M. François de Singly parle ainsi d'« une famille contemporaine plus démocratique » : « La femme et l'enfant - les deux personnages dominés dans les générations précédentes, les deux "mineurs" - ne sont plus considérés de la même manière. L'une et l'autre ont accédé à des droits »⁽³⁶⁾. Ainsi, l'enfant a lui aussi accédé à l'autonomie, et, sans être l'égal de ses parents, du moins en droit, il est de plus en plus consulté. La place de l'enfant dans sa famille en est changée.

Cette affirmation du principe d'égalité passe aujourd'hui par la revendication d'une égalité de droits entre les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle. Selon M. Maurice Godelier ⁽³⁷⁾, cette revendication est propre aux sociétés démocratiques européennes, dans lesquelles les minorités revendiquent les mêmes droits que ceux de la majorité. Si aujourd'hui un parent homosexuel partage, sauf exception, l'autorité parentale sur son enfant issu d'une union hétérosexuelle antérieure, et peut en obtenir la garde, les revendications des associations de défense des droits des homosexuels portent sur l'accès des couples de même sexe au mariage, à l'adoption et à la procréation médicalement assistée.

c) Les avancées scientifiques

Grâce au développement de la contraception et à la légalisation de l'interruption volontaire de grossesse, la naissance d'un enfant est presque toujours désirée. La nature est ainsi soumise à l'autonomie de la décision des hommes et des femmes. Ce premier bouleversement accompli par la science dans la filiation fait place à un second, celui de l'assistance médicale à la procréation. Les progrès de la science permettent de s'abstraire encore davantage des règles biologiques : grâce à la procréation médicale assistée avec donneur (de gamètes), une femme peut accoucher d'un enfant dont elle n'est pas la mère biologique, ou dont son compagnon n'est pas le père biologique.

Les avancées scientifiques rendent ainsi possible la constitution d'une famille dans des couples jusqu'alors infertiles.

Il ne faut pas surestimer l'importance quantitative de ces pratiques, dont la mise en œuvre est très strictement encadrée en France ⁽³⁸⁾. En 2000, 11 000 enfants sont nés grâce aux techniques de procréation médicalement assistée, ce qui représente 1,5 % des naissances. Mais seulement 1 000 d'entre eux sont issus d'une insémination avec donneur. À titre de comparaison, 5 000 enfants sont adoptés chaque année en France. Ainsi, si le nombre de fécondation in vitro augmente constamment, afin de lutter contre la stérilité de nombreux couples, les cas dans lesquels l'assistance médicale à la procréation conduit à un clivage entre le géniteur et le parent restent très rares (de l'ordre de 0,1 % des naissances).

Le seul fait que cette possibilité existe, d'un point de vue médical, conduit néanmoins à une série de questions d'ordre juridique autant qu'éthique. Elle permettrait en effet à des femmes célibataires ou en couple de mettre au monde un enfant grâce à un donneur anonyme et à des couples d'hommes de recourir à des mères porteuses pour s'assurer une filiation, d'autant que de telles pratiques sont désormais légalisées dans des pays voisins.

Le professeur de médecine Henri Atlan ouvre des perspectives encore plus vertigineuses en évoquant la mise au point, à moyen terme, d'une technique d'ectogenèse, c'est-à-dire un « utérus artificiel » permettant le développement des embryons humains hors du corps de la femme, de la fécondation jusqu'à la naissance ⁽³⁹⁾. Les récents débats autour du clonage humain témoignent eux aussi des transgressions des règles de la nature qui risquent d'être réalisées par la science en matière de reproduction.

La loi de bioéthique de 2004 élève préventivement le clonage humain au rang de crime contre l'espèce humaine. Une initiative internationale tendant à interdire cette pratique est défendue par l'Allemagne et la France à l'ONU.

Dans le domaine de la procréation et de la satisfaction du désir d'enfant, le législateur doit prendre garde à ne pas jouer les apprentis sorciers et à maintenir des garde-fous éthiques.

2.- La diversification des modèles familiaux

Les systèmes de valeur des familles ne sont pas fondamentalement différents selon les liens juridiques qui unissent leurs membres, mais la composition des familles varie beaucoup au fil du temps. La famille « traditionnelle » était fondée par le mariage ; des enfants naissaient et grandissaient en son sein, avant de la quitter pour fonder leur propre famille ; les parents se retrouvaient alors à deux, et le restaient jusqu'à ce que l'un d'eux disparaisse. Aujourd'hui, comme M. François de Singly l'a expliqué à la Mission, chaque homme et femme suit un cycle de vie personnel qui passe par différentes étapes. On peut ainsi expérimenter plusieurs formes de vie familiale, en passant d'une forme classique, organisée ou non autour du mariage, à des phases de monoparentalité, puis à des recompositions plus ou moins durables. Mais « une même personne ne change pas de système de valeurs en étant successivement mariée, divorcée, seule, puis à nouveau en couple. Simplement, l'individualisme est un système qui engendre différentes étapes de notre cycle de vie personnel » ⁽⁴⁰⁾.

M. Robert Rochefort parle quant à lui de la tentation « expériencielle » : « nous ne légitimons que ce que nous considérons comme positif après expérience. Puisque les expériences tournent parfois mal au début de la vie adulte, la famille se construit empiriquement, d'une manière chaotique, au cours d'un processus d'essais et d'erreurs ». Mme Marcela Iacub a défendu la même analyse en estimant que, au lieu de considérer la séparation ou le divorce comme des échecs personnels, « ils devraient plutôt être envisagés comme des expériences liées à notre liberté, qui, comme toute expérience de notre liberté, peuvent impliquer des souffrances, des désirs obscurs, mais permettent à la fois de nous comprendre et de comprendre les autres » ⁽⁴¹⁾.

Cette grande variété de situation familiale au cours d'une vie, cette impermanence de la vie familiale perturbent les places et les rôles des membres de la famille. En particulier, elles mettent en cause la capacité des parents à assumer la continuité de leurs fonctions vis-à-vis de leurs enfants en dépit de ces changements de situation.

À l'extrême, nous pouvons en arriver à une dissociation des trois composantes de la parentalité : les fonctions biologique (celle du géniteur), juridique (celle du détenteur de l'autorité parentale) et sociale (la prise en charge quotidienne de l'enfant) pourraient, dans certaines familles recomposées, ne plus être assurées par la même personne. Ainsi, un deuxième mari, dépourvu de tout lien biologique et juridique avec eux, prend soin au quotidien des enfants de son épouse, alors que celle-ci partage l'autorité parentale avec leur père. Si ces enfants ont été adoptés ou sont issus d'une procréation médicalement assistée avec donneur, leur père légal n'est pas leur père biologique.

3.- L'enfant, fondement essentiel de la famille d'aujourd'hui

La famille est de plus en plus centrée sur l'enfant : face aux mutations que subit la vie familiale, et notamment les relations conjugales, l'enfant apparaît comme la seule réalité pérenne. Alors que, naguère, c'était le mariage qui était un préalable nécessaire à la constitution de la famille, c'est aujourd'hui essentiellement la présence d'enfants qui remplit cette fonction.

Mme Martine Segalen a expliqué à la Mission que « les enquêtes montrent que, lorsque le membre d'une famille vit avec un conjoint hors mariage, il n'est considéré comme appartenant à cette famille qu'à partir de la naissance d'un enfant » ⁽⁴²⁾. En l'absence, de plus en plus fréquente, de mariage, c'est donc bien l'enfant qui fait famille. En fait, en rendant irréversible la relation entre ses parents, il fait entrer chacun d'eux dans la famille de l'autre, ce qu'une union libre sans enfant n'entraîne pas nécessairement.

Les enfants sont de plus en plus sollicités comme support identitaire de l'adulte, et le désir d'enfant est de plus en plus valorisé. Mme Martine Segalen a souligné le caractère récent de la notion de « désir d'enfant », puisque, dans les sociétés sans contraception, les enfants arrivaient naturellement sans faire l'objet d'un véritable choix. Avoir des enfants allait de soi et permettait d'accéder à la catégorie des adultes. Depuis que les femmes maîtrisent les naissances, les choses sont devenues radicalement différentes. Mme Martine Segalen considère que le couple, uniquement construit sur la notion d'amour, veut « se donner une image de lui-même à travers l'enfant » ⁽⁴³⁾, et que les parents prolongent ainsi leur existence. Elle met l'accent sur le fait que les médias valorisent le désir d'enfant.

M. André Burguière estime pour sa part que le désir d'enfant s'est récemment individualisé : « on veut un enfant pour soi » ; ainsi, ce désir « est à la fois plus relatif et plus fort que jamais » ⁽⁴⁴⁾. Du coup, il n'est plus réservé aux couples hétérosexuels, mais partagé par des hommes ou des femmes seuls, ou par des couples de même sexe. Et il tend à se transformer en un droit à l'enfant dont la société devrait permettre la satisfaction. C'est une évolution qui va contre les principes éthiques affirmés par la loi française, et notamment l'interdiction de faire de l'enfant un objet et une source de transaction.

C.- FACE À LA MONDIALISATION, LE DROIT DE LA FAMILLE DEMEURE LE FRUIT D'UNE CULTURE ET DE CHOIX POLITIQUES NATIONAUX

La valorisation du désir d'enfant et le mouvement tendant à transformer celui-ci en un droit à l'enfant sont des phénomènes communs aux sociétés occidentales contemporaines. Le droit les prend plus ou moins en compte selon les pays car ce sujet délicat reste à l'appréciation des États, qui ont chacun leurs traditions et défendent des valeurs propres. Si la mondialisation a pour effet d'accélérer l'homogénéisation de certaines aspirations et la diffusion de certaines pratiques, elle ne saurait entraîner nécessairement un alignement des droits nationaux sur celui qui est le plus permissif.

1.- La mondialisation et les possibilités de contournement de la loi française

Le droit de la famille, et notamment de la filiation, a connu dans certains pays des réformes profondes qui ont bouleversé les configurations familiales. À cet égard, le Québec, où la Mission s'est rendue, a développé une inventivité particulière pour mettre en place un système de filiation qui a atteint un degré de complexité inégalé (cf. tableau ci-dessous). Le droit applicable à l'étranger exerce indéniablement un pouvoir d'attraction sur certains couples dans l'impossibilité de procréer, voire sur des personnes seules qui désirent un enfant.

LA FILIATION AU QUÉBEC

Source : Ministère de la justice du Québec.

Lorsque le désir d'enfant se heurte à une impossibilité, que celle-ci soit liée à une pathologie que la procréation médicalement assistée légale ne peut pallier ou à l'absence d'altérité sexuelle dans le couple, ceux ou celles qui aspirent à devenir parents ont la possibilité de se tourner vers les solutions proposées dans d'autres pays. Des personnes vivant seules peuvent même se rendre à l'étranger pour satisfaire leur désir d'enfant. On assiste ainsi depuis quelques années au développement d'une forme de « tourisme procréatif ».

Par exemple, un certain nombre de couples français a eu recours à la gestation pour autrui à l'étranger, le plus souvent en Californie, où le droit est très libéral dans ce domaine et reconnaît la mère intentionnelle comme la mère de l'enfant. Il arrive que la mère porteuse soit belge et qu'elle vienne accoucher en France, en particulier dans le département du Nord, sous le secret, permettant ainsi au père de reconnaître l'enfant tout en gardant elle-même l'anonymat.

Même s'il est très difficile d'évaluer le nombre d'enfants ayant été conçus ainsi, on assiste surtout, ces dernières années, à un important développement des inséminations artificielles avec tiers donneur de femmes homosexuelles. Outre la Belgique qui réalise ce type d'inséminations depuis plus de vingt ans et où il est très facile de se rendre en Thalys, les Pays-Bas, et, depuis moins longtemps, l'Espagne sont les principales destinations choisies par les femmes françaises, car il faut procéder à plusieurs inséminations mensuelles à une date difficile à prévoir exactement, ce qui suppose de recourir à des centres peu éloignés de son domicile. Les centres de fertilité suivent une procédure, qui varie légèrement d'une structure à l'autre, visant à vérifier, par des entretiens avec des psychologues, que la décision de la femme est claire et que l'enfant sera élevé dans une certaine stabilité.

Les centres de fertilité belges sont ainsi habitués à recevoir de nombreux couples de femmes françaises : il se constitue des files d'attente, tant la demande est importante, et les centres manquent de donneurs de sperme. La forte demande, en France, de dons d'ovocytes par rapport à l'offre conduit quant à elle des Françaises, qui ont droit à une insémination avec tiers donneur pour raison médicale en France, à s'adresser à des cliniques espagnoles qui ne rencontrent pas les mêmes difficultés car elles défraient les donneuses.

L'existence de ces pratiques et l'optimisation des différences juridiques entre les pays témoignent d'une tendance à la marchandisation de la procréation ; comme toute autre pratique marchande, elle se heurte au risque d'un déséquilibre entre offre et demande.

Ce déséquilibre est particulièrement marqué en matière d'adoption et conduit à des pratiques scandaleuses, dénoncées par les personnes entendues par la Mission, dans l'adoption internationale. Malgré la procédure d'agrément des candidats à l'adoption et la vigilance des autorités des pays où vivent les futurs parents comme de ceux où sont nés les enfants, les abus sont nombreux.

Mme Françoise Dekeuwer-Défossez dénonce certaines pratiques qui apparentent l'adoption à l'achat d'un enfant : « D'autres personnes beaucoup plus compétentes que moi pourraient également vous parler des dérives financières caractérisant les adoptions à l'étranger, le premier acte à accomplir par les adoptants étant d'aller voir leur banquier. Au demeurant, les pays étrangers ne nous enverront pas indéfiniment des enfants dans les conditions douteuses actuelles » ⁽⁴⁵⁾. Il est évident que le désespoir de certains couples en mal d'enfant venus de pays riches fait d'eux une proie facile pour des individus peu scrupuleux qui n'hésitent pas à vendre des enfants à des occidentaux.

Des dérives sont également perceptibles dans les pratiques de gestation pour autrui, y compris dans les pays où elles ne sont pas interdites. Ainsi, au printemps dernier, une mère porteuse belge a cédé le bébé qu'elle venait de mettre au monde à un couple néerlandais trouvé par l'intermédiaire d'internet, qui lui proposait une somme supérieure à celle offerte par les parents intentionnels, et génétiques, de l'enfant.

Tous ces phénomènes mettent en lumière les conséquences de la mondialisation sur la constitution de la famille. Les droits des enfants ne sont en effet pas la préoccupation centrale des acteurs de ces pratiques, et les législations nationales, qui se veulent plus respectueuses de ces droits, s'efforcent d'aller à contre-courant d'une évolution que certains présentent comme irrémédiable.

Dans la mesure où le droit a pour objet de fixer des normes, et non de simplement avaliser des pratiques, il est parfaitement légitime qu'il n'accepte pas tout et continue à interdire celles qui sont considérées comme les plus néfastes pour les enfants. Ce jugement peut varier selon les pays, aussi n'est-il pas surprenant que les droits de la famille diffèrent.

2.- Le droit de la famille : une création nationale

Parce que le droit de la famille touche à un fondement de la société et doit respecter les valeurs sur lesquelles celle-ci repose, il reste un droit profondément national.

Le droit communautaire se contente pour l'essentiel de prévoir le règlement des difficultés susceptibles de se poser du fait de la libre circulation des personnes dans l'Union et du développement des familles « internationales », mais le droit de la famille ne fait pas partie des domaines régis par des normes communautaires. La Convention européenne des droits de l'homme garantit des droits et libertés qui doivent être respectés par les droits nationaux de la famille, mais elle ne pose aucune définition de la famille. En revanche, elle reconnaît et protège les relations familiales en ce qu'elles mettent en cause les droits et libertés individuels ⁽⁴⁶⁾.

Les normes de l'Union européenne et celles du Conseil de l'Europe affirment un certain nombre de grands principes communs : la liberté de se marier et de fonder une famille, la liberté de vivre séparé ou hors mariage, l'égalité de l'homme et de la femme, et celle des enfants, l'égalité des familles et la solidarité des parents à l'égard de leurs enfants. Mais elles laissent une marge de manœuvre importante aux États pour appliquer ces principes, qui n'ont pas un caractère absolu. Le droit de se marier s'exerce conformément aux lois nationales qui le régissent, si bien que les États sont libres, par exemple, de permettre, ou non, le mariage de personnes de même sexe. Le droit de fonder une famille ne saurait être interprété comme un droit à une famille, aussi les États ne sauraient-ils être obligés d'ouvrir l'adoption et les techniques de procréation médicalement assistée aux couples de même sexe. Rien ne les oblige non plus à créer des statuts particuliers pour les concubins, de même sexe ou de sexe différent, et certains avantages sociaux peuvent continuer à être réservés aux couples mariés sans enfreindre aucune norme internationale.

Certes, notamment sous l'influence de ces normes internationales, des évolutions convergentes s'opèrent. Par exemple, l'égalité des familles construites en mariage et hors mariage se renforce partout, sous l'effet de l'évolution des mœurs et d'une attention toujours plus grande à éviter toute mesure susceptible d'être jugée discriminatoire. De même, le système communautaire de libre circulation des personnes et d'assimilation du résident communautaire au national favorise la diffusion progressive, la « contagion », des dispositions les plus libérales, dans la mesure où il conduit les autres États membres à reconnaître les droits reconnus par l'un d'eux à ses ressortissants.

Mais ce phénomène n'a rien à voir avec une révolution juridique brutale : il s'opère peu à peu et s'accompagne d'une évolution des mentalités qui le rend plus facilement acceptable. La rapidité de diffusion du droit d'un État à l'autre dépend avant tout des principes, des traditions et des choix politiques qui font la spécificité de chaque pays. Par exemple, l'Irlande n'autorise toujours pas l'interruption volontaire de grossesse ⁽⁴⁷⁾, trente ans après son adhésion à l'Union européenne, et le divorce est interdit à Malte.

La pression des pratiques comme du droit international sur les droits nationaux de la famille doit donc être relativisée. Surtout, elle ne peut constituer un argument valable pour défendre telle ou telle évolution. Dans ce domaine, il convient de mesurer très soigneusement et objectivement toutes les conséquences de chaque changement législatif envisagé, en particulier au regard des droits de l'enfant, et de ne pas céder à la facilité d'une imitation des choix faits par d'autres pays dans des circonstances nécessairement différentes de celles auxquelles chaque État est confronté. C'est ce que la France a d'ailleurs fait lorsqu'elle a adopté sa législation en matière de bioéthique ou d'accompagnement de la fin de vie.

Face aux transformations de la famille, quel doit en effet être le rôle du législateur ? Lors de ses auditions, la Mission a, à plusieurs reprises, été interpellée sur cette question.

L'Archevêque de Paris André Vingt-Trois a notamment présenté sa conception de la constitution du droit : « Le droit peut-il se contenter de régler les contrats privés ? La législation sur la famille est-elle simplement un arbitrage offert pour éviter que les crises relationnelles de la famille ne deviennent excessivement violentes ou nocives pour les individus ? Je reconnais très volontiers que c'est une mission légitime du législateur que d'assurer les conditions de nature à éviter que les crises familiales ne se transforment en désastres. Mais je redouterais que la législation se contente d'être l'aménagement des états de fait. Dans une société démocratique comme la nôtre, le législateur n'a pas simplement une fonction d'enregistrement et de légalisation d'une multitude de cas particuliers, nécessairement impossibles à élever au cas général qui normalement relève seul de la loi. La loi vise à une certaine universalité et doit normalement viser à concerner le plus grand nombre des citoyens d'un pays. L'idée que la légalisation de situations particulières pourrait être un moyen de leur donner une reconnaissance me semble un abus législatif, en ce sens que le droit ne serait alors que l'habillage d'une promotion éthique. Il me semble qu'il conviendrait d'agir de manière très prudente dans ce domaine. On voit bien qu'un certain nombre de demandes ont pour but la reconnaissance officielle d'un statut particulier » ⁽⁴⁸⁾.

M. Guy Dupuy, membre du conseil fédéral de la Grande loge de France a défendu la même conception du droit : « Je crois qu'on ne distingue pas assez ce qui relève des droits fondamentaux de l'homme en général et des enfants en particulier et ce qui relève des mœurs d'un instant auxquelles le droit commun tente de s'adapter. On ne peut pas concevoir l'application de règles universelles en suivant simplement l'évolution des mœurs particulières » ⁽⁴⁹⁾.

M. Olivier Abel, représentant la Fédération protestante de France devant la Mission, a invité le législateur à une certaine humilité : « en régime protestant, une parole éthique ne cherche pas obligatoirement à s'imposer sous forme de loi. C'est ce qu'exprimait le doyen Jean Carbonnier en demandant au législateur de ne légiférer « qu'en tremblant ». Il faut, bien sûr, protéger les plus faibles, ce qui est la fonction de la loi, mais s'il s'agit de contrer l'imaginaire social, la convoitise ou la peur, la loi demeurera impuissante » ⁽⁵⁰⁾.

Pour sa part, M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a appelé le législateur à la plus grande prudence : « (...) on ne peut pas, dans un domaine tel que la loi civile, chercher à coller à tout prix à la variété des situations. La loi doit demeurer une référence pour tous, et ne peut s'adapter à chaque cas particulier. Il y a certes la liberté des uns et des autres, il y a certes les réalités de la vie sociale, mais elles ne suffisent pas à poser l'exigence de l'intervention du législateur (...) Souvent l'enfant est désiré, l'enfant est rêvé, mais l'enfant est méconnu en tant que personne, et nous ne devons pas encourager cette conception de l'enfant comme accomplissement, comme simple témoignage de l'amour de deux adultes l'un pour l'autre, excluant d'une certaine façon l'enfant lui-même de cette relation » ⁽⁵¹⁾.

La Mission est convaincue que la responsabilité première du législateur est de veiller que les enfants, confrontés aux mutations des modèles familiaux, soient pleinement pris en considération et ne souffrent pas de situations qui leur sont imposées par les adultes. L'intérêt de l'enfant doit primer sur l'exercice de la liberté des adultes. La réponse du législateur se situe donc, avant tout, sur le terrain de l'affirmation des droits de l'enfant, y compris face aux choix de vie des parents.

II.- L'AFFIRMATION DES DROITS DE L'ENFANT

Adoptée par acclamation par l'Assemblée générale des Nations unies le 20 novembre 1989 à New York, la Convention relative aux droits de l'enfant a été signée par tous les États du monde et ratifiée par 192 États. Seuls les États-Unis et la Somalie, qui l'ont signée respectivement en février 1995 et en mai 2002, ne l'ont pas ratifiée, mais ont signalé leur intention de le faire. Cette convention solennise l'accession de l'enfant au statut de sujet de droits.

La France fait partie du groupe des premiers signataires : elle a signé la Convention le 26 janvier 1990 et celle-ci est entrée en vigueur pour la France le 6 septembre 1990.

Cette convention, qui peut à juste titre être qualifiée d'universelle, s'applique donc en France depuis près de quinze ans. La mise en œuvre des principes qu'elle énonce s'est progressivement traduite par une évolution de la législation française sur de nombreux points. Certaines situations demeurent néanmoins critiquables au regard de ses stipulations.

Le Conseil de l'Europe a mené à son terme, le 25 janvier 1996, une procédure complémentaire à celle qui a conduit à l'adoption de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant. Il a élaboré une Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants, entrée en vigueur le 1^er juillet 2000 et signée par vingt-quatre États membres du Conseil et quatre États non européens. La France a signé cette convention, mais ne l'a pas ratifiée.

A.- LES DROITS DE L'ENFANT NE SONT PAS ENTIÈREMENT RESPECTÉS

1.- La Convention internationale relative aux droits de l'enfant

Avant même la Convention de New York, les droits de l'enfant avaient été l'objet de la Déclaration de Genève, adoptée par la Société des Nations en 1924, puis d'une déclaration approuvée à l'unanimité par l'Assemblée générale des Nations unies, le 20 septembre 1959. Mais le caractère déclaratoire de ces textes les privait de tout caractère contraignant. La Convention de New York ne se contente pas de conférer un caractère contraignant au socle minimal de principes définis en 1959 qui insistait simplement sur la nécessité d'accorder à l'enfant une protection spécifique : elle pose le principe selon lequel l'enfant est une personne et, à ce titre, lui reconnaît des droits civils, sociaux et culturels, mais aussi des libertés publiques directement inspirées des droits de l'homme.

Malgré les compromis qui ont dû être concédés pour permettre la ratification de la Convention par le plus grand nombre de pays ⁽⁵²⁾, les droits qu'elle énonce contribuent à transformer le statut de l'enfant, qui n'est plus seulement objet de protection, mais devient avant tout sujet de droits.

Les principes généraux sont la non-discrimination dans la mise en œuvre des droits de l'enfant (article 2), la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant (article 3), le droit à la vie, à la survie et au développement (article 6) et la prise en compte des opinions de l'enfant sur toute question l'intéressant (article 12).

Une série de libertés et de droits civils sont reconnus à l'enfant : droit à un nom et à une nationalité (article 7), droit à la préservation de cette identité (article 8), liberté d'expression (article 13), accès à l'information (article 17), liberté de pensée, de conscience et de religion (article 14), liberté d'association et de réunion pacifique (article 15), protection de la vie privée (article 16).

La Convention détaille aussi les droits sociaux et culturels des enfants : outre le droit à la survie et au développement (article 6) et à un niveau de vie permettant ceux-ci (article 27), elle affirme les droits à la santé, aux services médicaux (article 24) et à la sécurité sociale (article 26), et reconnaît aux enfants handicapés le droit à une « vie pleine et décente » (article 23). Les enfants ont droit à l'éducation, y compris à la formation et l'orientation professionnelle (article 28), les buts de l'éducation étant présentés dans l'article 29, mais aussi au repos, aux loisirs et à des activités récréatives et culturelles (article 31), tandis qu'ils ont le droit d'être protégés, notamment, contre l'exploitation économique (article 32), l'usage des drogues (article 33) et l'exploitation sexuelle (article 34). L'article 30 reconnaît des droits spécifiques aux enfants appartenant à une minorité ethnique, religieuse ou linguistique : la France, qui ne reconnaît pas les minorités, a émis une réserve sur cet article.

De nombreuses stipulations ont trait aux conditions de vie de l'enfant dans sa famille ou, en cas de nécessité, hors de celle-ci : l'article 5 reconnaît aux parents de l'enfant, ou à sa famille élargie, « la responsabilité, le droit et le devoir » de l'orienter et de le conseiller dans l'exercice de ses droits ; l'article 9 charge les États de veiller à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents, sauf si « cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant » ; dans ce cas, l'enfant garde le droit d'entretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si c'est contraire à son intérêt supérieur. Afin de préserver ces droits, la « réunification familiale » (nous dirions le « regroupement familial ») doit être considérée avec bienveillance par les États (article 10) et ces derniers doivent lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d'enfants (article 11). L'enfant a le droit d'être protégé par l'État contre toute forme de violence (article 19), ce qui peut nécessiter qu'il soit privé de son milieu familial et lui donne alors droit à une protection et une aide spéciales de l'État (article 20). Celles-ci peuvent prendre la forme d'un placement, lequel devra faire l'objet d'un examen périodique (article 25). L'article 21 exige des États qu'ils s'assurent que « l'intérêt supérieur de l'enfant est la considération primordiale » en cas d'adoption, l'adoption à l'étranger ne devant être envisagée qu'en l'absence de solution dans le pays d'origine.

Enfin, la Convention prévoit des mesures spéciales de protection de l'enfance, pour les enfants réfugiés (article 22), pour ceux qui ont été victimes de maltraitances (article 39), pour ceux qui sont suspectés ou convaincus d'infraction à la loi pénale (article 40).

Le caractère contraignant du texte se traduit par la mise en place d'un dispositif de contrôle de son application. Est institué, par l'article 43 de la Convention, un Comité des droits de l'enfant, composé de dix experts élus pour quatre ans par les États, et chargé d'examiner les rapports relatifs aux mesures d'application des stipulations de la Convention, prises par chaque État signataire. Ces rapports sont remis deux ans après l'entrée en vigueur de la Convention, puis tous les cinq ans. Sur cette base, un dialogue doit s'engager entre le Comité et chaque État.

Inspiré d'un modèle de contrôle largement répandu dans le système des Nations unies en matière de droits de l'homme, cet organe n'est pas une juridiction et ne dispose pas de pouvoirs coercitifs. Si on peut regretter que le Comité ne puisse ni s'autosaisir ni mener des enquêtes, il ne faut néanmoins pas sous-estimer sa capacité d'influence, laquelle s'est avérée particulièrement importante en France.

2.- Les progrès de la France dans le respect des droits de l'enfant

Le Comité des droits de l'enfant a examiné, en juin 2004, le dernier rapport de la France sur l'application de la Convention. Il a salué l'adoption ces dernières années de nombreux textes législatifs et réglementaires qui confortent les droits des enfants :

- les dispositions de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs ;

- la loi n° 98-147 du 9 mars 1998 autorisant l'approbation de la convention sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, faite à La Haye le 29 mai 1993, et celle n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l'adoption internationale ;

- la loi n° 2000-596 du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce, qui a élargi la possibilité de révision des rentes allouées en cas de changement important de la situation financière des époux ;

- la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions du droit successoral, qui supprime les discriminations successorales subies par les enfants naturels adultérins ;

- la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale qui vise notamment à garantir le droit de l'enfant à entretenir des relations avec ses deux parents ;

- la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille ;

- la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l'accueil et à la protection de l'enfance qui renforce le droit de l'enfant à être protégé.

Le Comité s'est également réjoui de l'institution du Défenseur des enfants, par la loi du 6 mars 2000 ⁽⁵³⁾, et de la création d'un Observatoire national de l'enfance en danger, par la loi du 2 janvier 2004 précitée.

Depuis lors, la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce et la loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l'adoption ont été promulguées et l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation a été publiée. Ce dernier texte supprime les notions d'enfant légitime et d'enfant naturel et les dernières différences qui subsistaient entre eux, notamment en matière d'actions relatives à la filiation. Il parachève sur ce point la mise en conformité du droit français avec la Convention. La Mission estime que la loi n° 2002-93 du 23 janvier 2002 relative à l'accès à leurs origines personnelles par les personnes adoptées et pupilles de l'État constitue elle aussi un progrès.

Interrogée par la Mission sur les mesures adoptées récemment qui marquent un progrès pour le respect des droits de l'enfant, Mme Claire Brisset, Défenseure des enfants, a cité : « la pénalisation des clients de prostituées âgées de 15 à 18 ans ; le très bon texte sur l'autorité parentale, qui consacre la co-parentalité et permet de mieux tenir compte de la parole de l'enfant ; le décret qui autorise l'accès des intéressés à leur dossier dans le cas d'une procédure d'assistance éducative ; la loi de janvier 2002 sur le renforcement des droits de l'usager des institutions médico-sociales ; la distinction entre assistantes familiales et assistantes maternelles et l'amélioration de leur statut ; l'indispensable relèvement de l'âge légal du mariage pour les filles. La proposition de loi sur l'adoption que l'Assemblée a adoptée en première lecture va aussi dans le bon sens. En se penchant avec attention sur la situation des adolescents, la conférence de la famille de 2004 a, d'autre part, témoigné d'une prise de conscience des difficultés de cette tranche d'âge. La protection des professionnels qui font des signalements et la création, dans la loi Perben, d'établissements pour les mineurs qui doivent être incarcérés sont d'autres mesures qui me semblent aller dans une bonne direction ». Ainsi Mme Claire Brisset a-t-elle estimé que « globalement, la France n'a pas à rougir de la manière dont elle traite ses enfants et respecte leurs droits. Toutefois, certains textes sont imparfaits et certaines pratiques pêchent » ⁽⁵⁴⁾.

Plus critique, M. Jean-Pierre Rosenczveig, président du tribunal pour enfants de Bobigny, a jugé que, pour que les droits des enfants soient pleinement respectés, « une évolution de la représentation et du statut de l'enfant est (...) nécessaire dans la société française et, dans ce domaine, notre marge de progression est grande » ⁽⁵⁵⁾.

Le principal objet des travaux de la Mission, et donc du présent rapport, est justement de mettre en évidence les faiblesses des règles et des pratiques relatives à la mise en œuvre, en France, des droits de l'enfant liés à la famille.

3.- L'application de la Convention par le juge français

En vertu de l'article 55 de la Constitution française de 1958, les normes conventionnelles deviennent, une fois ratifiées, parties intégrantes du dispositif normatif et ont, sous réserve de leur application par l'autre partie, une autorité supérieure à celle des lois. Mais cela n'implique pas qu'un particulier puisse se prévaloir des droits proclamés devant un magistrat. Les juridictions conditionnent en effet la mise en œuvre des dispositions du traité à la reconnaissance de leur caractère auto-exécutoire.

Les juges français ont adopté une position prudente, et contrastée, sur l'applicabilité des stipulations de la Convention relative aux droits de l'enfant. Ainsi, la Cour de cassation s'est généralement, et jusqu'à une date très récente, refusée à considérer que les articles de la Convention, ou certains d'entre eux, puissent être considérés comme d'application directe par les tribunaux de l'ordre judiciaire, et ce, malgré les décisions contraires rendues par le Conseil d'État.

a) Les réticences de la Cour de cassation, en partie levées depuis mai 2005

Peu après l'entrée en vigueur de la Convention, les juridictions du fond, en de nombreuses affaires, ont considéré ses articles 2, 3-1, 7-1, 12, 20, 21 et 26 comme d'applicabilité directe. Mais, le 10 mars 1993, par le célèbre arrêt Lejeune ⁽⁵⁶⁾, la Cour de cassation a mis un terme à cette pratique.

Elle déduit en effet de l'article 4 de la Convention stipulant que les dispositions de celle-ci ne créent d'obligations qu'à la charge des États parties ⁽⁵⁷⁾, que ces dispositions ne peuvent être invoquées directement devant les juridictions nationales. Dans un système moniste, en effet, l'applicabilité directe des conventions et leur invocabilité par les particuliers peuvent être tempérées dans deux cas : soit le traité ne contient que des recommandations ou des obligations qui s'adressent aux États, et à eux seuls, soit les règles posées ne sont pas applicables, du fait de leur formulation trop imprécise ou conditionnelle, et faute de mesures permettant d'en définir les modalités d'application. La Cour de cassation considère donc que la Convention de New York relève de la première hypothèse. Il est vrai que de nombreuses stipulations de la Convention commencent par des expressions comme « Les États parties s'engagent à ... », « Les États parties veillent à... »... On peut cependant faire observer que l'utilisation des mêmes formulations par le Pacte relatif aux droits civils et politiques n'a pas empêché la Cour de cassation de reconnaître l'applicabilité directe de ce texte.

Le rejet de principe de l'applicabilité directe de la Convention par la Cour de cassation apparaît aujourd'hui de moins en moins assuré. Ainsi, dans l'affaire Mazureck, jugée en 1996, sa première chambre civile a visé l'article 1^er de la Convention pour écarter une éventuelle application de son article 2, et considérer que le plaignant ne répondait pas à la définition de l'enfant. De même, en 1999 et 2000, elle a, à deux reprises, considéré que « les textes visés au moyen » n'étaient pas violés, alors qu'un article de la Convention en faisait partie. Dans le même sens, la chambre criminelle a reconnu à plusieurs reprises l'applicabilité directe de l'article 40 de la Convention. Si elle a refusé celle de l'article 37 en 1997, elle a reçu des recours visant les articles 2 et 16 en 1999, et l'article 3-1 en 2001, même si c'était, dans les deux cas, pour rejeter le moyen.

M. Jean-Pierre Rosenczveig a très vivement critiqué la position de la Cour de cassation : « La question de la portée de la Convention des droits de l'enfant a une importance capitale. Les arrêts de la Cour de cassation ont un très fort impact à l'étranger. Aussi son arrêt selon lequel la Convention n'est pas d'application directe et ne donne donc pas aux enfants des droits directs a-t-il été ressenti comme un coup de poignard » ⁽⁵⁸⁾.

Une évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine néanmoins : à l'occasion de deux affaires jugées le 18 mai 2005, la première chambre civile a reconnu pour la première fois l'applicabilité directe de l'article 3-1 (primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant) et, dans l'un de ces deux arrêts, de l'article 12 (droit d'être entendu dans toute affaire le concernant). Un arrêt du 14 juin 2005 a confirmé l'applicabilité directe de l'article 3-1. Dans l'une des deux affaires jugées le 18 mai 2005, la Cour de cassation a même relevé d'office le moyen, non invoqué par les parties, tiré de la violation des articles 3-1 et 12. Il semble donc que la Cour s'engage sur la voie d'une application « sélective » de la Convention, inspirée de la pratique suivie, depuis l'entrée en vigueur de celle-ci, par le Conseil d'État.

b) La position dès l'origine plus ouverte du Conseil d'État

Dès l'entrée en vigueur de la Convention, le Conseil d'État a en effet cherché à distinguer, en son sein, les dispositions auto-exécutoires de celles qui ne le sont pas. Ainsi, dans son arrêt Préfet de la Seine-Maritime du 29 juillet 1994, il a considéré que les stipulations de l'article 9 ne créaient d'obligations qu'entre les États, sans ouvrir de droits aux intéressés. Il a de même estimé que ne produisaient pas d'effets directs pour les particuliers, notamment, les dispositions des articles 24-1, 26-1 et 27-1 de la Convention (arrêt GISTI du 23 avril 1997).

En revanche, l'article 16 relatif à la vie privée des mineurs peut être invoqué directement par les particuliers, tout comme les dispositions de l'article 8 (préservation de l'identité de l'enfant), de l'article 3-1 (primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant) et de l'article 37 (conditions d'emprisonnement d'un mineur). La jurisprudence du Conseil d'État n'est cependant pas totalement fixée en ce qui concerne l'applicabilité directe des articles 4 et 16.

Même si la très récente évolution jurisprudentielle de la Cour de cassation va dans le bon sens, des divergences de jurisprudence, difficiles à résoudre, demeurent. Ainsi, les deux ordres de juridiction semblent désormais unanimes sur la reconnaissance du droit d'un enfant à invoquer l'article 3-1 de la Convention, mais la Cour de cassation a reconnu l'applicabilité directe de son article 12, laquelle a pourtant été rejetée par le Conseil d'État.

Le tableau suivant détaille l'ensemble des droits reconnus à l'enfant par la Convention et les décisions que le Conseil d'État et la Cour de cassation ont, le cas échéant, rendues quant à leur applicabilité.

B.- LA PRIMAUTÉ DE L'INTÉRÊT DE L'ENFANT DOIT ÊTRE GARANTIE

La mise en œuvre et le respect des droits de l'enfant sont un combat de chaque jour, qui doit être mené dans tous les domaines, aussi bien au sein de la famille, qu'à l'école ou face à la justice. Il ne suffit pas de les proclamer, même si c'est un premier pas indispensable, qui a été réalisé au niveau international.

1.- Accélérer la mise en conformité du droit français avec la Convention internationale relative aux droits de l'enfant

Le seul véritable moyen de garantir l'application des stipulations de la Convention, à la fois par les deux ordres de juridiction et par l'ensemble des autorités administratives, est de poursuivre systématiquement leur transcription, en abrogeant les éventuelles dispositions législatives ou réglementaires contraires à la Convention, et en s'assurant que toutes les autres y sont strictement conformes. Cela exige un travail minutieux de confrontation des dispositions en vigueur avec les stipulations de la Convention.

Le travail mené par la Mission doit y contribuer, pour les droits des enfants en lien avec la famille. Mais la Mission n'a pas traité du respect de l'ensemble des dispositions de la Convention, car ce n'était pas son objet. Elle s'est concentrée sur le droit de l'enfant à avoir une famille et sur celui à être protégé, si nécessaire contre sa famille. Elle souhaite que son travail soit complété pas celui d'une commission qui serait spécialement chargée de dresser la liste des dispositions du droit français en contradiction avec les autres droits de l'enfant, et de proposer leur mise en conformité avec ceux-ci.

Parmi les principes généraux sur lesquels repose l'ensemble des stipulations de la Convention, une place particulière doit être réservée au principe selon lequel, dans toute décision qui le concerne, « l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale » (article 3). L'intérêt supérieur de l'enfant doit ainsi guider toute personne, toute institution appelée à prendre une décision ayant une incidence sur la vie du mineur. Ce principe mérite un traitement spécifique, dans la mesure où l'ensemble des stipulations de la Convention en constitue la déclinaison dans chaque domaine de la vie de l'enfant. La Mission estime indispensable d'inscrire ce principe fondamental dans le droit national, afin qu'il guide non seulement les juges, mais aussi toute personne ou toute institution à laquelle des enfants sont confiés.

Propositions :

- mettre en place une commission de transcription de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant placée sous l'égide des ministères en charge de la justice et de la famille, chargée de dresser la liste des modifications à apporter au droit français pour le mettre en conformité avec la Convention

- inscrire dans le droit français, par une disposition législative d'application générale, le premier alinéa de l'article 3 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, affirmant la primauté de l'intérêt de l'enfant

2.- Mieux contrôler le respect des droits de l'enfant

S'il est indispensable que le juge veille au respect des droits de l'enfant à l'occasion de toute affaire concernant un mineur, la plus grande vigilance doit aussi s'exercer en amont, au moment de l'élaboration des normes.

La Mission envisage un dispositif en deux temps. D'une part, le Défenseur des enfants pourrait, comme d'autres autorités administratives indépendantes, être obligatoirement consulté sur les projets de loi concernant les enfants ou leurs droits. D'autre part, le Parlement devrait se doter de délégations parlementaires aux droits de l'enfant. Adoptée à l'unanimité par l'Assemblée nationale en février 2003, la proposition visant la création de ces délégations ⁽⁵⁹⁾ n'a pas encore fait l'objet d'un examen par le Sénat.

La Mission déplore par ailleurs que, depuis plus de dix ans, les gouvernements successifs n'aient pas tenu les engagements pris par la loi du 27 janvier 1993 ⁽⁶⁰⁾ dont l'article 76 fait obligation au pouvoir exécutif de présenter annuellement au Parlement un rapport sur l'état des droits de l'enfant en France.

Propositions :

- rendre obligatoire l'avis du Défenseur des enfants sur les projets de loi concernant les enfants ou leurs droits

- créer des délégations parlementaires aux droits de l'enfant

- rappeler au Gouvernement l'obligation qui lui est faite de présenter annuellement au Parlement un rapport sur l'état des droits de l'enfant en France

3.- Donner à tous les enfants le droit d'être entendus par la justice

L'article 12 de la Convention fait obligation aux États de garantir à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant. Il prévoit explicitement le droit d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative. Ce droit, associé à celui d'être informé, est aussi le premier à être reconnu à l'enfant par la Convention européenne sur l'exercice des droits des enfants.

Or, en France, selon l'article 388-1 du code civil, l'audition du mineur est possible lorsqu'il est capable de discernement, mais, si le mineur en fait la demande, elle peut être écartée par le juge par une décision spécialement motivée. Il ne peut être fait appel de cette décision de refus. Les enfants ne disposent donc pas réellement du droit d'être entendus avant toute prise de décision les concernant.

M. Jean-Pierre Rosenczveig a vivement critiqué les insuffisances du droit français dans ce domaine : « Selon moi, s'il ne faut rien modifier à la condition de discernement en vigueur, il faut, évidemment, donner à l'enfant, quel que soit son âge, la possibilité de demander à être entendu. Cette modification est fondamentale et devrait être faite depuis longtemps. Nous la demandons depuis vingt ans. Il faut donc consacrer le droit pour l'enfant d'être entendu sans possibilité de refus du juge. De même, nous militons depuis fort longtemps pour qu'un avocat assiste l'enfant lorsqu'il est entendu dans une affaire le concernant ou pour qu'il intervienne dans la procédure d'assistance éducative. C'est indispensable, et votre Mission ne peut, à ce sujet, se limiter à une pétition de principe. Il faut donc réunir une conférence de consensus pour dégager les moyens nécessaires à la rémunération des avocats chargés de défendre les enfants, sans quoi rien ne se fera » ⁽⁶¹⁾.

Les avocates représentant le groupement d'intérêt public réunissant le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et le Barreau de Paris ont un diagnostic comparable : « S'agissant de la Convention internationale des droits de l'enfant, c'est surtout, de notre point de vue, l'audition de l'enfant qui peine à être respectée. Le premier problème concerne la formation des magistrats et, sans doute, aussi des avocats, pour les sensibiliser à la nécessité d'entendre l'enfant lorsqu'il le demande. L'enfant est sujet de droit dans le cadre de l'assistance éducative, avec la possibilité d'accéder à son dossier et d'être défendu. En matière pénale, l'assistance d'un avocat est même obligatoire. Malheureusement, dans le quotidien de l'enfant, c'est un véritable no man's land. On constate une absence d'harmonisation des pratiques, au sein même d'un tribunal donné, certains juges acceptant d'auditionner les enfants quand d'autres, pour des motifs d'âge ou de discernement, le refusent et bottent en touche vers les expertises psychologiques, les enquêtes sociales et autres médiations, lesquelles ne font parfois qu'envenimer le conflit et empêchent en tout cas les enfants de s'exprimer véritablement. Le système devient donc pervers, avec un coût relativement élevé : alors que le juge devrait prendre ses responsabilités, il multiplie les interventions de tierces personnes. Au-delà du problème de l'information et de la sensibilisation du juge, il s'avère donc nécessaire d'intégrer dans notre réglementation interne la nécessité d'auditionner l'enfant » ⁽⁶²⁾.

La Mission est très sensible à ces arguments, également défendus par Mme Claire Brisset, Défenseure des enfants, et par M. Alain Bruel, ancien président du tribunal pour enfants de Paris ⁽⁶³⁾. Elle propose donc de modifier l'article 388-1 du code civil pour donner aux enfants le droit d'être entendus dans toute procédure judiciaire, tout en leur garantissant la possibilité de refuser d'être entendus. Il conviendrait aussi que les juridictions expliquent systématiquement aux enfants les décisions qui ont été prises, en tant que celles-ci les concernent, y compris, pour les enfants victimes, lorsqu'elles ont conduit à une relaxe ou qu'il y a eu classement sans suite.

Respecter le droit de l'enfant d'être entendu est d'autant plus important que les magistrats qui le font reconnaissent que cette audition leur est utile. Mme Brigitte Azogui-Chokron, vice-présidente au tribunal de grande instance de Paris, l'a souligné, tout en mettant l'accent sur les difficultés pratiques rencontrées : « Il est toujours très intéressant pour un juge d'entendre les enfants, mais encore faut-il qu'il en ait le temps. Notre charge de travail est très importante, et nous souhaitons entendre les enfants seuls, ce qui signifie une audition supplémentaire. Ce n'est pas toujours facile à organiser mais, lorsque nous pouvons le faire, cela nous aide » ⁽⁶⁴⁾.

Il est en effet primordial que le recueil de la parole de l'enfant soit réalisé dans des conditions adéquates : les personnels doivent être spécifiquement formés, les tribunaux, les hôpitaux ou les commissariats doivent être équipés pour enregistrer les témoignages des enfants victimes, conformément à la loi du 17 juin 1998, qui est très inégalement appliquée.

En outre, le droit de l'enfant à être assisté d'un avocat, lorsqu'il est entendu dans une affaire le concernant ou dans le cadre d'une procédure d'assistance éducative, doit être assuré, ce qui suppose que les enfants en soient informés et que des avocats soient formés pour ce travail.

L'ordonnance du 8 décembre 2005 ⁽⁶⁵⁾ vient de donner aux mineurs délinquants accès à l'aide juridictionnelle, quelles que soient les ressources de leurs parents, si ceux-ci manifestent un défaut d'intérêt pour la défense de leur enfant. Pour leur part, les enfants victimes bénéficient du même droit dans trois cas : lorsqu'ils sont entendus par le juge aux affaires familiales dans le cadre d'une procédure relative à l'exercice de l'autorité parentale, lorsqu'ils sont victimes des crimes les plus graves ⁽⁶⁶⁾ ou lorsque leurs intérêts sont en conflit à ceux de leurs parents ⁽⁶⁷⁾. L'accès à l'aide juridictionnelle n'est donc pas de droit pour tous les enfants victimes, mais reste conditionné aux relations qu'ils entretiennent avec leurs parents ou aux ressources de ceux-ci. La Mission souhaite que cette lacune soit corrigée afin que chaque enfant victime ait droit à un avocat, sans avoir à apporter d'autre justification que sa situation de victime.

Le champ d'intervention des administrateurs ad hoc, chargés de représenter les intérêts de l'enfant devant le juge, a été progressivement élargi : créée dès 1993 en matière civile par l'article 388-2 du code civil, leur mission a été étendue, en 1998, aux enfants victimes par l'article 706-50 du code de procédure pénale et, en 2002, aux mineurs étrangers isolés par l'article 17 de la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale. Cet élargissement constitue un progrès évident, mais les modalités de désignation et de rémunération des administrateurs ne garantissent pas suffisamment l'indépendance des personnes désignées. Par exemple, un fonctionnaire du conseil général peut être amené à intervenir en tant qu'administrateur ad hoc dans une procédure concernant un jeune placé auprès de l'aide sociale à l'enfance (ASE), au risque d'être ainsi juge et partie. La Mission propose donc de soumettre la désignation des administrateurs ad hoc à une condition d'indépendance par rapport aux dossiers en cause et, à cette fin, d'augmenter leurs indemnités.

Propositions :

- donner aux enfants le droit d'être entendus dans toute procédure judiciaire les concernant s'ils le souhaitent, tout en leur garantissant la possibilité de refuser une audition demandée par l'autorité judiciaire

- faire obligation aux juridictions d'expliquer aux enfants les décisions de justice en tant qu'elles les concernent, y compris les décisions de relaxe et les classements sans suite

- favoriser l'assistance des mineurs par un avocat en généralisant l'accès des enfants victimes à l'aide juridictionnelle et en assurant une formation adaptée aux avocats

- revoir les conditions de désignation des administrateurs ad hoc pour garantir leur indépendance et augmenter leurs indemnités

DEUXIÈME PARTIE :
LE DROIT DE L'ENFANT À UNE FAMILLE

La Mission s'est interrogée sur la manière dont la législation française respecte le droit de l'enfant à une famille. Trois dimensions du droit de la famille ont été examinées dans cette perspective : le couple, la filiation et l'autorité parentale.

PREMIÈRE SOUS-PARTIE :
L'ENFANT FACE AUX TRANSFORMATIONS DU COUPLE

Il peut sembler surprenant de commencer à analyser le droit de l'enfant à une famille en abordant la question du couple, alors même qu'un couple sans enfant, en particulier s'il n'est pas marié, n'est en général pas considéré par la société comme constituant une famille.

Pourtant, dans la grande majorité des cas, le couple préexiste à la naissance ou à l'arrivée d'un enfant, et celle-ci n'entraîne pas toujours un changement dans son organisation juridique. Or, la forme d'organisation du couple formé par les parents n'est pas, dans les faits, neutre pour l'enfant, même si l'évolution de la législation a progressivement gommé les différences qui subsistaient selon la situation juridique de la naissance des enfants.

Chaque individu doit être libre de choisir celui ou celle qui partage sa vie, le mode d'organisation de la vie commune et sa durée. La subsistance de pratiques visant à restreindre cette liberté ne saurait être tolérée. C'est pourquoi la Mission a souhaité étudier les moyens d'améliorer la lutte contre les mariages forcés, celle-ci contribuant aussi à la protection de l'enfance lorsque les victimes de mariages forcés sont encore mineures.

I.- L'ORGANISATION DU COUPLE

Depuis la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, le code civil prévoit trois formes d'organisation du couple : le mariage, le pacte civil de solidarité, créé par la loi précitée, ces deux formes correspondant à des situations de droit, et le concubinage, qui est une situation de fait. Cette différence conduit M. Alain Bénabent à préciser que « la véritable opposition se situe entre, d'un côté, le concubinage, union de fait seulement constatée, et, de l'autre, le mariage et le PACS, deux véritables formes d'organisation entre lesquelles la différence tient essentiellement à la durabilité, donc à l'intensité de l'engagement » ⁽⁶⁸⁾.

Ces trois formes d'union induisent des droits et des devoirs différents. On constate en fait une certaine proportionnalité entre les droits accordés aux personnes formant le couple et les devoirs qu'ils ont accepté de remplir en choisissant l'une ou l'autre de ces trois formes d'organisation de leur vie, devoirs qui sont liés, comme l'observe M. Alain Bénabent, à la « durabilité » de l'engagement (cf. tableau en annexe n° 3).

Selon les données de l'INSEE, en 1990, seul 1,5 million de couples n'étaient pas mariés, ce qui représentait un dixième de l'ensemble des couples. Cette proportion a atteint un sixième en 1998, année où le nombre de couples non mariés atteignait 2,4 millions. Aujourd'hui, près de 25 millions de Français sont mariés, pour presque 5 millions de concubins et environ 300 000 personnes unies par un PACS ⁽⁶⁹⁾.

De l'ordre de 280 000 mariages sont contractés chaque année, contre environ 25 000 PACS par an en moyenne entre 2000 et 2003 et plus de 40 000 en 2004 ⁽⁷⁰⁾. Enfin, l'INSEE évalue à 500 000 le nombre de couples de concubins qui se constituent chaque année.

La plupart des autres pays d'Europe offrent, comme la France, plusieurs formes plus ou moins organisées à la vie en couple.

A.- LES TROIS FORMES DE VIE COMMUNE : MARIAGE, PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ, CONCUBINAGE

M. Alain Bénabent a parfaitement résumé la gradation des trois formes de vie commune : « Si l'on se place sous l'angle des rapports réciproques, il y a à l'évidence une gradation très nettement marquée. Entre les concubins, il n'y a rien. Les quelques conséquences juridiques attachées au concubinage sont exclusivement destinées à l'usage de tiers - les organismes sociaux notamment -. Mais il n'existe aucun droit ou devoir réciproque, ni pendant le concubinage, ni lors de la rupture. À l'extrême inverse, dans le mariage, on trouve tous les engagements réciproques. Le PACS se situe quant à lui à mi-chemin : il comporte certains engagements réciproques calqués sur ceux du mariage - devoir de solidarité, devoir de cohabitation -, mais ne comprend ni le devoir de fidélité - il n'y a donc pas de présomption de paternité dans le PACS -, ni de régime successoral ».

Il souligne le lien entre cette gradation de droits et de devoirs et le caractère durable de l'engagement : « La gradation se trouve ainsi dans l'intensité, dans la " durabilité " de l'engagement, mais également dans la notion d'engagement elle-même. Le concubinage n'existe qu'autant que l'union dure ; mais il n'y a aucun engagement. Dans le PACS, il y a un engagement et des obligations, mais avec un caractère non pas éphémère - un PACS peut durer longtemps -, mais bien précaire au sens juridique du terme, autrement dit susceptible de s'interrompre à tout moment. Dans le mariage au contraire, l'engagement est durable - ce qui ne signifie pas définitif -, en ce sens que, pour en sortir, il faut passer par une procédure ».

Mais il observe que, si cette gradation est très claire en matière de relation au sein du couple, elle est moins nette pour les rapports entre le couple et les tiers et apparaît inégale selon les matières.

1.- Des conditions d'accès inégalement exigeantes

Le mariage, le PACS comme le concubinage unissent deux personnes et deux personnes seulement. Si le code civil ne définit pas le mariage, son article 147 interdit la bigamie et plusieurs de ses articles mentionnent les « deux époux ». Personne n'a d'ailleurs contesté jusqu'ici que le mariage unissait deux personnes. L'article 515-1 du code civil définit le PACS comme « un contrat conclu par deux personnes physiques », tandis que l'article 515-8 du même code précise que le concubinage est une union de fait « entre deux personnes ». Ces trois formes d'union s'adressent donc bien à des couples, mais elles ne peuvent être choisies de manière indifférenciée par tous les couples. En effet, les conditions d'accès au mariage sont les plus contraignantes, tandis que le concubinage est d'un accès parfaitement libre, l'accès au PACS se trouvant dans une situation intermédiaire.

a) Les conditions d'âge

Selon l'article 144 du code civil, « l'homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage » ⁽⁷¹⁾, mais l'article 145 prévoit des exceptions à cette règle : « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves ». Le mariage des mineurs est possible, mais nécessite le consentement de ceux qui détiennent l'autorité parentale, un dissentiment entre eux valant consentement.

Un PACS ne peut en revanche être signé que par des personnes majeures, ce qui exclut à la fois les mineurs, même émancipés, et les majeurs sous tutelle, alors que ces derniers peuvent se marier avec le consentement d'un conseil de famille spécialement constitué.

Quant à la définition du concubinage qui figure dans le code civil, elle ne mentionne aucune condition d'âge.

b) Le sexe des personnes formant le couple

Si le fait que le mariage n'unisse que deux personnes n'est pas contesté dans nos sociétés, il n'en est plus de même de la condition de différence de sexe entre ces deux personnes. En effet, un mariage prétendant unir deux hommes a été célébré à Bègles le 5 juin 2004. La justice française s'est déjà prononcée à trois reprises contre ce mariage : le Tribunal de grande instance de Bordeaux s'est opposé à sa célébration dès le 27 mai 2004 ; il a ensuite déclaré ce mariage nul le 27 juillet 2004, décision qui a été confirmée le 19 avril 2005 par la Cour d'appel de Bordeaux.

Cette déclaration de nullité a été justifiée par des arguments de droit français et de droit européen. Le Tribunal de grande instance a estimé que, si le code civil n'énonçait pas expressément la différence de sexe entre époux, c'est parce qu'elle allait de soi pour ses rédacteurs ; il a mentionné plusieurs articles du code civil qui, à propos du mariage, visent l'homme et la femme. Il a aussi rappelé la volonté du législateur de 1999 : « les débats et les dispositions législatives relatives au PACS et au concubinage ont fait nettement ressortir la différence de sexe comme étant une condition de fond et une spécificité du mariage ». Il a enfin estimé que la Convention européenne des droits de l'homme n'était violée ni dans son article 12 protégeant le droit de se marier, la jurisprudence ayant confirmé que celui-ci ne concernait que les personnes de sexe différent, ni dans son article 8 relatif au respect de la vie privée et familiale, l'existence d'un droit à la communauté de vie pour les couples homosexuels étant permise dans un autre cadre, ni dans son article 14 qui interdit notamment les distinctions fondées sur le sexe (ou sur « toute autre situation », ce qui inclut l'orientation sexuelle). Reprenant pour l'essentiel cette argumentation, la Cour d'appel est allée jusqu'à considérer que « la différence de sexe est une condition de l'existence même du mariage » et que, en conséquence, la célébration ayant fait l'objet de la déclaration de nullité « ne peut être considérée comme un mariage ».

Il résulte de l'absence d'ambiguïté du raisonnement ainsi articulé par la Cour d'appel que, en l'état du droit, le mariage ne peut unir, en France, qu'un homme et une femme. C'est pourquoi le débat soumis à la Mission porte non sur le sens du droit existant mais sur la pertinence d'une éventuelle évolution de celui-ci.

Le PACS comme l'union libre peuvent en revanche incontestablement unir deux personnes de même sexe, comme l'a clairement décidé le législateur. L'article 515-8 du code civil précise que les deux personnes vivant en union de fait peuvent être « de sexe différent ou de même sexe » ⁽⁷²⁾ ; les signataires d'un PACS peuvent de même être « de sexe différent ou de même sexe », en application de l'article 515-1 du même code.

Ainsi, les trois formes d'union sont offertes à un couple hétérosexuel, tandis qu'un couple homosexuel a le choix entre conclure un PACS ou vivre en union libre.

c) Les empêchements

De même que « on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (article 147 du code civil), il ne peut y avoir de PACS ni entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un pacte, ni entre deux personnes dont l'une au moins est mariée (article 515-2 du même code). En revanche, une personne pacsée peut se marier, ce qui a pour conséquence de dissoudre le pacte (article 515-7 du même code). Ce type d'empêchement ne vaut pas pour le concubinage, qui est une simple union de fait ⁽⁷³⁾. Il en est de même des empêchements liés au degré de parenté ou d'alliance entre les membres du couple, qui ne valent que pour les situations de droit que sont le mariage et le PACS.

Liés à la prohibition de l'inceste, des empêchements induits par les liens familiaux jouent pour le mariage et pour le PACS, même s'ils ne sont pas rédigés dans les mêmes termes. Ne peuvent ni se marier ni s'unir par un PACS des ascendant et descendant en ligne directe, des alliés en ligne directe et des collatéraux jusqu'au troisième degré inclus. Ces deux formes d'union sont donc exclues entre un frère et une sœur, entre un oncle et une nièce, par exemple. En revanche, les règles relatives au mariage distinguent entre les cas d'inceste absolu, pour lesquels aucune dispense ne peut être obtenue (entre ascendant et descendant, entre frère et sœur), et les cas d'inceste relatif, pour lesquels une dispense est possible (entre alliés, lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée, ou entre oncle et nièce ou tante et neveu). De telles dispenses ne peuvent être obtenues pour la conclusion d'un PACS.

Il n'existe en revanche aucun empêchement légal au concubinage, union de pur fait.

2.- Des devoirs très contrastés

Deux articles du code civil établissent les devoirs des époux l'un envers l'autre : l'article 212 prévoit qu'ils « se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance » et l'article 215-1 les obligent à « une communauté de vie ». Cette dernière correspond aux principales obligations du mariage que Loysel résumait par la formule « boire, coucher, manger ensemble » ; elle recouvre une communauté physique et une communauté matérielle, même si les tribunaux ont admis dans certains cas le non-accomplissement du « devoir conjugal » et si la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce permet aux époux d'avoir deux domiciles distincts ⁽⁷⁴⁾.

Le devoir de fidélité interdit à un époux d'avoir des relations sexuelles avec une autre personne que son conjoint : la loi du 11 juillet 1975 précitée a supprimé le délit pénal d'adultère, mais celui-ci reste un délit civil. Ce devoir est le fondement de la présomption de paternité, qui ne s'applique que dans le mariage. L'assistance consiste en un devoir d'aide et de soutien entre époux, lequel varie selon leur âge, leur état de santé, leur situation professionnelle. Quant au devoir de secours, il est directement lié à l'obligation alimentaire entre époux et à leur contribution aux charges du mariage, prévues à l'article 214 du code civil. La contribution aux charges du mariage porte sur l'entretien du ménage et l'éducation des enfants ; le devoir de secours joue lorsque l'un des époux est dans le besoin, en particulier après une séparation. Ces devoirs peuvent conduire le juge, au cours d'une instance de divorce ou en cas de séparation de corps, à condamner l'un des époux à verser une pension alimentaire à l'autre. D'une manière générale, les manquements éventuels à ces obligations ne sont sanctionnés que s'ils sont allégués comme fautes dans un divorce.

Enfin, pour ce qui est des conséquences pécuniaires du mariage, les conjoints sont, en vertu de l'article 220 du code civil, tenus solidairement des dettes contractées par l'un d'eux pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, sauf pour des dépenses manifestement excessives ou pour les achats à tempérament ou les emprunts contractés sans le consentement des deux époux.

Les devoirs mutuels contractés par les personnes ayant conclu un PACS sont nettement moins lourds que ceux imposés aux époux, mais ils sont eux aussi fixés par le code civil et inspirés d'une logique assez proche de celle régissant le mariage. L'existence d'une vie commune est une condition à la signature d'un PACS, ce dernier ayant pour but d'organiser la vie commune (article 515-1 du code civil). Comme l'a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi relative au pacte civil de solidarité ⁽⁷⁵⁾, la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d'intérêts et ne se limite pas à l'exigence d'une simple cohabitation entre deux personnes : elle suppose non seulement une résidence commune, mais aussi une vie de couple. L'obligation de vie commune acceptée par les personnes pacsées recouvre la même réalité que le devoir de communauté de vie des époux. Le devoir de co-résidence apparaît en revanche plus strict que pour les époux puisqu'il est interprété comme interdisant la conclusion d'un PACS à des personnes incarcérées.

L'autre devoir induit par le PACS figure à l'article 515-4 du code civil : il s'agit d'une « aide mutuelle et matérielle », dont les modalités sont en principe fixées par le pacte. Le Conseil constitutionnel a indiqué dans la décision précitée que toute clause méconnaissant le caractère obligatoire de cette aide serait nulle et que, si le pacte n'avait pas prévu ses modalités, il reviendrait au juge du contrat, en cas de litige, de les définir en fonction de la situation respective des partenaires.

En ce qui concerne la solidarité pécuniaire entre partenaires pacsés, elle porte sur les dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun (article 515-4 du code civil). Paradoxalement, cette solidarité est absolue, sans que soit prévue une exception pour les dépenses manifestement excessives et pour les achats à tempérament et les emprunts contractés par un seul partenaire.

Enfin, la jurisprudence a ajouté une obligation de loyauté, qui relève du droit commun des contrats. Celle-ci est différente de la fidélité exigée dans le mariage, mais un huissier peut être désigné pour constater un manquement à cette obligation, manquement qui peut justifier une résiliation du PACS aux torts du partenaire fautif.

Le concubinage n'induit aucune autre obligation légale que ses éléments constitutifs. Le code civil le définit comme « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes (...) ». L'union libre n'induit ainsi d'effets juridiques que lorsque la situation des concubins est empreinte d'une certaine stabilité imitée du mariage. Pour le reste, les membres du couple n'ont aucun devoir légal l'un envers l'autre. Ainsi, par exemple, mêmes si elles ont été contractées ensemble, les obligations envers les créanciers ne sont pas indivisibles ; les dépenses ne sont pas solidaires ⁽⁷⁶⁾, même si elles ont été faites pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants et chacun supporte les dépenses de la vie courante qu'il a exposées. Cette absence de devoir mutuel se traduit par l'absence de tout droit à prestation compensatoire en cas de rupture du concubinage.

Il faut souligner que, si les différences de devoirs mutuels entre les membres du couple sont considérables selon la forme d'union choisie, elles sont inexistantes pour ce qui est des devoirs entre chaque membre du couple et ses enfants, dès lors que ceux-ci ont été reconnus. Cependant, seul le mariage s'accompagne de la présomption de paternité et dispense le mari de reconnaître les enfants dont sa femme a accouché. L'institution du mariage induit des conséquences en matière de filiation que les autres formes d'union n'ont pas. Selon la formule du doyen Carbonnier, « le cœur du mariage, ce n'est pas le couple, c'est la présomption de paternité ».

3.- Des droits partiellement différents

C'est bien la gradation des devoirs induits respectivement par le mariage, le PACS et le concubinage qui justifie l'octroi de droits différents aux couples, selon la forme d'union qu'ils ont choisie.

a) Des droits sociaux semblables ou très voisins

La jurisprudence et la loi ont progressivement rapproché les droits sociaux accordés aux couples, quel que soit leur statut légal. Le PACS étant assimilé, à tout le moins, à une forme de concubinage, tout droit ouvert aux concubins est automatiquement ouvert aux pacsés, même si son support juridique ne le mentionne pas explicitement.

Les prestations familiales et les aides au logement sont identiques et les prestations de l'assurance-maladie et maternité présentent peu de différences. Depuis la fin des années 1940, un concubin est ayant droit de son compagnon en ce qui concerne la sécurité sociale. Le capital décès de la sécurité sociale est versé à un époux, un partenaire ou un concubin. L'article L. 161-14 du code de la sécurité sociale assimile le concubin et le partenaire lié par un PACS au conjoint marié pour les prestations en nature de l'assurance maladie-maternité, mais il n'en est pas exactement de même pour les prestations en espèce : l'allocation de repos maternel et l'indemnité de remplacement ne sont versées qu'aux conjoints collaborateurs des travailleurs indépendants, et non à leurs partenaires (ou concubins) ; la pension de veuf ou de veuve invalide n'est versée qu'au conjoint survivant invalide d'un assuré social.

Le statut de conjoint collaborateur d'un travailleur indépendant n'étant ouvert qu'au conjoint marié, un partenaire ou un concubin « collaborateur » ne peut être affilié au régime vieillesse du travailleur indépendant. Mais la principale différence en matière de prestation vieillesse concerne le droit à pension de réversion, qui n'est ouvert qu'au conjoint survivant.

Quelques différences subsistent en matière de droit du travail, qui reconnaît aux partenaires pacsés des droits encore refusés aux personnes en union libre. Comme les époux, les partenaires, mais non les simples concubins, bénéficient des droits suivants : autorisation d'absence de deux jours en cas de décès du partenaire, droit au congé simultané pour les partenaires travaillant dans la même entreprise, application du code du travail pour le partenaire salarié du chef d'entreprise qui participe effectivement et de façon habituelle, en percevant une rémunération, à l'activité de l'entreprise. En revanche, sont actuellement réservées aux conjoints : la possibilité de recourir à un contrat à durée déterminée ou à un salarié d'une entreprise de travail temporaire pour remplacer le conjoint participant à l'activité de l'entreprise ; la possibilité pour le conjoint de travailler avec un travailleur à domicile ; la prise en compte éventuelle du conjoint du débiteur pour définir les quotités de salaire saisissables.

Enfin, les règles en vigueur en matière d'accidents du travail ne permettent qu'au seul conjoint survivant de bénéficier du reversement de la rente d'incapacité permanente.

b) Des droits fiscaux distincts

L'un des principaux objectifs de la création du PACS était de proposer aux personnes qui ne pouvaient ou ne souhaitaient pas se marier un statut leur permettant de bénéficier de règles fiscales plus favorables que celles applicables aux concubins, que le droit fiscal traite comme des tiers dépourvus de liens juridiques (ce qu'ils sont effectivement).

● Les règles de l'impôt sur le revenu distinguent nettement les concubins d'une part, des époux et des personnes pacsées d'autre part

La loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité ouvrait des droits particuliers aux personnes pacsées au-delà d'une durée minimale de PACS de trois années. À compter de l'imposition des revenus de l'année du troisième anniversaire d'enregistrement du PACS, les partenaires bénéficiaient d'une imposition commune, de la même manière que les conjoints, qui en bénéficient à compter de la date de leur mariage. La loi de finances pour 2005 ⁽⁷⁷⁾ a supprimé ce délai et les conditions d'imposition à l'impôt sur le revenu des pacsés sont désormais identiques à celles des personnes mariées ⁽⁷⁸⁾. Comme ces dernières, ils sont tenus solidairement au paiement de cet impôt, ainsi qu'à celui de l'impôt de solidarité sur la fortune, pour lequel ils sont également l'objet d'une imposition commune.

Les concubins sont en revanche assujettis à une imposition séparée, et, le cas échéant, se partagent, pour l'impôt sur le revenu, le nombre de parts afférentes aux enfants dont ils ont la charge.

● La fiscalité successorale respecte des règles propres à chaque statut

Les droits de mutation à titre gratuit obéissent à des règles très différentes selon les liens juridiques qui unissent les membres du couple.

Entre époux, s'applique un abattement de 76 000 euros en plus de l'abattement de 50 000 euros opéré sur l'ensemble de la succession ⁽⁷⁹⁾. Il est aussi effectué un abattement de 20 % sur la valeur vénale réelle de l'immeuble constituant la résidence principale du défunt et de son conjoint. Le taux des droits de mutation s'échelonne ensuite entre 5 et 40 % selon la tranche.

Entre personnes pacsées, l'abattement est de 57 000 euros et le taux applicable de 40 % pour une première tranche allant jusqu'à 15 000 euros puis de 50 % pour la tranche supérieure. Comme en matière d'imposition commune à l'impôt sur le revenu, le délai imposé par la loi du 15 novembre 1999, qui était de deux ans, pour bénéficier de ces dispositions spécifiques a été supprimé par la loi de finances pour 2005. Cette dernière a aussi étendu au partenaire pacsé survivant le bénéfice de l'abattement de 20 % sur la valeur de la résidence principale du couple.

Entre concubins, il n'existe aucune règle particulière : comme entre tiers, un taux de prélèvement de 60 % s'applique à la valeur des biens transmis, laquelle ne bénéficie que d'un abattement de 1 500 euros.

Ces différences s'expliquent par la nécessité de limiter les risques de fraude. C'est à cette fin que les délais de durée de vie sous le régime du PACS avaient, dans un premier temps, été imposés pour bénéficier du régime spécifique à ce contrat. Le fait que les partenaires sont solidairement tenus au paiement de l'impôt a permis de supprimer rapidement cette condition. L'absence d'obligations entre concubins explique qu'ils soient considérés comme des tiers par le droit fiscal.

● Des règles successorales qui suivent des logiques dissemblables

Les différences des dispositions fiscales en matière de succession s'accompagnent de différences toute aussi importantes pour ce qui est des règles successorales. Le contraste entre les différents statuts a encore été accru par la loi du 3 décembre 2001 ⁽⁸⁰⁾ qui a amélioré les droits du conjoint survivant.

Sans entrer dans le détail des dispositions de cette loi, il convient d'en rappeler les grands principes. Si l'époux qui décède en premier laisse des descendants issus des deux époux, le conjoint survivant recueille l'usufruit de la totalité des biens ou la propriété du quart des biens, à son choix ; si les descendants ne sont pas issus du conjoint survivant, ce dernier recueille la propriété du quart des biens. En l'absence de descendants, le conjoint survivant recueille la moitié des biens si le défunt laisse ses deux parents, les trois quarts si celui-ci ne laisse que l'un de ses parents, l'ensemble de la succession s'il ne laisse ni son père ni sa mère. Dans ce dernier cas, les biens en nature que le défunt avait reçus par succession ou donation de ses parents sont dévolus pour moitié à ses frères et sœurs. En l'absence d'ascendant ou de descendant, le conjoint survivant est même héritier réservataire ⁽⁸¹⁾ pour un quart des biens.

D'autres avantages accordés au conjoint survivant s'ajoutent à ces droits sur la succession : un droit de jouissance gratuite du logement principal du couple pendant un an, un droit d'habitation du logement, s'il appartenait aux époux, et/ou un droit d'usage des meubles le garnissant, jusqu'à son décès, ainsi qu'un droit à pension alimentaire, s'il est dans le besoin et en fait la demande dans un délai d'un an.

Si un époux est héritier réservataire en l'absence d'ascendant et de descendant, ni un partenaire, ni un concubin ne peut l'être. Ni le PACS ni le concubinage n'ouvrant de vocation successorale, le partenaire ou le concubin ne peut hériter qu'en vertu d'une disposition testamentaire. À la suite du décès du compagnon, pacsé ou concubin, le survivant peut néanmoins obtenir le transfert du bail du logement commun, même s'il n'est pas intervenu au moment de sa signature.

Pour ce qui est des libéralités, elles sont irrévocables dans les conditions de droit commun entre personnes pacsées et concubins, tandis que les donations de biens à venir sont toujours révocables entre époux. Depuis une décision de la Cour de cassation du 3 février 1999 ⁽⁸²⁾, les libéralités entre concubins ne sont plus annulées pour cause immorale en cas d'adultère ; la Cour a estimé qu'elles n'étaient plus contraires aux bonnes mœurs.

4.- Des modalités de dissolution plus ou moins formalisées

Si les droits et obligations varient considérablement selon la forme de vie commune choisie par les couples, les modalités de la dissolution des unions et ses conséquences matérielles sont encore plus différentes : selon les situations, elles vont du divorce pour faute avec versement de dommages et intérêts à une simple séparation de fait.

Depuis la fin des années 1990, environ 120 000 divorces sont prononcés chaque année ; environ 40 % des mariages prennent fin ainsi. Même si la loi du 12 mai 2004 ⁽⁸³⁾ a pacifié le divorce, favorisé la recherche d'un consensus entre conjoints qui se séparent et réduit la durée de la procédure, le divorce reste une décision grave, qui nécessite l'intervention du juge.

Il existe désormais quatre formes de divorce : le divorce par consentement mutuel, lorsque les époux sont d'accord sur toutes les modalités de leur séparation ; le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage, quand les époux sont d'accord pour divorcer mais n'arrivent pas à s'entendre sur tous les effets de la séparation ; le divorce par altération définitive du lien conjugal, si l'un des époux ne veut pas divorcer alors que le couple est séparé de fait depuis deux ans ; et le divorce pour faute, lorsque l'un des époux ne veut pas divorcer alors que l'autre lui reproche des fautes rendant intolérable le maintien du lien conjugal. Dans toutes les formes de divorce, le juge aux affaires familiales intervient : il peut se contenter d'homologuer la convention conclue entre les époux et de prononcer le divorce, en cas de consentement mutuel ; dans les autres cas, la conciliation ayant échoué, il prend des mesures provisoires, avant la phase contentieuse de la procédure, au cours de laquelle, à défaut de règlement conventionnel, il liquide le régime matrimonial et partage les intérêts patrimoniaux, attribue le logement familial, fixe une éventuelle prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie de chacun, voire accorde des dommages et intérêts à un époux qui subit des conséquences d'une exceptionnelle gravité du fait de la dissolution du mariage.

La loi du 12 mai 2004 met certes l'accent sur l'importance de la conciliation et de la médiation, et sur la recherche d'un règlement conventionnel des problèmes matériels induits par le divorce, mais, en l'absence d'accord entre les époux, c'est le juge qui tranche.

Le juge aux affaires familiales n'intervient en revanche pas dans la dissolution d'un PACS ou la fin d'une union libre, sauf si, faute d'accord, il est saisi et alors amené à attribuer la résidence habituelle, voire un droit de visite et d'hébergement et une pension alimentaire lorsque le couple a des enfants. Le PACS se dissout par consentement mutuel, par rupture unilatérale, par le mariage ou par le décès de l'un des partenaires. Dans le premier cas, il suffit aux partenaires d'adresser une déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance de leur résidence commune. Dans le deuxième, la déclaration de rupture sera signifiée par huissier au partenaire, puis copie en sera adressée au greffe du tribunal d'instance qui a établi le pacte initial ; le PACS prendra fin trois mois après la signification. Le partenaire qui subit la rupture pourra éventuellement demander réparation du dommage, notamment en cas de faute tenant aux conditions de rupture. Il pourra en être de même en cas de brusque rupture du pacte, provoquée par le mariage d'un partenaire. Le juge intervient également pour trancher les éventuels différends relatifs au partage des droits patrimoniaux. Il peut donc être amené à jouer un rôle pour le règlement des effets de la dissolution du pacte, mais il ne prononce pas la dissolution elle-même.

Le concubinage étant une situation de fait, la loi n'organise pas les modalités de la rupture. Celle-ci n'obéit donc à aucun formalisme et n'ouvre pas droit à prestation compensatoire. Elle ne constitue pas en elle-même une faute susceptible d'ouvrir droit à des dommages et intérêts, mais une réparation peut, de manière assez restrictive, être accordée pour rupture abusive si les circonstances établissent une faute, en application de la responsabilité du fait personnel de droit commun (article 1382 du code civil). Dans d'autres circonstances, une indemnité peut être obtenue lorsque l'existence d'une société de fait entre les concubins est démontrée ou que l'enrichissement sans cause d'un concubin aux dépens de l'autre est établi. Mais il s'agit là d'exceptions. La liberté de l'union se retrouve dans sa rupture, le caractère protecteur du mariage transparaissant nettement en comparaison.

B.- AMÉLIORER LA GRADATION DES DEVOIRS ET DES DROITS

La Mission estime que cette gradation de devoirs et de droits, si elle peut être améliorée, est pleinement justifiée et permet à chaque couple de choisir, en fonction de sa situation, la forme de vie commune qui lui convient le mieux. Mais cette liberté de choix ne peut s'exercer que si les personnes connaissent précisément les droits et les devoirs induits par chaque forme d'union. C'est pourquoi la Mission juge primordial que soit assurée, dans le respect des choix de chacun, l'information des couples sur les protections et les obligations induites par les différentes formes de conjugalité.

Cette information peut être réalisée à différents moments, selon les situations : lorsqu'un statut légal est choisi, mariage ou PACS, elle doit être donnée au moment de la célébration ou de l'enregistrement ; dans le cas de l'union libre, elle pourrait être assurée lorsque le couple demande un certificat de concubinage. En tout état de cause, elle doit intervenir au plus tard au moment de la naissance des enfants.

Proposition :

- afin de garantir un choix libre et éclairé, informer les couples, tout particulièrement au moment de la conclusion d'un PACS, d'une demande de certificat de concubinage, du mariage ou de la naissance des enfants, des différences entre les droits et les devoirs offerts par le mariage, le PACS et le concubinage

1.- La liberté du concubinage doit être préservée

Seule la définition du concubinage figurant dans le code civil, cette forme d'organisation du couple ne pose guère de problèmes « techniques », contrairement au PACS.

Tous les concubins ayant la possibilité de conclure un PACS, on peut supposer que leur maintien dans l'état de « non droit » est un choix libre de leur part, qu'il convient de respecter. Néanmoins, cette liberté peut avoir des conséquences dommageables dans certains cas, ce qui conduit à s'interroger sur la pertinence d'un éventuel encadrement du concubinage, en particulier pour protéger les plus faibles.

Au cours de la table ronde réunissant les associations familiales laïques et protestantes ⁽⁸⁴⁾, plusieurs intervenants ont souhaité que la reconnaissance légale du concubinage effectuée par la loi du 15 novembre 1999 conduise à « l'augmentation des droits des couples concubins » qui ne sont pas pacsés, ce qui est le cas du plus grand nombre. M. Bernard Teper, président de l'Union des familles laïques, a estimé que « la France est l'un des pays européens qui accordent le moins de droits aux concubins ».

Au cours de son audition, Mme Françoise Dekeuwer-Défossez ⁽⁸⁵⁾ a dénoncé la situation de « non droit » dans laquelle le code civil renvoie l'union libre. Elle a insisté sur l'urgence qu'il y a à prévoir un certain nombre de protections pour le plus faible des concubins, en général la femme, au moment de leur séparation et en cas de violences domestiques.

M. Alain Bénabent observe que la liberté de rupture de concubinage est une conséquence de l'absence d'engagement formel entre les concubins. Mais il reconnaît que cette situation peut être lourde de conséquence : « Lorsque les concubins, avant de se séparer, ont vécu longtemps ensemble, que leurs situations sont très déséquilibrées et que l'un d'entre eux a renoncé à une carrière professionnelle et à l'autonomie patrimoniale pour l'intérêt commun, il ne me paraîtrait pas aberrant qu'une compensation soit offerte à ce dernier. Cela pourrait du reste trouver un fondement dans l'obligation naturelle, mais le juge n'a pas le droit d'appliquer ce concept en tant que tel. Il faudrait cependant trouver un mécanisme compensateur différent de la prestation compensatoire réservée aux époux, et l'exercice est malaisé ». Il souligne par ailleurs que ce « simple mécanisme d'équité » devrait naturellement s'appliquer aussi dans le cadre du PACS, ce qui le rapprocherait encore davantage du mariage.

Tout comme l'idée d'un renforcement des droits et obligations des pacsés suscite l'inquiétude des personnes les plus attachées à la souplesse de ce pacte, un encadrement du concubinage, même au seul bénéfice des plus faibles, heurte le principe de liberté qui fonde cette forme d'union.

Pour M. Éric Fassin, les couples doivent continuer à avoir le choix entre les différentes formes de conjugalité et la liberté du concubinage doit être préservée : « Il ne s'agit pas de formaliser davantage le concubinage, mais de maintenir les options existantes en les modulant. La logique de liberté est inscrite dans les mœurs : les parents ont des enfants hors mariage, ce qui constitue une forme de liberté ».

M. Daniel Borrillo tient lui aussi à éviter que l'on impose des devoirs à ceux qui ont choisi la liberté : « Il convient cependant de se garder de toute évolution qui mettrait en cause l'autonomie de la volonté, et de ne pas suivre l'exemple de la loi catalane, qui, au bout de deux ans de vie commune, donne aux concubins des obligations, en particulier vis-à-vis des tiers. Je désapprouve les juristes qui ont proposé que le concubinage, en France, produise lui aussi des effets juridiques à partir d'une durée de deux ans de vie commune ».

La protection, certes relative et prétorienne, reconnue dans certains cas aux concubins par le juge et les droits qui leur sont déjà accordés en matière sociale et de logement constituent des garanties suffisantes. Leur caractère relativement limité apparaît un prix à payer acceptable pour la liberté dont jouissent les concubins.

Il serait en effet logique qu'un renforcement des droits des concubins se traduise par une augmentation parallèle de leurs devoirs. Or préserver leur liberté suppose de maintenir l'absence de tout engagement de leur part, entre eux comme vis-à-vis de la société, et donc de ne pas accroître leurs droits.

En outre, les règles relatives à l'autorité parentale sont les mêmes, quel que soit le statut du couple. Les responsabilités qui échoient aux concubins en tant que parents sont donc identiques à celles des parents mariés.

La Mission estime donc qu'il convient de préserver la liberté du concubinage, laquelle constitue son essence, et donc ne pas imposer de contrainte particulière aux concubins dans leur vie de couple.

2.- Le pacte civil de solidarité doit devenir un contrat de couple cohérent

Si, au moment de sa création, le PACS a été présenté par le ministère de la justice comme un contrat purement patrimonial, l'insertion par le législateur des dispositions qui le régissent dans le livre premier du code civil consacré aux personnes témoignait déjà de son caractère particulier de « convention solennelle » et le rapprochait au moins formellement du mariage. La décision précitée du Conseil constitutionnel a suivi cette logique. Elle a été parachevée par la récente décision de la Cour de cassation ⁽⁸⁶⁾ qui considère que, au regard du droit électoral, une personne pacsée est un membre de la famille de son partenaire. Ainsi, M. Alain Bénabent évoque-t-il la « matrimonialisation » du PACS.

Si cette évolution est critiquée par certains, aucune des personnes auditionnées ne s'est prononcée pour la suppression de ce pacte. En revanche, nombreux sont ceux qui ont souligné que ce texte, élaboré dans un contexte très passionnel et fruit d'un compromis entre la volonté réformatrice du législateur de l'époque et les prudences gouvernementales, présente des défauts qui justifient une réécriture. Les dispositions régissant le PACS manquent de cohérence et placent les couples dans une situation difficile. Les principaux problèmes découlent de la complexité du régime des biens qui repose sur deux présomptions d'indivision différentes selon le type de biens, de l'absence de toute exception au régime de solidarité des dettes et de la difficulté pour les tiers d'établir si une personne est pacsée ou non.

a) Les défauts du pacte civil de solidarité

Pour les adversaires d'une modification de la loi du 15 novembre 1999, ou les défenseurs de son maintien en l'état, réformer le PACS conduirait à le rapprocher du mariage, et donc à réduire la spécificité de celui-ci en tant qu'institution fondatrice du droit de la famille. Pour d'autres, un PACS trop proche du mariage reviendrait à créer un mariage bis ouvert, contrairement au mariage, aux couples de même sexe, ce qui maintiendrait une discrimination au détriment de ces couples, et limiterait les possibilités de choix entre les trois formes actuelles d'organisation du couple puisque les effets du PACS et du mariage ne différeraient plus guère.

M. Paul de Viguerie, président de la Confédération nationale des associations familiales catholiques, défend la première logique : « si le PACS et le concubinage donnent droit aux mêmes avantages que le mariage, je ne vois vraiment pas quel intérêt les couples trouveront à se marier civilement, d'autant que s'ils veulent ensuite se séparer, ils doivent divorcer, procédure qui reste difficile même si elle est désormais pacifiée » ⁽⁸⁷⁾.

Mme Chantal Lebatard, administratrice de l'Union nationale des associations familiales (UNAF), n'est pas non plus favorable à un approfondissement des droits et des devoirs ouverts aux personnes pacsées : « En rapprochant maintenant le PACS du mariage, on brouille les cartes et l'on crée une sorte de sous-mariage, ce qui ne clarifie pas le débat, n'assure pas la protection des intéressés et suscite des ambiguïtés » ⁽⁸⁸⁾. Elle rappelle que l'UNAF a toujours préconisé la création d'un statut ouvert aux seuls couples de même sexe, comme cela existe dans plusieurs pays européens.

La seconde thèse est présentée par M. Éric Fassin : « En réponse aux demandes d'égalité entre les sexualités, sans doute certains proposent-ils de renforcer les droits et les devoirs du PACS, pour le rapprocher du mariage. Mais formaliser davantage le PACS, n'est-ce pas démentir la logique de liberté qu'ouvre la pluralité des modes d'organisation conjugale ? En outre, fût-ce au nom de l'égalité, n'est-ce pas contredire le principe d'égalité, puisqu'en alignant le PACS sur le mariage, on reviendrait subrepticement au projet de créer un mariage bis en ne laissant au mariage lui-même qu'une caractéristique en propre : l'exclusion des couples de même sexe ? ». M. Daniel Borrillo craint lui aussi que la réforme du PACS ne conduise à moins de souplesse : « il semble plus judicieux d'ouvrir le droit au mariage que de donner aux couples pacsés les mêmes droits qu'aux couples mariés. L'intérêt du PACS se trouve aussi dans sa plus grande souplesse. Lorsque l'on propose de nouveaux droits, s'ajoutent aussi des nouvelles obligations qui vont nécessairement rendre le PACS plus contraignant ».

On trouve ainsi des adversaires à l'évolution du PACS aussi bien parmi les défenseurs du mariage traditionnel que parmi les promoteurs de son ouverture aux couples de même sexe.

Néanmoins, la plupart des personnes entendues par la Mission estiment que la gradation entre les trois formes d'organisation du couple, et notamment la spécificité du mariage, peut être maintenue même si le PACS offre plus de garanties aux partenaires. Elles soulignent presque unanimement les imperfections du texte actuel, que ce soit dans le régime des biens (l'indivision) qui, de fait, peut rendre très conflictuelle une séparation, que dans l'octroi des droits sociaux qui diffère selon les voies professionnelles choisies par les pacsés. De même, les devoirs d'un partenaire au regard du règlement des dettes de l'autre vont bien au-delà des obligations des conjoints mariés. L'absence de mention du PACS sur l'acte de naissance rend complexes certains actes de la vie courante. Enfin, certains témoignent des effets d'aubaine du PACS, permis par la facilité de conclusion et de dissolution du contrat, notamment pour les mutations dans la fonction publique obtenues par la signature d'un pacte de complaisance. Au total, une majorité de personnes entendues se rejoignent pour défendre une réforme qui ferait du PACS un contrat de couple cohérent et équilibré, intermédiaire entre concubinage pur et mariage, sans lui donner d'effets en matière de filiation.

Les dispositions régissant les contrats voisins du PACS en vigueur dans d'autres pays (cf. tableau en annexe n° 4) témoignent de la possibilité d'améliorer le contenu du PACS tout en maintenant clairement sa différence par rapport au mariage, et ce même si dans certains pays les partenariats civils se sont progressivement rapprochés du mariage jusqu'à ne plus s'en distinguer que par des détails.

Si une réforme du PACS apparaît souhaitable au plus grand nombre, son contenu reste à déterminer. Le groupe de travail mis en place à la Chancellerie a étudié les différentes voies d'évolution et proposé une série de mesures, parmi lesquelles un choix peut être opéré.

b) Les propositions d'évolution élaborées par le groupe de travail du ministère de la justice

M. Dominique Perben, alors garde des Sceaux, a constitué un groupe de travail sur le PACS, qui a remis son rapport le 30 novembre 2004 ⁽⁸⁹⁾. Certaines des préconisations formulées par le groupe de travail sont purement techniques, d'autres sont de plus grande portée, et visent à établir un meilleur équilibre entre les droits et les devoirs des pacsés.

Elles sont globalement approuvées par M. Alain Bénabent : « force est de reconnaître que, entre le mariage et le PACS, la comparaison est faussée, en ce sens que, contrairement aux hétérosexuels, les homosexuels n'ont pas de choix possible. Sur ce point, les améliorations du régime juridique du PACS telles que proposées par le groupe de travail apparaissent tout à fait séduisantes et de nature à assurer un équilibre satisfaisant ».

Elles sont aussi soutenues par un grand nombre d'associations, parmi lesquelles les associations de défense des droits des homosexuels, les associations familiales laïques mais aussi Familles rurales.

● Des améliorations techniques

En ce qui concerne la conclusion du PACS, plusieurs modifications utiles sont préconisées :

- il conviendrait de préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée (article 515-3 du code civil) peut être un acte sous seing privé (comme c'est le cas aujourd'hui) ou un acte authentique passé devant notaire ;

- une fois la déclaration de PACS enregistrée par le greffier du tribunal d'instance, il serait souhaitable que la publicité de la conclusion du pacte (puis de son éventuelle dissolution) soit portée en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant pas l'identité du partenaire, afin de libérer les greffiers de la lourde charge de délivrer des certificats de non-PACS, tout en assurant une certaine discrétion.

Le PACS bénéficierait ainsi d'un mode d'enregistrement actuellement réservé aux changements d'état des personnes.

Le groupe de travail suggère aussi de lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle ⁽⁹⁰⁾ (article 506-1 du code civil), de prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion de la convention de pacte civil de solidarité ⁽⁹¹⁾ et de reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser, même si elles ne remplissent pas complètement, du fait de leur incarcération, la condition de vie commune.

S'agissant des biens, l'article 515-5 du code civil prévoit deux régimes différents selon la nature des biens acquis pendant le PACS et deux présomptions d'indivision différentes : les meubles meublants sont indivis sauf déclaration contraire dans la convention initiale et les autres biens sont présumés indivis par moitié si l'acte d'acquisition ou de souscription n'en dispose pas autrement. Le groupe de travail estime que le régime de la séparation des biens serait plus simple et beaucoup mieux adapté à la nature du PACS, lequel se caractérise par la liberté de sa rupture, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée.

Afin d'éviter les problèmes juridiques internationaux, une règle de conflit des lois en matière de PACS devrait être insérée dans le code civil. Le rattachement du pacte à la loi du lieu d'enregistrement est préconisé.

● Un rééquilibrage entre les droits et les devoirs

Le groupe de travail propose plusieurs améliorations des droits sociaux des partenaires d'un PACS. Il est notamment demandé qu'une autorisation d'absence d'un jour soit accordée pour la conclusion d'un PACS. Par ailleurs, le groupe de travail souhaite que les droits sociaux des pacsés artisans ou indépendants soient améliorés. En effet, les pacsés salariés, et plus particulièrement ceux du secteur public et des grandes entreprises, se sont vus reconnaître l'ensemble des droits sociaux des couples mariés. En revanche, les pacsés salariés de PME, exerçant une profession libérale ou travailleurs indépendants, ne bénéficient pas de cet alignement des droits sur ceux des couples mariés, ce qui constitue une différence de traitement injustifiée.

La plus importante demande concerne le droit à pension de réversion. Le groupe de travail estime qu'il conviendrait d'ouvrir ce droit aux partenaires pacsés depuis deux ans, ce qui réintroduirait le délai que la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites a supprimé, s'agissant de la réversion entre époux. Cet encadrement lui semble justifié par la souplesse de la rupture du PACS par rapport à celle du mariage et par le caractère contractuel du premier.

En ce qui concerne le régime fiscal du PACS, après les améliorations apportées par la loi de finances pour 2005, le groupe de travail est favorable à l'extension au partenaire survivant d'un abattement global équivalent à celui accordé au conjoint survivant depuis 2005, et, au-delà, à l'alignement de la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant.

Un autre domaine dans lequel des améliorations du PACS sont demandées est le droit des étrangers. Ainsi, les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » mériteraient d'être précisées.

S'agissant des devoirs entre partenaires, le groupe de travail juge nécessaire d'apporter quelques précisions à la loi. D'une part, il estime que, créateur de droits, le PACS devrait comporter, comme le mariage, la reconnaissance d'un devoir d'assistance entre les partenaires. D'autre part, il considère qu'il serait juste de limiter le régime de solidarité actuel des pacsés à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, car cette solidarité va aujourd'hui bien au-delà de celle des couples mariés, puisqu'elle englobe, faute de précisions, les dépenses excessives. Il conviendrait également de préciser que l'aide mutuelle entre les partenaires est fonction de leurs capacités contributives respectives, ce qui n'est pas prévu par le texte.

c) Les autres revendications

Malgré leur accord sur l'ensemble des préconisations du groupe de travail, certaines associations souhaitent aller encore plus loin.

Ainsi, Homosexualités et socialisme et l'Interassociative lesbienne, gaie, bi et trans souhaitent que le PACS soit signé en mairie, sur les registres de l'état civil, ce qui augmenterait sa portée symbolique.

Ces deux associations demandent aussi que soit garantie aux personnes unies par un PACS une liberté de choix pour organiser leur succession. Au moment de la signature du pacte, elles devraient avoir le choix entre la situation actuelle (en l'absence de testament, le partenaire n'est pas considéré comme héritier) et un dispositif inspiré des droits du conjoint survivant marié (le survivant hérite entre la totalité et le quart des biens de son conjoint selon la situation familiale de ce dernier), qui permettrait de faire du partenaire un héritier, même en l'absence de testament.

Plus modestement, les notaires entendus par la Mission ont estimé qu'il serait utile d'ouvrir à une personne pacsée le droit au moins temporaire de continuer à occuper le logement du couple après le décès de son partenaire, qui en était le propriétaire, même s'il n'a pas été prévu qu'il en hérite. Un pas supplémentaire pourrait consister à permettre qu'un testament lui accorde un droit viager à l'occupation de ce logement.

Les notaires ont aussi évoqué la possibilité de s'inspirer du modèle en vigueur en Catalogne qui prévoit une forme particulière de partenariat enregistré, réservée aux couples de même sexe, laquelle donne à ceux-ci des droits proches de ceux accordés aux époux ⁽⁹²⁾, à l'exception de ceux liés à la filiation. Ce partenariat permettait d'accroître les droits, notamment patrimoniaux, des partenaires de même sexe, sans leur ouvrir le mariage.

d) Pour une réforme du pacte civil de solidarité

La Mission est favorable à une réforme du PACS qui résolve les difficultés apparues au cours des premières années de la mise en œuvre de la loi du 15 novembre 1999 et améliore l'équilibre entre les droits et les devoirs des partenaires pacsés, tout en respectant la spécificité du mariage.

En ce qui concerne les modalités de conclusion et d'enregistrement du PACS, la Mission est favorable aux propositions du groupe de travail. Il ne lui semble pas pertinent de prévoir une signature du pacte en mairie. En effet, elle ne veut ni nuire à la cohérence de ses propositions, ni apparaître comme hypocrite en conférant à la signature du PACS une trop grande ressemblance avec la célébration d'un mariage, alors que les droits et les devoirs en sont fondamentalement différents. En outre, l'enregistrement au tribunal d'instance assure aux pacsés une certaine discrétion, à laquelle beaucoup de personnes sont attachées. Dans les petites communes en particulier, les couples de même sexe qui se lient par un PACS ne souhaitent pas forcément attirer l'attention sur eux en le signant à la mairie. Pour ce qui est de la mention en marge de l'acte de naissance, la Mission considère qu'elle doit se limiter à l'indication du tribunal et de la date d'enregistrement.

La Mission souhaite que, par souci de simplicité et de sécurité, les présomptions d'indivision soient remplacées par un régime de séparation des biens, en l'absence d'autres dispositions dans le pacte.

Afin notamment d'assurer à toutes les personnes pacsées le même traitement quel que soit leur employeur, elle se rallie à l'ensemble des propositions du groupe de travail en matière de droits sociaux. Le seul point sur lequel elle se distingue de celui-ci est l'ouverture du droit à pension de réversion : elle estime que ce droit ne doit être accordé qu'aux partenaires pacsés depuis au moins cinq ans, et pas depuis deux ans seulement, comme le suggérait le groupe de travail. Il s'agit d'empêcher tout risque d'abus.

En outre, afin d'éviter la conclusion de « PACS blancs », la Mission souhaite soumettre les droits sociaux ouverts par le pacte à la preuve que les revenus des partenaires font l'objet d'une imposition commune. Par la liberté de séparation qu'il offre, le PACS ouvre des possibilités de fraude plus importantes que le mariage. Avant de leur accorder des droits, il convient donc de vérifier la réalité de l'engagement des partenaires, en exigeant qu'ils se soumettent à l'obligation d'imposition commune, prévue par le code général des impôts.

En matière de fiscalité successorale, la Mission estime qu'il serait équitable d'étendre au partenaire survivant le bénéfice de l'abattement spécifique de 50 000 euros sur l'ensemble de l'actif successoral, ouvert depuis 2005 au conjoint survivant (article 775 ter du code général des impôts). La Mission ne souhaite pas aller au-delà en alignant la fiscalité successorale du partenaire survivant sur celle du conjoint survivant ou en faisant du partenaire survivant un héritier en l'absence de testament. Elle considère en effet qu'il est très facile de rédiger un testament et que le pacte lui-même peut contenir des dispositions testamentaires.

En revanche, elle juge nécessaire de permettre au partenaire survivant de bénéficier du droit de jouissance gratuite du logement du couple pendant un an après le décès, lorsque le logement appartenait au partenaire défunt (article 763 du code civil). Quand le logement est loué, le partenaire, comme le concubin, peut déjà obtenir un transfert de bail. Il convient d'éviter qu'une personne en deuil soit brutalement chassée du logement qu'elle occupe, pour le seul motif que son partenaire en était propriétaire. Dans la même logique, elle est favorable à ce que, lorsqu'il existe un testament en faveur du partenaire, celui-ci puisse avoir un droit viager d'habitation du logement (articles 764 à 766 du code civil) et un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement (article 832 du code civil).

Comme le propose le groupe de travail, la Mission souhaite que l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires soit définie, et, en particulier, qu'il soit précisé que la contribution des partenaires aux charges de la vie commune est fonction de leurs facultés respectives. Elle estime juste d'écarter les dépenses excessives de la solidarité à l'égard des tiers en ce qui concerne les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante. Il s'agit là de protéger les partenaires pacsés qui sont soumis aujourd'hui à un régime de devoirs plus important sur ce point que les conjoints mariés.

Enfin, pour que la consolidation des droits sociaux et fiscaux des personnes pacsées s'accompagne d'une réaffirmation de leurs devoirs mutuels, la Mission préconise la reconnaissance d'un devoir de soutien entre partenaires : il s'agit essentiellement d'affirmer un devoir d'aide et de soins mutuels, qui dépasserait les seules solidarités financières.

Propositions :

- la conclusion et l'enregistrement du PACS :

- préciser que la convention écrite à laquelle la conclusion du pacte est subordonnée peut être un acte sous seing privé ou un acte authentique passé devant notaire

- maintenir l'enregistrement par le greffier du tribunal d'instance, mais porter l'existence et, le cas échéant, la dissolution du pacte en marge de l'acte de naissance de chacun des partenaires par l'apposition d'une mention simplifiée ne révélant ni l'identité, ni le sexe du partenaire

- lever l'interdiction de souscrire un pacte pour les majeurs sous tutelle, prévoir que les majeurs sous curatelle se fassent assister par leur curateur lors de la conclusion et de la dissolution du pacte civil, et reconnaître aux personnes incarcérées le droit de se pacser

- le régime des biens :

- remplacer les présomptions d'indivision en vigueur par un régime de séparation des biens, les partenaires pouvant toujours opter conventionnellement pour un régime d'indivision organisée

- les droits sociaux :

- instaurer une autorisation d'absence d'un jour pour la conclusion d'un PACS

- permettre le recours aux contrats à durée déterminée pour remplacer un partenaire participant effectivement à l'activité professionnelle de l'entreprise

- permettre le recours aux employés des entreprises de travail temporaire pour remplacer le partenaire participant effectivement à l'activité de l'entreprise

- considérer comme travailleur à domicile la personne qui travaille avec son partenaire

- considérer le partenaire comme une personne à charge pour le calcul de la part saisissable et cessible de la rémunération

- étendre les prestations en espèces de l'assurance maladie et maternité aux partenaires

- étendre aux partenaires les droits en matière d'accidents du travail

- permettre l'affiliation du partenaire collaborateur d'un travailleur indépendant au régime d'assurance vieillesse de ce dernier

- ouvrir le droit à pension de réversion aux partenaires pacsés depuis cinq ans

- soumettre l'ouverture des droits sociaux offerts par le PACS à la production de la preuve de l'imposition commune des revenus des partenaires

- la fiscalité successorale :

- étendre au partenaire survivant l'abattement supplémentaire de 50 000 euros accordé depuis 2005 au conjoint survivant

- le régime successoral du logement :

- donner au partenaire survivant un droit temporaire de jouissance gratuite du logement pendant un an

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit viager d'habitation du logement

- lorsque le partenaire survivant est légataire, lui donner un droit d'attribution préférentielle de la propriété du logement

- le droit des étrangers :

- préciser par voie de circulaire les conditions relatives à la durée de vie commune exigée pour l'obtention, par le partenaire étranger d'un Français, d'une carte de séjour temporaire « vie privée et familiale »

- les devoirs entre partenaires :

- équilibrer l'aide mutuelle et matérielle entre partenaires en prenant en compte leurs facultés contributives

- limiter le régime de solidarité à l'égard des tiers pour les dettes contractées par un partenaire pour les besoins de la vie courante, en excluant les dépenses excessives

- créer un devoir de soutien entre partenaires

3.- Le mariage républicain doit rester l'institution fondatrice de la famille

Les travaux de la Mission ont bien montré la fragilisation du mariage républicain, des couples de plus en plus nombreux faisant du concubinage un choix de vie durable, y compris après l'arrivée d'enfants au foyer. Néanmoins, la majorité de la Mission considère que le mariage civil présente des caractéristiques qui justifient, dans l'intérêt de l'enfant, qu'il garde toute sa place dans le droit de la famille.

a) Le mariage civil n'est pas seulement un contrat

Le mariage n'est pas seulement la forme de vie commune qui assure la meilleure protection de ceux qui l'ont choisie. Il est aussi, et surtout, la seule
« à produire des effets familiaux », pour reprendre la formule utilisée par le garde des Sceaux devant la Mission ⁽⁹³⁾. Le mariage n'est ainsi pas seulement la reconnaissance contractuelle de l'amour d'un couple. C'est un cadre exigeant de droits et de devoirs conçu pour permettre l'accueil et le développement harmonieux de l'enfant.

Les juristes reconnaissent au mariage une dimension institutionnelle, que M. Jean Hauser présente en ces termes : « Le mariage est l'objet d'un droit et d'une liberté fondamentale mais, contrairement à bien d'autres droits individuels qui s'exercent par des actes dont le seul cadre est la liberté des conventions, le mariage a une autre dimension. S'il est le droit de conclure un acte individuel, il est aussi le droit de choisir un modèle défini et protégé, au moins en principe, par la société. Le mariage n'est pas seulement un droit ou une liberté, c'est aussi une institution sociale ».

Tous les représentants des confessions religieuses entendus par la Mission ⁽⁹⁴⁾ ont unanimement mis l'accent sur le rôle fondamental du mariage comme institution sur laquelle se fonde la famille, tout en reconnaissant la spécificité française que constitue le mariage civil obligatoire, qui fait de cette institution un pilier de la République laïque au-delà du sacrement religieux.

L'archevêque de Paris André Vingt-Trois justifie le rôle de l'institution du mariage dans la société en ces termes : « Différents aménagements législatifs de ces dernières décennies induisent l'idée que le mariage n'est qu'un contrat purement privé entre les individus, fondé sur leur seule affectivité et sur un désir d'union dont ils définiraient eux-mêmes les conditions et à laquelle ils mettraient un terme quand ils le souhaitent. Si l'on persévère dans cette vision d'une gestion législative de contrats privés, on vide toute possibilité d'expression de l'intérêt de la société dans le mariage. La société se prive de son droit légitime à dire en quoi le mariage importe à sa stabilité et à son renouvellement » ⁽⁹⁵⁾.

Pour sa part, le Grand Rabbin Joseph Sitruk considère que « la famille [qu'il] appelle " légitime ", c'est-à-dire issue du mariage, est la seule manière de concevoir utilement l'avenir. Le mariage est la base de la responsabilité » ⁽⁹⁶⁾.

Certaines des loges maçonniques partagent cette conviction, que M. Jean-Pierre Pilorge, Grand Secrétaire de la Grande loge nationale française, a exprimée en ces termes : « La valeur sociale du mariage vient de ce qu'il est la pierre d'assise assurant la stabilité de la famille, cellule de base de la société. Par l'union conjugale, le couple hétérosexuel qui fonde la famille fournit un milieu stable et propice à la prise en charge des enfants et à l'éducation des générations futures. La famille est la base du lien social qui s'établit entre les générations qui se succèdent et qui font ainsi l'apprentissage de l'amour et de l'altérité. Le mariage est l'institution sur laquelle est fondée la société occidentale » ⁽⁹⁷⁾.

Cette dimension spécifique du mariage a pour effet d'en faire la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant. Elle est aussi un élément essentiel à prendre en considération dans le débat sur l'éventuelle ouverture du mariage aux personnes de même sexe.

b) Le mariage est la forme d'union qui préserve le mieux l'intérêt de l'enfant

Malgré le développement de l'union libre et la conclusion d'un nombre significatif de PACS, le mariage conserve une place à part, dans la mesure où, réservé aux couples de sexe différent, il est le seul à ouvrir la présomption de paternité et continue à offrir des avantages, notamment fiscaux, plus importants.

● L'enfant est au cœur du mariage

La place centrale de l'enfant dans le mariage apparaît dès sa célébration. L'officier de l'état civil lit en effet cinq articles du code civil, parmi lesquels deux visent explicitement l'éducation des enfants : l'article 213 charge les époux d'assurer « ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l'éducation des enfants et préparent leur avenir ». Depuis la loi du 4 mars 2002, il est aussi fait lecture de l'article 371-1 du code civil, qui définit l'autorité parentale. Si cet article s'applique à tous les parents, mariés ou non, sa lecture au cours de la célébration du mariage souligne la vocation familiale de cette union.

Comme l'a précisé M. Alain Bénabent, en droit, la situation conjugale des parents n'a plus d'incidence sur leurs enfants, à l'exception de la présomption de paternité et de l'adoption conjointe, réservées aux couples mariés, et d'une condition de durée de vie commune de deux ans imposée aux concubins, mais pas aux époux, pour accéder à l'assistance médicale à la procréation. Ces exceptions peuvent apparaître marginales, mais elles illustrent bien la dimension familiale du mariage, qui a vocation à accueillir des enfants, conçus de manière naturelle, grâce à l'aide de la médecine ou adoptés, mais qui auront, dans tous les cas, deux parents.

M. Alain Bénabent juge que la différence entre les enfants selon que leurs parents sont mariés, pacsés ou concubins n'est que « purement psychologique », les enfants pouvant avoir l'impression que les parents non mariés se sépareront plus facilement. Mme Edwige Antier souligne pourtant l'importance symbolique du mariage aux yeux des enfants : « Les enfants aiment que leurs parents soient mariés. Cette officialisation du lien qui les unit leur est toujours symboliquement précieuse, même s'ils savent que des parents mariés peuvent divorcer » ⁽⁹⁸⁾.

Selon M. Xavier Lacroix, « d'après des sources convergentes, les couples concubins sont en moyenne six fois plus instables que les couples mariés et, même lorsqu'ils ont des enfants, ils le sont encore deux fois plus ». La plus grande stabilité des couples de parents mariés n'est donc pas une simple illusion enfantine.

Il estime surtout que « le mariage est la seule institution qui lie, noue et unifie a priori les trois dimensions de la filiation ou de la parenté : biologique, juridique et sociale ». Il estime que l'intérêt de l'enfant est « de pouvoir compter sur un lien stable et institué entre ses deux parents, autrement dit sur un engagement de fidélité » et que la reconnaissance d'un enfant n'emporte pas les mêmes garanties que la présomption de paternité : « reconnaître un enfant, c'est bien s'engager envers lui, mais que vaut cet engagement en l'absence de tout engagement à la fidélité envers l'autre parent, c'est-à-dire si délibérément reste ouverte l'hypothèse que l'un des deux parents quitte le foyer familial ? ».

Il est incontestable que, dans les faits, en cas de séparation des parents, les enfants sont mieux protégés lorsque leurs parents étaient mariés que lorsqu'ils ne l'étaient pas, le juge intervenant obligatoirement dans un divorce, notamment pour veiller à l'intérêt de l'enfant.

M. Philippe Bas, ministre délégué à la sécurité sociale, aux personnes âgées, aux personnes handicapées et à la famille, a ainsi déclaré que « L'une des grandes forces du mariage, c'est, paradoxalement, le divorce. Pourquoi ? Parce qu'il n'est pas la répudiation. Il y a en effet des obligations des deux parents
- envers l'enfant, mais aussi l'un envers l'autre le cas échéant - qui survivent au divorce, ce qui, du point de vue de l'intérêt de l'enfant, fonde la supériorité du mariage sur les autres formules » ⁽⁹⁹⁾.

M. Jean-Marie Bonnemayre, président du Conseil national des associations familiales laïques, a souligné cette faiblesse de l'union libre par rapport au mariage : « Les couples qui vivent en concubinage ne sont pas, par définition, connus de l'autorité publique. Les choses se compliquent quand ils ont des enfants et se séparent. Ces séparations, qui ne se règlent pas toujours par les tribunaux et que l'on peut qualifier de " sauvages ", produisent parfois des dégâts considérables » ⁽¹⁰⁰⁾.

M. François Édouard, secrétaire général de la Confédération syndicale des familles, fait le même constat : « Les couples vivant en concubinage avec enfants ont les mêmes obligations et les mêmes droits que les autres. Mais n'étant ni mariés, ni pacsés, ils vivent le moment de la séparation de manière particulièrement difficile, ce qui conduit parfois à des situations dramatiques pour les enfants » ⁽¹⁰¹⁾.

La Mission considère qu'il n'est pas possible d'envisager de manière distincte mariage et filiation, les deux questions étant intimement liées car le mariage s'est construit autour de l'enfant. Elle est soutenue dans ce raisonnement par les exemples étrangers. Ainsi, les pays qui ont ouvert le mariage aux couples de même sexe ont tous autorisé l'adoption par ces couples, ainsi que développé des systèmes d'aide à la procréation, voire de gestation pour autrui, afin de permettre à ces couples d'avoir des enfants.

c) L'altérité homme-femme doit continuer de fonder le mariage

La question de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe est devenue depuis plusieurs années un débat international et national. La création du pacte civil de solidarité a permis de résoudre certains problèmes matériels auxquels se heurtaient les couples de même sexe. La définition dans la loi du concubinage, qui inclut couples de sexe différent et couples de même sexe, a résolu la difficulté provoquée par la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne reconnaissait de droits sociaux qu'au sein des couples informels formés de personnes de sexe différent.

Les principaux problèmes pratiques rencontrés dans la vie quotidienne par les couples de même sexe ont ainsi trouvé, ou peuvent encore trouver, une solution par le biais du PACS ou de l'union libre. La revendication de l'ouverture du mariage relève donc d'une autre logique : il s'agit d'obtenir, par l'affirmation de l'égalité des droits entre tous les couples, une forme de reconnaissance sociale. Cette démarche peut apparaître paradoxale au moment où l'institution du mariage ne constitue plus une norme sociale incontournable ni pour les couples ni même pour les familles.

● Le contexte juridique international

Le fait que le mariage entre personnes de même sexe vienne d'être autorisé dans quelques États, proches géographiquement ou culturellement de la France, est utilisé comme un argument par les défenseurs français de cette revendication. M. Éric Fassin indique que cette évolution « nous montre clairement que l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, ce n'est pas la fin du monde, mais seulement la fin d'un monde ». Mais force est de constater qu'elle est encore récente, et que l'opinion publique des pays concernés témoigne parfois d'un certain scepticisme.

Ainsi, au Canada, en avril 2005, au moment de l'examen du projet de loi fédérale visant à tirer les conséquences des décisions des Cours d'appel provinciales en faveur de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, la part de la population d'accord avec la réforme n'atteignait que 52 %, alors que 44 % y étaient opposés. Le contraste entre la position de la moitié la plus jeune de la population et celle de la moitié la plus âgée était sensible. Les habitants des zones urbaines s'avèrent plus ouverts à cette évolution que les ruraux.

En juin 2004, un an avant que l'Espagne ouvre le mariage aux personnes de même sexe, le Centre d'enquêtes sociologiques estimait que 66 % de la population espagnole y étaient favorables et que 26 % seulement s'y opposaient. Malgré l'opposition ferme des Églises, l'opinion semblait donc plus largement favorable à cette réforme en Espagne qu'elle ne l'est en France.

- Le mariage entre personnes de même sexe est autorisé dans plusieurs pays

Deux cours suprêmes étrangères se sont récemment prononcées en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe au nom de l'interdiction des discriminations fondées sur l'orientation sexuelle : la Cour suprême du Canada et la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud.

Au Canada, les cours d'appels de huit provinces ou territoires⁽¹⁰²⁾, sur les treize entités que compte la fédération, ont statué que le droit à l'égalité sans discrimination exigeait une égalité d'accès au mariage civil pour les conjoints de même sexe, considérant toutes que l'interdiction du mariage entre deux personnes du même sexe, fondée sur la définition du mariage retenue par la commom law ⁽¹⁰³⁾, constituait une violation de l'article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés, qui a valeur constitutionnelle et interdit toutes les discriminations. Interrogée par le Gouvernement fédéral sur un projet de loi visant à définir le mariage civil comme « l'union légitime de deux personnes, à l'exclusion de toute autre personne », la Cour suprême du Canada a estimé que ce projet de loi non seulement n'était pas contraire à la Constitution, mais qu'au contraire il la renforçait et garantissait les droits qu'elle reconnaissait. Elle a en revanche refusé de répondre à la question qui lui était posée sur la conformité de la définition traditionnelle du mariage à la Charte des droits et libertés au motif, notamment, que cela pourrait compromettre le but visé par le Gouvernement d'uniformiser le droit en matière de mariage civil dans l'ensemble du Canada et que cela pourrait créer une confusion juridique à l'égard des décisions déjà rendues par les juridictions inférieures. La nouvelle loi sur le mariage civil a été définitivement adoptée le 20 juillet 2005.

La Cour suprême d'appel d'Afrique du Sud est allée plus loin. Dans une décision rendue le 30 novembre 2004 sur l'affaire Fourie and another versus minister of home affairs and others, elle a affirmé que la définition du mariage comme acte unissant « un homme et une femme » est contraire à la Constitution sud-africaine et que, pour être conforme à celle-ci, le mariage doit dorénavant être défini comme « l'union de deux personnes », sans référence à la différence de sexe. Le Gouvernement ayant fait appel de cette décision devant la Cour constitutionnelle, celle-ci s'est prononcée le 1^er décembre 2005 en faveur du mariage de personnes de même sexe et a donné un an au Parlement pour modifier la définition légale du mariage, la définition actuelle étant jugée « incompatible avec la Constitution et non valide dans la mesure où elle ne permet pas aux couples de même sexe de bénéficier du statut, des avantages, ainsi que des responsabilités, qu'elle accorde aux couples hétérosexuels ».

En outre, trois États fédérés des États-Unis permettent le mariage entre personnes du même sexe : c'est le cas d'Hawaï et de l'Alaska, depuis 2001, à la suite de décisions de leurs cours de justice respectives, et du Massachusetts, depuis un arrêt de la Cour suprême de cet État du 4 février 2004. Celle-ci a estimé que « l'interdiction du mariage civil faite aux couples du même sexe est anticonstitutionnelle car elle les prive des mêmes protections civiles que celles dont bénéficient les couples hétérosexuels ». Elle a accordé cent quatre-vingts jours au législateur pour modifier les lois sur le mariage ; ce délai passé, le mariage entre personnes du même sexe est devenu possible dans l'État. 4 000 mariages entre personnes de même sexe ont aussi été célébrés à San Francisco entre février et mars 2004, avant d'être annulés par la Cour suprême de Californie en août 2004 au motif que le droit californien ne les permettait pas. Le 6 septembre 2005, le Parlement local de cet État a adopté, à une courte majorité, un projet de loi autorisant le mariage entre personnes du même sexe, sur lequel le Gouverneur a exercé son veto.

Sans y être poussés par des décisions de justice, trois autres pays, tous européens, ont, avant l'adoption de la loi canadienne ⁽¹⁰⁴⁾, autorisé le mariage entre personnes du même sexe : il s'agit des Pays-Bas, depuis le 1^er avril 2001, de la Belgique, depuis le 1^er juin 2003, et de l'Espagne, qui a adopté le 30 juin 2005 la loi supprimant du code civil la condition de différence de sexe entre les époux. Aux Pays-Bas et en Belgique, les conséquences du mariage entre personnes du même sexe sont semblables à celles du mariage traditionnel sauf pour ce qui est des questions de filiation, même si, dans ces deux pays, l'adoption conjointe d'un enfant a été finalement autorisée à tous les couples mariés ⁽¹⁰⁵⁾. En Espagne comme au Canada, les droits et obligations induits par le mariage sont identiques que les couples soient du même sexe ou de sexe différent, y compris en matière de filiation.

L'exemple de nos voisins corrobore donc l'analyse juridique de la Mission selon laquelle le droit au mariage et le droit à la filiation sont intimement liés. On ne peut lever un interdit sur le mariage des couples de même sexe sans également lever l'interdit sur l'adoption. Il n'y a pas de « voie moyenne » possible pour réformer le mariage, et ce même dans des États qui, compte tenu de leur culture et de leurs traditions, perçoivent le mariage davantage comme un contrat que comme une institution. Ajoutons que la revendication de l'égalité des droits portée par les associations représentant les personnes homosexuelles ne saurait se limiter à la seule demande d'accès à un mariage sans filiation.

- Le droit européen laisse chaque État libre de ses choix

Nous avons évoqué plus haut les arguments utilisés par les tribunaux français pour annuler le « mariage » de deux hommes. La Cour européenne des droits de l'homme ne s'est pas prononcée sur cette affaire. Sa jurisprudence passée va néanmoins clairement dans le sens de la conception hétérosexuelle du mariage.

L'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme accorde une protection conventionnelle au seul mariage entre un homme et une femme comme l'indique explicitement sa rédaction : « À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit ». La Cour européenne des droits de l'homme n'a jusqu'à présent pas ouvert la voie à la reconnaissance d'un droit au mariage entre personnes de même sexe. L'arrêt Rees contre Royaume-Uni du 17 octobre 1986 a précisé que l'article 12 visait « le mariage traditionnel » entre personnes de sexe biologiquement opposé, et l'arrêt Sheffield et Horsham contre Royaume-Uni du 30 juillet 1998 a considéré que l'interdiction de se marier faite à deux personnes de même sexe ne constituait pas une atteinte substantielle aux droits garantis par cet article. L'arrêt Christine Goodwin contre Royaume-Uni du 11 juillet 2002 a offert la possibilité de se marier à une transsexuelle anglaise qui souhaitait épouser une personne (un homme) ayant le même sexe qu'elle sur le plan de l'état civil, dans la mesure justement où elle revendiquait sa différence de sexe par rapport à son futur conjoint. Le problème résultait du fait que le droit britannique tenait compte du sexe enregistré à la naissance pour permettre le mariage, et ne reconnaissait pas, en ce domaine, le résultat d'une conversion sexuelle. La possibilité d'un mariage entre personnes effectivement (et pas seulement légalement) de même sexe n'était pas l'objet du recours.

Se posait également la question de savoir si la condition de différence des sexes dans le mariage est constitutive d'une discrimination au sens de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme. La jurisprudence de la Cour admet des différences de traitement « lorsqu'il existe une justification objective et raisonnable, qui poursuit un but légitime dans une société démocratique et qui respecte un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». C'est sur le fondement de cette jurisprudence que, dans l'affaire de Bègles, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a estimé que la différence de traitement est possible eu égard à la « fonction traditionnelle du mariage, communément considéré comme constituant la fondation d'une famille » ⁽¹⁰⁶⁾. La Cour d'appel a confirmé cette interprétation : « La spécificité, et non discrimination, provient de ce que la nature n'a rendu potentiellement féconds que les couples de sexe différent (...) Certes les couples de même sexe, et que la nature n'a pas créés potentiellement féconds, ne sont en conséquence pas concernés par cette institution. En cela leur traitement juridique est différent, parce que leur situation n'est pas analogue » ⁽¹⁰⁷⁾.

La Cour de justice des Communautés européennes refuse également de reconnaître l'existence d'un droit au mariage des homosexuels, en affirmant que « il est constant que le terme de " mariage ", selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe différent » ⁽¹⁰⁸⁾. L'intégration de la Charte des droits fondamentaux au Traité constitutionnel européen n'aurait pas, en cas d'entrée en vigueur de celui-ci, changé la situation. Tout d'abord, les obligations qu'elle contient ne s'imposent aux États membres que lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. Or, le droit civil ne relève que très partiellement des compétences communautaires. De plus, si la Charte exige le respect de la vie privée et familiale et proclame le droit de se marier et le droit de fonder une famille, ces deux derniers droits sont garantis « selon les lois nationales qui en régissent l'exercice » : certes, le caractère hétérosexuel du mariage ainsi protégé n'est pas mentionné, mais les lois nationales peuvent continuer à exiger celui-ci sans déroger à la Charte.

Néanmoins, la légalisation du mariage entre deux personnes de même sexe dans certains pays pourrait conduire la Cour de justice des Communautés européennes à intervenir. Elle devra en effet déterminer si le fait de ne pas traiter comme des époux deux personnes de même sexe, mariées dans leur pays d'origine, constitue un obstacle à la libre circulation, voire une inégalité de traitement prohibée dans l'espace communautaire.

● Les termes du débat

Les termes du débat reposent sur deux conceptions de la société et des normes qui la fondent. L'alternative est la suivante : pour les uns il apparaît légitime d'ouvrir le mariage aux personnes de même sexe, pour les autres l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

- Les arguments en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe

La plupart des associations de défense des droits des homosexuels ⁽¹⁰⁹⁾ se prononcent en faveur de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe, au nom du principe d'égalité de tous les citoyens. L'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens souhaite que, dans le cadre de cette ouverture, la présomption de paternité soit remplacée par une présomption d'engagement parental.

Les associations familiales laïques ⁽¹¹⁰⁾ partagent le souhait de permettre aux couples de même sexe d'accéder aux trois formes d'organisation de la vie commune, y compris au mariage. C'est en particulier le cas du Conseil national des associations familiales laïques.

Les arguments mis en avant par les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe portent principalement sur la lutte contre les discriminations et sur l'absence de toute obligation de procréation au sein du mariage, alors que l'impossibilité de procréer au sein d'un couple de même sexe constitue un argument des défenseurs de la conception traditionnelle du mariage.

M. Éric Fassin fait de l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, après celle du concubinage et du PACS, une question d'égalité. La création du PACS a validé « une double évolution de la société : d'un côté, une certaine reconnaissance de la diversité des sexualités ; de l'autre, une manière de privatisation quant aux modes d'organisation de la conjugalité ». La loi du 15 novembre 1999, que plus personne ne propose d'abolir, a ainsi reconnu plus d'égalité et plus de liberté dans « l'ordre sexuel dont le couple et la famille sont les figures centrales ». Les progrès déjà réalisés doivent être poursuivis dans notre société démocratique, dont les lois et normes sont humaines, sujettes au changement et ouvertes à la négociation. L'enjeu est la poursuite de la « dénaturalisation » de nos normes juridiques. En effet, « dans une logique démocratique, l'ordre sexuel n'est pas plus naturel que le système économique ou la constitution. Les lois qui l'organisent résultent de choix fondés sur des valeurs politiques, et non sur des vérités en dehors de l'histoire ».

M. Daniel Borrillo, qui critique vivement les décisions de justice relatives au « mariage de Bègles », met lui aussi l'accent sur les principes de liberté, d'égalité et surtout de laïcité, pour justifier l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe. La « dénaturalisation » des normes est aussi une laïcisation, qui a commencé à la Révolution française. Le mariage est de plus en plus considéré sous un jour contractualiste, et plus comme un sacrement. La suppression de la condition de l'altérité des sexes achèverait ce processus.

M. Daniel Borillo ajoute que l'absence de fécondité des couples de même sexe ne peut constituer un argument valable contre le mariage de personnes de même sexe dans la mesure où « la reproduction ne fut jamais une condition du mariage », et l'est aujourd'hui moins que jamais.

Ainsi, aucune raison de fond ne justifierait la fermeture du mariage aux personnes de même sexe, laquelle constituerait une discrimination indéfendable.

- La différence des sexes doit rester une condition essentielle pour se marier

Plusieurs arguments sont avancés pour justifier que l'altérité des sexes constitue une condition essentielle pour se marier.

M. Charles Melman et M. Xavier Lacroix opposent le concubinage et le PACS d'une part, au mariage d'autre part. Le premier est « amené à distinguer le mariage, qui suppose que, en s'engageant à produire et à élever des enfants, les partenaires acceptent de restreindre leurs satisfactions, de l'organisation du couple, lequel fonctionne, qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel, dans le cadre d'un contrat passé entre les deux partenaires et dont la durée sera liée à celle du bénéfice qu'ils trouveront à son accomplissement ». Pour le second, « entre PACS et concubinage d'une part, et mariage d'autre part, il y a un saut qualitatif. Et cela pour deux raisons : premièrement, on passe d'une conception du droit à une autre, d'un droit libéral, centré sur les individus, à un droit instituant, garant d'un modèle ; deuxièmement et surtout, avec le mariage, c'est non seulement un couple, mais une famille qui est fondée ».

M. Thierry Damien, président de Familles rurales, estime qu'il convient de distinguer « le couple destiné à fonder une famille, qu'il considère composé d'un homme et d'une femme, et auquel, par souci de protection de chacun de ses membres, il recommande le mariage civil, du couple dont le projet de vie serait une simple aspiration à vivre à deux, solidairement. Dans ce cas, il n'y a pas lieu de faire état du sexe des personnes, ni même d'assimiler cette union à un mariage ». Aussi, tout comme la Confédération nationale des associations familiales catholiques et Familles de France, l'association qu'il préside n'est pas favorable à l'ouverture du mariage à des personnes de même sexe.

M. Xavier Lacroix s'oppose vivement au relativisme souvent mis en avant par les défenseurs de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe : « Contrairement à ce qu'affirment certains, il existe une définition anthropologique du mariage, qui vaut universellement : il s'agit de l'institution qui articule l'alliance entre l'homme et la femme avec la succession des générations. Si d'aventure le terme de mariage était étendu à des unions entre personnes du même sexe, nous assisterions à la perte d'un signifiant majeur : nous ne disposerions plus dans notre vocabulaire de terme pour dire spécifiquement l'union socialement instituée d'un homme et d'une femme. Or il est difficile de nier que cette union, et toute la symbolique qui s'y rattache, soit un bien pour la société ».

Dans cette perspective, l'« axe vertical régi par le souci d'assurer la poursuite des générations » est une composante essentielle du mariage, et justifie qu'il soit réservé aux couples susceptibles de contribuer à cette succession des générations, même s'ils ne sont soumis à aucune obligation de résultat dans ce domaine. Les couples de même sexe ne sont objectivement pas, à cet égard, dans la même situation que les couples de sexe différent. L'argument de M. Daniel Borillo selon lequel « après tout, les techniques d'assistance médicale à la procréation peuvent venir en aide à la stérilité " phénoménologique " des couples homosexuels » n'est pas très solide, car les enfants ainsi conçus nécessitent l'intervention d'un tiers donneur, voire porteur, qui, pour les couples de sexe différent, n'est autorisée qu'à titre exceptionnel, en raison d'un problème médical spécifique.

Compte tenu de la dimension filiative du mariage, la différence de situation entre couples de sexe différent et couples de même sexe peut donc justifier une différence de traitement sans constituer pour autant une discrimination.

Le lien entre mariage et filiation est si étroit que la question de l'ouverture du mariage ne peut être séparée de celle de l'ouverture de l'adoption et de l'assistance médicale à la procréation. Ce lien a été admis par la quasi-totalité des personnes entendues par la Mission, qu'elles soient favorables ou opposées à des évolutions dans ce domaine. M. Xavier Lacroix affirme ainsi que « prétendre promouvoir l'idée d'un mariage homosexuel en excluant l'adoption est hypocrite : on crierait tôt ou tard à la discrimination ». La Mission a pu constater que les partisans de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe souhaitent le plus souvent que leur soit aussi accordée la possibilité d'adopter conjointement, et que les adversaires de l'une refusent aussi l'autre.

L'exemple belge illustre la difficulté qu'il y a à scinder ces deux questions : la loi du 13 février 2003 a permis à deux personnes de même sexe de se marier, tout en réservant le droit à l'adoption conjointe aux couples mariés de sexe différent. Elle a néanmoins permis à un époux d'adopter l'enfant de son conjoint du même sexe. L'équilibre ainsi trouvé n'a satisfait personne, si bien qu'une proposition de loi a été adoptée par la Chambre des députés le 2 décembre 2005 pour permettre l'adoption conjointe aux couples de même sexe.

Aussi la majorité des membres de la Mission estime-t-elle que la condition de l'altérité de sexes constitue une composante essentielle du mariage, eu égard à la dimension filiative de celui-ci. L'institution du mariage républicain ne se conçoit pas en dehors de l'idée de filiation, et l'altérité des sexes est au cœur de celle-ci. Elle correspond à une réalité biologique, celle de l'infécondité des couples de même sexe, et à un impératif, celui de la construction de l'identité de l'enfant issu nécessairement de l'union d'un homme et d'une femme, comme il est indiqué infra dans les développements relatifs à la filiation. C'est donc avant toute autre considération l'intérêt de l'enfant qui conduit la majorité de la Mission à refuser de modifier les contours du mariage.

d) Définir le mariage risquerait de le fragiliser

Au nom d'une meilleure protection de l'intérêt de l'enfant, une forme de promotion du mariage peut être souhaitable. Elle pourrait passer par une définition légale de celui-ci, qui mettrait l'accent sur sa spécificité.

La Confédération nationale des associations familiales catholiques ⁽¹¹¹⁾ souhaite ainsi revaloriser le mariage, dont elle souligne la dimension institutionnelle et la participation à l'intégration et la cohésion sociales. Dans cette perspective, elle demande que le mariage civil soit défini légalement dans le code civil, afin de préciser que la nature du mariage n'est pas seulement contractuelle, mais institutionnelle. Il s'agit de redonner au mariage sa place de modèle dans le droit de l'autorité parentale (sans revenir pour autant sur le statut de l'enfant, et notamment sur l'égalité des filiations) et de ne pas faciliter le divorce.

Le mariage serait ainsi défini de la manière suivante : « Le mariage est l'union librement consentie d'un homme et d'une femme, reposant sur leur engagement public et solennel pris devant la société. La famille fondée sur le mariage est placée sous la protection particulière de la loi. Le mariage est une institution. Il inscrit le couple dans l'alliance et la parenté et donne à l'enfant une filiation indivisible. Cette nature particulière du mariage fonde l'existence de règles régissant impérativement ses conditions, ses effets et sa dissolution ».

M. Xavier Lacroix considère que « la puissance publique doit continuer de montrer sa préférence pour la solution matrimoniale, qui repose sur l'engagement explicite à la fidélité, et de lui accorder des droits spécifiques, sans quoi les individus ne comprendraient plus le message » et suggère de renforcer la place des tiers à l'entrée et à la sortie du mariage. Avant le mariage, il préconise d'offrir aux fiancés un « appui à la réflexion et au discernement », comme cela se fait avant la célébration d'une union religieuse. Le même type d'aide devrait être apporté avant le divorce, l'audience de conciliation étant aujourd'hui trop brève pour être utile.

Si la majorité de la Mission se retrouve pleinement dans cette conception du mariage, institution protégeant l'enfant et fondée sur l'altérité des sexes, elle n'est cependant pas favorable à ce qu'une définition formelle soit fixée par un article du code civil.

La Mission estime que c'est d'abord par l'information sur les obligations et les avantages du mariage, que celui-ci peut être défendu face aux autres formes de vie commune. C'est pourquoi elle propose (cf. supra) de généraliser cette information.

Surtout, elle considère que le code civil comporte déjà tous les éléments de définition du mariage, qui sont appliqués de manière claire et constante par l'ensemble des juridictions, même s'il ne présente pas une définition proprement dite. C'est pourquoi la Mission juge inopportun d'introduire une définition qui serait nécessairement réductrice et risquerait de fragiliser l'institution, en la résumant à un article unique.

Ajoutons que cette définition pourrait rouvrir une controverse inutile
- comme l'ont souligné à juste titre certaines personnes auditionnées - en donnant l'impression de stigmatiser les enfants nés hors mariage, alors que l'ordonnance du 4 juillet 2005 vient de supprimer les notions de filiation légitime et naturelle.

II.- RÉAFFIRMER LA LIBERTÉ DU MARIAGE ET LUTTER CONTRE LES MARIAGES FORCÉS

L'attention de la Mission a été attirée sur la situation de jeunes filles ou parfois de jeunes hommes, Français d'origine étrangère ou étrangers vivant en France, mariés de force à des personnes qu'ils ne connaissaient pas ou à des membres de leur famille élargie, à l'occasion de vacances dans le pays d'où leurs parents ont émigré. La pratique ancestrale du mariage « arrangé » par les familles n'est pas critiquable en tant que telle, même si elle peut se révéler parfois un frein à l'intégration des jeunes adultes dans la société française. Mais en revanche, lorsque l'enfant n'est pas libre de consentir à cette union, il y a atteinte à un droit de l'homme fondamental, celui d'aimer et de se marier librement. Le nombre en France des victimes de telles pratiques est difficile à estimer - les jeunes gens hésitent à désobéir à leur famille en refusant l'union, en prenant la fuite ou en dénonçant l'union forcée à la justice -, mais certaines associations estiment que 70 000 mineures et majeures sont potentiellement concernées.

Ce chiffre est contesté, comme l'ont confirmé plusieurs des personnes entendues par la Mission ⁽¹¹²⁾. Mme Edwige Rude-Antoine, chargée de recherche au Centre national de la recherche scientifique, considère qu'il ne repose sur aucune étude fiable, et Mme Myriam Bernard, directrice générale adjointe du Fonds d'action et de soutien pour l'intégration et la lutte contre les discriminations, a indiqué qu'il s'agissait d'une évaluation « sans aucune valeur scientifique », réalisée en extrapolant les résultats d'une étude portant sur les pratiques de trois ethnies originaires d'Afrique subsaharienne.

Toutefois, l'augmentation tendancielle du nombre des mariages forcés n'est guère contestée, et doit être replacée dans le contexte de la progression des mariages mixtes célébrés à l'étranger, qui sont de l'ordre de 45 000 par an. Il est évident que l'émancipation progressive des Françaises issues de l'immigration accroît le nombre de mariages forcés au détriment des mariages arrangés acceptés. L'association de femmes turques Elele parle de cinq cas de mariages forcés qui, chaque semaine, lui sont dénoncés. Si le nombre de mariages forcés est difficile à mesurer, et ne doit pas être surestimé, il est avéré qu'une proportion importante d'entre eux est célébrée à l'étranger. Cette évolution est liée à la démographie des populations issues de l'immigration, mais aussi à des raisons administratives : les jeunes filles nées de la politique du regroupement familial approchent de l'âge adulte et le mariage avec une personne de nationalité française présente un intérêt croissant pour les candidats à l'installation dans notre pays. L'augmentation du phénomène a conduit la mission Femmes françaises, qui dépend du ministère des affaires étrangères, à concentrer ses activités sur la lutte contre les mariages forcés. Elle a ainsi traité cinquante-cinq cas de menace de mariage forcé en deux ans.

En tout état de cause, le nombre de mariages forcés n'est pas une question essentielle, dans la mesure où, même si elle était rare, cette pratique serait intolérable. Le mariage forcé viole en effet la liberté du mariage, qui consiste à être libre de se marier avec la personne de son choix ou de ne pas se marier, et dont le Conseil constitutionnel a fait une composante de la liberté personnelle ⁽¹¹³⁾. Le respect de cette liberté, reconnue comme un droit par l'article 12 de la Convention européenne des droits de l'homme, impose par ailleurs de limiter les contrôles des pouvoirs publics sur le mariage aux mesures nécessaires à l'objectif de lutte contre les mariages forcés qui est poursuivi.

Un rapport adopté en juin 2005 ⁽¹¹⁴⁾ par la Commission sur l'égalité des chances pour les femmes et les hommes de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe indique que les pratiques de mariage forcé sont avérées au Royaume-Uni, en Allemagne et dans les pays de l'Est de l'Europe, sans que des estimations chiffrées aient été réalisées, et qu'elles sont de plus en plus fréquentes. Elles touchent en particulier les communautés africaines, maghrébines, asiatiques
- notamment indiennes et pakistanaises - et turques et sont la traduction de traditions que les parents estiment devoir perpétuer, y compris lorsqu'elles tendent à s'éteindre dans leur pays d'origine.

Un premier élément de solution à ce problème a été apporté par le Sénat, qui a adopté à l'unanimité le 29 mars dernier, un amendement à la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, qui vise à porter de quinze ans à dix-huit ans l'âge minimal de droit commun pour le mariage des femmes, ainsi aligné sur celui des hommes. Si cette disposition est adoptée définitivement ⁽¹¹⁵⁾, le mariage des mineures, comme celui des garçons de moins de dix-huit ans, ne sera possible que de manière dérogatoire, lorsqu'une dispense d'âge sera accordée par le procureur de la République pour motifs graves.

Une telle modification du code civil va dans le bon sens, mais elle ne protège que les jeunes filles âgées de quinze ans à dix-huit ans, les plus faibles certes, mais pas les seules à être concernées par le problème des mariages forcés.

À l'issue des auditions auxquelles elle a procédé, la Mission estime qu'il convient de relever l'âge minimal au mariage, mais aussi de renforcer les formalités requises pour se marier et de faciliter les actions en nullité pour vice de consentement au mariage. Il est en effet paradoxal qu'au pays des droits de l'homme la législation se préoccupe davantage de prévenir les mariages « blancs » dans un objectif de lutte contre l'immigration clandestine, que de combattre les mariages forcés, pourtant contraires à une liberté publique. En revanche, après avoir constaté que le sujet ne faisant pas consensus parmi les personnes entendues, et après en avoir elle-même longuement débattu, la Mission ne souhaite pas la création d'un délit spécifique au mariage forcé.

A.- LES INSTRUMENTS JURIDIQUES UTILISABLES

Il convient de définir précisément le mariage forcé, notamment pour le distinguer du mariage « blanc », ces deux formes de mariages simulés étant combattues en France par des instruments juridiques en grande partie communs.

Mais, d'un point de vue strictement juridique, la différence entre mariage forcé et mariage « blanc » est claire. Le mariage forcé présente un défaut de consentement libre de l'un au moins des époux, qui a subi des pressions, quelle qu'en soit la forme, mais se traduira en général par la suite par une vraie communauté de vie alors que le mariage « blanc » a été conclu avec l'accord des époux mais sans véritable intention matrimoniale, et vise un effet étranger ou secondaire au mariage.

1.- Les moyens de prévenir la célébration de mariages forcés

Une grande vigilance en amont de la célébration des mariages doit permettre d'éviter les mariages forcés : elle vise d'une part à dissuader les tentatives et d'autre part à empêcher la célébration des mariages pour lesquels l'absence de consentement libre de l'un des futurs époux est démontrée.

a) Pour les mariages célébrés en France

Des dispositions spécifiques, renforcées en 2003, ont été mises en place dans le cadre de la lutte contre l'immigration illégale, mais elles peuvent aussi être utilisées en cas de doute sur le libre consentement des futurs époux.

● L'audition préalable des futurs conjoints

L'article 63 du code civil, modifié par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, rend désormais obligatoire l'audition des futurs époux lorsqu'il existe un doute sur la réalité de leur consentement. S'il l'estime nécessaire, l'officier de l'état civil, qui est, dans tous les cas, le seul habilité à conduire cette audition, peut demander à s'entretenir séparément avec l'un ou l'autre des futurs époux.

Une circulaire du garde des Sceaux du 2 mai 2005 dresse une liste, indicative, des indices faisant suspecter l'absence de liberté matrimoniale :

- l'un des conjoints est vulnérable, en situation personnelle ou sociale précaire (solitude, situation financière délicate, santé physique ou morale difficile...) ;

- l'officier de l'état civil a connaissance d'une situation personnelle ou sociale particulière qui laisse présumer que l'intéressé, compte tenu de ses conditions de vie ou d'hébergement, ne peut accepter l'union en toute liberté ;

- lors du dépôt du dossier ou de la cérémonie, l'un des futurs époux est dans un état d'hébétude ou présente des traces récentes de coups ;

- l'un des époux a fait des déclarations, même rétractées, sur des pressions subies du fait de tiers, de l'autre conjoint, de ses parents ou de ses proches.

L'audition préalable des futurs époux, à l'issue de laquelle doit être dressé un compte rendu signé par l'officier d'état civil et les futurs conjoints (à moins qu'ils s'y refusent, ce qui doit être mentionné), est une condition préalable à la publication des bans, sauf « en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces du dossier, que cette audition n'est pas nécessaire au regard de l'article 146 », lequel dit : « Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a pas de consentement ».

● La publication des bans et l'opposition à la célébration du mariage

La publication des bans, régie par les articles 63 et 64 du code civil, a pour but de porter à la connaissance du public le projet de mariage, afin de susciter éventuellement la révélation d'empêchements ou de provoquer des oppositions. L'affichage a lieu à la mairie de la (ou des) résidence(s) des futurs époux pendant dix jours ; le mariage ne peut être célébré avant l'expiration de ce délai.

Avant qu'elle ait lieu, il peut être fait opposition à la célébration du mariage, en application des articles 172 à 179 du code civil. Ce droit est ouvert aux ascendants des futurs conjoints (article 173 du code civil) pour tout motif tenant aux conditions de fond ou de forme exigées par la loi, à leurs conjoints (article 172) en cas de bigamie, à leurs tuteurs ou curateurs (article 175) s'ils y ont été autorisés par le conseil de famille, à certains collatéraux en l'absence d'ascendants (article 174), pour cause de démence du futur époux ou lorsque le consentement du conseil de famille n'a pas été obtenu, enfin, au ministère public, pour la défense de l'ordre public (article 423 du nouveau code de procédure civile) ou lorsqu'il pourrait demander la nullité du mariage (articles 175-1 et 175-2). Toute personne peut aussi aviser le procureur de la République d'une cause d'empêchement au mariage ; celui-ci aura alors la possibilité de faire opposition. L'opposition a pour effet d'interdire à l'officier de l'état civil de célébrer le mariage.

● La procédure du sursis à la célébration du mariage

En cas de doute sérieux sur la réalité du consentement au mariage, l'article 175-2 du code civil permet à l'officier de l'état civil chargé de célébrer le mariage de demander un sursis à cette célébration. Il saisit à cette fin le procureur de la République et en informe les futurs époux. Le procureur dispose alors d'un délai de quinze jours pour décider, soit de permettre la célébration du mariage, soit de former immédiatement opposition, soit de surseoir à la célébration pour complément d'enquête ⁽¹¹⁶⁾. L'enquête complémentaire peut durer un mois à compter de la décision du sursis, délai renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

Si l'enquête confirme les doutes sur l'absence de consentement, le procureur de la République signifie l'opposition à la célébration du mariage à l'officier de l'état civil et aux futurs époux. Ces derniers peuvent demander au tribunal de grande instance la mainlevée de l'opposition.

D'après les données du ministère de la justice, en 2004, les procureurs de la République ont été saisis de 5 272 dossiers sur le fondement de l'article 175-2 du code civil, sans qu'il soit possible de distinguer les suspicions de mariage forcé des suspicions de mariage de complaisance. Dans 31,6 % des cas, le parquet a ordonné qu'il soit sursis à la célébration du mariage, dans l'attente de vérifications complémentaires. Dans 14,2 % des cas, les personnes concernées ont abandonné leur projet. Finalement, le mariage a été célébré dans 68,2 % des dossiers et le parquet ne s'est opposé à sa célébration que dans 8,4 % des cas.

b) Pour les mariages de ressortissants français célébrés à l'étranger

Le mariage d'un Français à l'étranger peut se faire selon les règles du pays où il est célébré, mais, pour être valable en France, il doit respecter les règles de capacité et de consentement applicables en France et avoir préalablement fait l'objet d'une publication des bans en France (article 170 du code civil) afin de permettre, notamment, aux personnes ayant connaissance d'un projet de mariage forcé de le faire savoir. Le respect de ces règles est attesté par la délivrance d'un certificat de capacité à mariage par les agents diplomatiques et consulaires.

Tout comme l'officier de l'état civil en France, ces agents doivent procéder à l'audition des futurs époux avant la publication des bans, dès qu'il existe un doute sur la réalité du consentement. Il en est de même lorsque le ressortissant français choisit de se marier devant le consul de France, selon la loi française.

2.- Les possibilités d'annulation de mariages forcés

Dans l'hypothèse où le mariage a pu être célébré, l'action après la célébration peut mettre un terme à la situation créée par le mariage et rendre sa liberté à la victime.

Selon la recherche effectuée par Mme Virginie Larribau-Terneyre dans le cadre de la préparation de la table ronde organisée par la Mission, sur les contentieux jugés par les cours d'appel et la Cour de cassation entre 1989 et 2005, seules douze décisions, dont une seule en cassation, concernent des mariages forcés, alors que soixante-dix-huit sont relatives à des mariages de complaisance. Ces cours n'ont prononcé que six annulations de mariage pour violence. L'annulation d'un mariage demeure donc rare, surtout sur la base du vice de consentement.

a) L'action en nullité du mariage forcé célébré en France

L'article 180 du code civil permet aux époux ou à l'un d'eux de demander que la nullité du mariage soit constatée dans deux cas : s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur ses qualités essentielles, l'autre époux peut attaquer le mariage ; en l'absence du consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux, les époux, ou celui dont le consentement n'a pas été libre, peuvent demander la constatation de la nullité de l'union.

Mais, en application de l'article 181 du même code, cette demande n'est plus recevable « toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que l'époux a acquis sa pleine liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue ».

b) L'action en nullité du mariage forcé célébré à l'étranger

Les Français mariés à l'étranger peuvent se prévaloir de l'article 180 du code civil. Mais il existe aussi un mécanisme de contrôle a posteriori de la validité des mariages célébrés à l'étranger.

L'audition des époux par un agent diplomatique ou consulaire est obligatoire au moment de la demande de transcription de leur mariage à l'état civil français. Dans la pratique, cette obligation n'est pas respectée en Algérie depuis la forte réduction des effectifs consulaires français présents dans le pays : la transcription se fait exclusivement par une procédure écrite dans le cadre de laquelle le ressortissant français certifie qu'il était consentant, sans qu'il puisse être procédé à une audition, ce qui ne permet pas de détecter l'éventualité d'un mariage forcé.

Lorsque l'officier d'état civil consulaire dispose « d'indices sérieux laissant présumer qu'un mariage célébré à l'étranger encourt la nullité » (article 170-1 du code civil), il doit suspendre la transcription et saisir le procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nantes ⁽¹¹⁷⁾ d'une demande de vérification. Le parquet de Nantes transmet la demande au parquet territorialement compétent au regard du lieu de domicile des époux (ou celui de Paris, s'ils résident à l'étranger), lequel examine le bien-fondé de la demande d'annulation et se prononce sur la transcription de l'acte de mariage. En l'absence de décision dans un délai de six mois, l'officier de l'état civil transcrit l'acte.

Selon les informations provenant du ministère des affaires étrangères, les signalements au parquet par les postes consulaires à l'occasion des demandes de transcription des actes de mariage ont triplé en trois ans, passant de 500 en 2001 à près de 1 500 en 2004. La plupart sont des mariages de complaisance, mais une vingtaine de dossiers par an concernent des suspicions de mariages forcés. Le ministère de la justice précise que 1 330 saisines ont été réalisées entre le 1^er janvier et le 5 octobre 2005.

Avant le 1^er mars 2005, 70 % des dossiers faisaient l'objet d'une réponse dans le délai de six mois et, dans 35 % de ces dossiers, le parquet ordonnait la transcription aux seules fins de saisine du juge pour annulation. Depuis le 1^er mars 2005, le parquet de Nantes a une compétence nationale exclusive pour traiter ces dossiers, ce qui devrait garantir un meilleur suivi et permettre qu'une décision soit systématiquement prise dans le délai de six mois.

B.- LES PROPOSITIONS D'AMÉLIORATION DU DISPOSITIF

Depuis que les associations ont alerté l'opinion sur l'augmentation du nombre de mariages forcés dans les pays occidentaux et que le Sénat a adopté l'amendement sur l'âge minimal d'accès au mariage, plusieurs organismes ont élaboré des propositions visant à combattre ces pratiques. Les analyses présentées par les personnes entendues par la Mission rejoignent très souvent leurs conclusions.

1.- Relever l'âge minimal d'accès au mariage

L'alignement de l'âge minimum auquel les femmes peuvent se marier sur celui auquel les hommes peuvent le faire, c'est-à-dire dix-huit ans, est une mesure qui fait l'unanimité, comme cela a pu être observé lors du vote du Sénat, le 29 mars 2005. Préconisé notamment par le Défenseur des enfants, le Médiateur de la République ⁽¹¹⁸⁾ et la Commission nationale consultative des droits de l'homme ⁽¹¹⁹⁾, ce changement a aussi été recommandé au niveau international par le Comité des droits de l'enfant des Nations unies et est jugé nécessaire dans le rapport précité du Conseil de l'Europe. La majorité des pays d'Europe a déjà fixé l'âge légal du mariage à dix-huit ans, sans différence selon le sexe. Les personnes entendues par la Mission sont toutes favorables à cette réforme. Après le Sénat, l'Assemblée nationale a, le 15 décembre 2005, adopté cette mesure, lors de la première lecture de la proposition de loi d'origine sénatoriale renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Il est en effet incontestable que les mineures sont particulièrement vulnérables en raison de leur immaturité, de leur plus grande dépendance à l'égard de leur famille et de leur incapacité juridique. Interdire le mariage des mineures, sauf dispense accordée pour motifs graves, serait incontestablement une décision utile pour lutter contre le mariage forcé. Ainsi, les personnes menacées de mariage forcé seront majeures, donc seront plus mûres, auront les moyens juridiques de se défendre et une plus grande indépendance vis-à-vis de leur famille.

Cette mesure traduit aussi un souci d'égalité entre hommes et femmes, la différence d'âge n'étant plus justifiée, surtout dans la mesure où est maintenue la possibilité d'obtenir du procureur de la République une dérogation pour « motifs graves ». En 2002, 469 personnes de moins de dix-huit ans se sont mariées, soit 460 jeunes filles, dont deux de moins de quinze ans, et neuf garçons, âgés de dix-sept ans.

Mais elle ne constituerait qu'un premier pas. D'abord, elle est sans effet sur le mariage des jeunes majeures, qui ne sont pas forcément plus indépendantes que les mineures de dix-sept ans. De plus, les jeunes filles n'ayant pas la nationalité française ne sont pas soumises aux règles du code civil, même si elles vivent en France. En outre, la Commission nationale consultative des droits de l'homme observe que des jeunes femmes, mineures ou majeures, étrangères ou binationales, peuvent se voir imposer des mariages contractés à l'étranger ou en France selon des règles coutumières qui permettent de sceller une union sans mariage civil, celui-ci étant célébré plusieurs années après. Elle remarque aussi que le respect des prescriptions relatives à l'âge du mariage suppose l'existence de registres d'état civil tenus rigoureusement, ce qui n'est pas le cas dans tous les pays.

Proposition :

- fixer à dix-huit ans l'âge minimal au mariage, tout en laissant au procureur de la République la possibilité de prononcer des dispenses d'âge pour motifs graves

2.- Renforcer les formalités relatives à la célébration et à la transcription du mariage

Les officiers de l'état civil, en France comme à l'étranger, disposent des moyens juridiques de détecter les mariages pour lesquels existe un doute sur la réalité ou la liberté du consentement, à l'occasion des formalités qui précèdent la célébration du mariage ou sa transcription à l'état civil français. Leur efficacité pourrait néanmoins être renforcée.

a) Contrôler le vice du consentement

Les dispositifs de contrôle applicables avant et après le mariage ne portent que sur l'absence de consentement, qui est une cause de nullité absolue, mais ne visent pas explicitement le vice de consentement, qui constitue une cause de nullité relative. Dans la pratique, les officiers d'état civil qui suspectent un vice du consentement peuvent utiliser les moyens juridiques mis à leur disposition pour les situations d'absence de consentement, dans la mesure où, comme l'a souligné Mme Marie-Thérèse Coulon, vice-procureur près le Tribunal de grande instance de Nantes, « la frontière entre l'absence de consentement et l'existence d'un consentement qui n'est pas libre est ténue ». Ainsi, « si, lors de l'audition, commune ou séparée, l'officier de l'état-civil ou l'agent consulaire s'aperçoit que l'un des époux fait l'objet de pressions, il pourra tenter de le dissuader de poursuivre le projet de mariage et, s'il a connaissance d'un délit, le dénoncer au parquet compétent ». Mais le but des auditions des époux ou futurs époux reste la recherche d'une absence de consentement, et c'est sur ce motif que le sursis à la transcription ou à la célébration du mariage peut être demandé et prononcé.

Il conviendrait donc que les articles du code civil relatifs à l'audition des futurs époux et au sursis à la célébration ou à la transcription du mariage ne visent plus seulement les causes de nullité absolue, parmi lesquelles l'absence de consentement, mais aussi le vice du consentement. À l'initiative de la Mission, l'Assemblée nationale a, le 15 décembre 2005, adopté ces dispositions en première lecture, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Proposition :

- viser explicitement le vice de consentement dans les dispositions relatives à l'audition des futurs époux, au sursis à la célébration du mariage et au sursis à la transcription du mariage

b) Assouplir la réalisation des auditions

L'audition des époux ou des futurs époux, prévue pour les mariages célébrés en France comme pour ceux célébrés à l'étranger, est un moyen très efficace pour s'assurer de la réalité et de la liberté du consentement. La possibilité d'une audition séparée des conjoints est à cet égard particulièrement précieuse.

Le Défenseur des enfants et le Médiateur de la République estiment nécessaire qu'une circulaire précise les circonstances dans lesquelles l'audition des époux ou des futurs époux doit avoir lieu. Ils souhaitent que soit rappelé aux officiers de l'état civil qu'elle ne vise pas seulement la lutte contre l'immigration clandestine, mais aussi la protection de la liberté du consentement au mariage, et que les modalités de déroulement de l'entretien et la rédaction du compte rendu soient précisées. La circulaire du 2 mai 2005 précitée apporte, sur ces points, les indications nécessaires.

L'audition des conjoints ou futurs conjoints est obligatoire « sauf en cas d'impossibilité matérielle (...) ». Le fait que cette audition ne puisse être effectuée que par les officiers de l'état civil du lieu de célébration du mariage pose des problèmes pratiques, notamment dans le cas où l'un des époux est encore à l'étranger et doit demander un visa pour être entendu préalablement à la célébration de son mariage prévue en France. Dans une telle situation, l'officier de l'état civil doit pouvoir confier la réalisation de l'audition à un agent consulaire français en poste dans le pays de résidence du futur époux.

En outre, pour éviter qu'une surcharge de travail conduise à ne pas procéder à certaines auditions faute de temps, la Mission juge utile que les officiers de l'état civil ou les agents consulaires puissent, s'ils le souhaitent et en éprouvent le besoin, déléguer la réalisation de l'audition à un fonctionnaire de leur service. Ils conserveraient la possibilité de réaliser ultérieurement une autre audition, si la première a fait naître des doutes sur la liberté du consentement, et demeureraient seuls responsables des suites à donner (selon les cas, faire opposition ou demander un sursis à la célébration du mariage, suspendre sa transcription et saisir le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes).

À l'initiative de la Mission, l'Assemblée nationale a adopté un amendement autorisant ces délégations, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple. Cet amendement vise à réduire le plus possible les cas dans lesquels l'audition ne peut être faite, alors qu'elle serait utile.

En revanche, la Mission n'estime pas nécessaire de suivre la proposition de Mme Clotilde Lepetit, responsable du pôle juridique de l'association Ni putes ni soumises, visant à systématiser les auditions préalables. Mme Clotilde Lepetit estime que cette mesure « aurait l'avantage de ne pas jeter une suspicion permanente sur les populations d'origine immigrée ». Elle poserait cependant des problèmes non seulement matériels mais aussi au regard du respect de la liberté de se marier.

Propositions :

- permettre à l'officier de l'état civil compétent de demander la réalisation de l'audition à un agent consulaire français dans le pays de résidence du futur époux

- autoriser les officiers de l'état civil et les agents consulaires à déléguer la réalisation d'une première audition à un fonctionnaire de leur service

c) Renforcer les conséquences de la demande de sursis à la transcription

Lorsque, en cas de suspicion de mariage forcé, un agent consulaire saisit le parquet pour vérifier la réalité du consentement au mariage, celui-ci est transcrit de droit si le procureur de la République ne s'est pas prononcé dans un délai de six mois, que les époux aient été auditionnés ou non. Pourtant, si les époux ou l'un d'entre eux ont refusé d'être entendus, le doute sur la liberté du consentement ne peut que subsister.

Le dispositif mériterait d'être inversé : en cas de refus d'audition des futurs époux et à l'expiration du délai de six mois, le mariage ne serait pas transcrit, les époux pouvant prendre l'initiative de saisir le tribunal pour qu'il statue sur la validité du mariage. Cette proposition devrait figurer dans le projet de loi relatif au mariage qui est en cours de préparation à la Chancellerie.

Proposition :

- lorsque les époux ont refusé d'être auditionnés, faire de l'absence de réponse au signalement transmis au parquet par un agent consulaire un motif de non-transcription du mariage

3.- Faciliter les demandes de nullité du mariage pour vice de consentement

Les dispositions de l'article 180 du code civil permettent aux seuls époux de demander la nullité du mariage lorsque le consentement n'était pas libre. En application de l'article 184 du même code, le procureur de la République ne peut le faire qu'en cas d'absence totale de consentement, dans le cas où l'un des époux n'était pas personnellement présent à la cérémonie, ou bien lorsque l'une des conditions de fond du mariage (âge, mariage antérieur non dissout, empêchement lié au degré de parenté) n'est pas remplie. Si on considère qu'un consentement obtenu par la violence est inexistant, le procureur peut agir ; si on le considère comme donné sans liberté, seul l'un des époux peut demander la constatation de la nullité. Or il est peu probable que la victime d'un mariage forcé entreprendra cette démarche.

a) Élargir les possibilités d'action du procureur de la République

Dans la mesure où les mariages forcés constituent une atteinte à l'ordre public, il serait pertinent de permettre au procureur de la République de demander la nullité du mariage lorsque le consentement n'était pas libre, comme il peut le faire en cas d'absence de consentement.

Le Défenseur des enfants, le Médiateur de la République et la Commission nationale consultative des droits de l'homme préconisent cet élargissement, qui serait aussi une clarification. Cette mesure est approuvée par l'ensemble des personnes entendues par la Mission, eu égard à l'anéantissement psychologique et matériel qui touche les victimes de mariage forcé et à l'atteinte portée à leur liberté individuelle.

La Mission estime elle aussi qu'il convient de donner au procureur de la République le pouvoir de demander la nullité d'un mariage auquel l'un des époux au moins n'aurait pas librement consenti. À son initiative, l'Assemblée nationale a adopté un amendement en ce sens, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Proposition :

- ouvrir au procureur de la République la possibilité d'attaquer un mariage contracté sans le consentement libre des deux époux ou de l'un d'eux

b) Allonger et harmoniser les délais

En outre, les délais pendant lesquels l'action en nullité est possible sont brefs :

- en cas d'usage de la violence pour obtenir le consentement, l'action en nullité, réservée aux époux ou à l'un d'eux, peut se fonder sur les articles 1111 à 1113 du code civil ⁽¹²⁰⁾, auxquels s'applique le délai de prescription de droit commun de cinq ans, qui court dans ce cas à compter du jour où la violence a cessé (article 1304 du même code) ; mais la victime doit apporter la preuve que cette violence est illégitime et qu'elle a été déterminante pour elle dans le consentement, ce qui est très difficile à établir ;

- cependant, en application de l'article 181 du code civil, la demande de nullité « n'est plus recevable toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continuée pendant six mois depuis que l'époux a acquis sa liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue » ;

- en outre, selon l'article 183 du même code, qui porte sur le défaut de consentement familial au mariage d'un mineur, l'action en nullité peut être intentée par les parents pendant un an après qu'ils ont eu connaissance du mariage, ou par un époux également pendant un an à compter de sa majorité.

Tout comme la Commission nationale consultative des droits de l'homme, Mme Clotilde Lepetit estime que le délai fixé par l'article 181 du code civil est trop court et « ne facilite pas l'annulation d'un mariage forcé ».

Un alignement sur le délai de droit commun de cinq ans est néanmoins apparu excessif à la Mission dans la mesure où risqueraient alors d'être annulés des mariages dans lesquels plusieurs enfants pourraient être nés, et ce même si un mariage déclaré nul continue à produire ses effets à l'égard des enfants (article 202 du code civil). Il est en outre essentiel que l'annulation ne soit pas utilisée comme une alternative au divorce et il faut aussi éviter qu'elle intervienne après le décès de l'un des conjoints, ce qui engendrerait des difficultés juridiques supplémentaires.

La Mission estime donc qu'il conviendrait de fixer à l'article 181 du code civil un délai de deux ans à compter du moment où l'époux a acquis sa pleine liberté (c'est-à-dire, par exemple, à partir du moment où la violence a cessé), lorsque la cohabitation s'est poursuivie au-delà. Le délai de droit commun pourrait être maintenu en l'absence de cohabitation.

Par coordination, le même délai de deux ans pourrait être introduit à l'article 183 du code civil qui porte sur le défaut de consentement familial au mariage d'un mineur, même si l'élévation à dix-huit ans de l'âge minimal d'accès au mariage pour les jeunes filles rendra son application encore plus rare qu'aujourd'hui.

Les délais de prescription des actions en nullité ont été modifiés par l'Assemblée nationale, à l'initiative de la Mission, lors de l'examen en première lecture de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.

Propositions :

- porter à deux ans, en cas de poursuite de la cohabitation après le recouvrement de sa liberté par les époux ou l'époux, le délai de prescription des actions en nullité pour absence ou vice de consentement des deux époux ou de l'un d'eux

- porter à deux ans, à compter de la date du mariage, le délai de prescription des actions en nullité pour absence de consentement familial au mariage d'un mineur

c) Rendre illégitime la contrainte résultant de la crainte révérencielle envers les parents

Mme Françoise Dékeuwer-Défossez et les avocates auditionnées par la Mission ⁽¹²¹⁾ estiment que l'application des articles 1111 à 1113 du code civil aux cas de mariage forcé est limitée dans les faits par les dispositions de l'article 1114 du même code selon lequel « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat ».

Certes, cet article ne s'applique pas spécifiquement au mariage, mais il pourrait être invoqué contre une demande de nullité d'un mariage auquel des jeunes gens auraient consenti sous la seule pression morale de leurs parents et alors même que c'est justement cette pression qui vicie leur consentement.

La Mission estime donc qu'il convient d'écarter explicitement l'application des dispositions de l'article 1114 au mariage. Plusieurs membres de la Mission ont donc déposé en ce sens un amendement à la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, adopté par l'Assemblée nationale le 15 décembre 2005.

Proposition :

- prévoir que les dispositions de l'article 1114 du code civil (crainte révérencielle envers les parents) ne s'appliquent pas au mariage

4.- Protéger les victimes par des mesures d'accompagnement et éduquer les adolescents

Si l'existence de moyens juridiques de lutte contre les mariages forcés est nécessaire, elle est loin d'être suffisante. Ces pratiques d'un autre âge, contraires aux libertés individuelles, doivent être combattues par le droit, mais aussi par la pédagogie et la prévention. Pour reprendre la formule utilisée devant la Mission par M. Jean-Louis Zoël, qui représentait le ministère des affaires étrangères, « on pourra rêver de faire toujours mieux pour traiter les risques de mariages forcés et les conséquences de ces mariages pour les victimes, mais ces " missions de pompiers " seraient plus efficaces s'il y avait moins de pyromanes ».

En attendant que ces efforts aient porté leurs fruits, les mesures de protection et d'accompagnement des personnes menacées ou victimes d'un mariage forcé doivent être renforcées.

a) Informer toutes les personnes concernées

Tous les participants à la table ronde organisée par la Mission, ainsi que les rapports sur ce sujet, soulignent l'importance du travail de sensibilisation qui doit être mené en direction des jeunes gens et de leurs familles, mais aussi de toutes les personnes susceptibles d'avoir connaissance de projets de mariage forcé.

C'est à l'école, par exemple à l'occasion des cours d'instruction civique ou d'éducation à la sexualité, que les filles et les garçons devraient être informés des règles du consentement au mariage et des moyens d'agir, notamment en cas de mariage forcé.

Une action de sensibilisation à ces problèmes doit aussi être entreprise auprès des personnes qui travaillent au contact des jeunes gens (travailleurs sociaux, enseignants) ou qui peuvent avoir connaissance, du fait de leur profession, des menaces de mariage forcé (agents diplomatiques et consulaires, magistrats, policiers). Ils doivent apprendre à reconnaître les signes et connaître les moyens qui sont à leur disposition pour éviter que les mariages soient célébrés, en France ou à l'étranger. Comme Mme Myriam Bernard l'a souhaité, « tous doivent apprendre à détecter les signes qui peuvent faire penser à un vice du consentement. Une rupture scolaire et un absentéisme doivent particulièrement appeler l'attention ».

Propositions :

- organiser à l'école une information sur la liberté de consentement au mariage et les droits qu'elle induit

- sensibiliser les personnes susceptibles d'avoir connaissance de projets de mariage forcé (agents diplomatiques et consulaires, magistrats, policiers, travailleurs sociaux, enseignants)

b) Aider les victimes

Au-delà, il est indispensable de soutenir psychologiquement et matériellement les victimes ou les personnes menacées d'un mariage forcé. D'abord elles n'osent pas porter plainte, puis, si elles franchissent cette première étape, elles sont souvent contraintes de quitter leur domicile et se retrouvent privées de ressources.

Les centres d'information sur les droits des femmes, qui existent dans tous les départements et qui ont une expérience dans ces domaines, pourraient être chargés d'écouter, d'assister et de conseiller les personnes victimes ou menacées d'un mariage forcé.

L'attention de la Mission a été particulièrement attirée sur les problèmes de logement que rencontrent les victimes. Mme Gaye Petek, directrice de l'association Elele, a déploré que, en France, « en matière de logement, par exemple, les associations sont débordées et les hébergements spécifiques n'existent pas, contrairement à l'Allemagne et aux Pays-Bas ». Un effort doit être réalisé pour que des logements adaptés soient proposés aux victimes et aux personnes menacées.

Propositions :

- développer les lieux d'écoute, d'assistance, de conseil et de prise en charge des personnes menacées ou victimes de mariage forcé, notamment au sein des centres d'information sur les droits des femmes

- développer des solutions d'hébergement adaptées aux personnes menacées ou victimes de mariage forcé

5.- Refuser l'instauration d'une sanction pénale spécifique au mariage forcé

Le code pénal sanctionne de manière spécifique le délit de mariage de complaisance (article L. 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ⁽¹²²⁾) et le crime d'excision (article 222-9 du code pénal ⁽¹²³⁾). Les avis divergent sur l'opportunité de suivre la même logique pour les mariages forcés.

a) Les avantages attendus de la création d'un délit spécifique

Lors de son audition ⁽¹²⁴⁾, Mme Françoise Dekeuwer-Défossez a jugé que qualifier de délit l'exercice d'une pression en vue du mariage permettrait d'affirmer le caractère illégal et illégitime de cette pratique, tout comme qualifier de crime l'excision a été un moyen efficace de souligner son caractère inacceptable pour la société française. Des sanctions accompagneraient logiquement cette qualification. Mme Virginie Larribau-Terneyre défend aussi l'intérêt pédagogique d'une telle mesure, tout en estimant que « les populations concernées n'ont pas toujours peur de la loi pénale ».

La création d'un tel délit pallierait l'absence actuelle d'une incrimination parfaitement adaptée à tous les cas de mariages forcés, alors que l'interprétation de la loi pénale est stricte et que, lorsque les pressions au mariage sont exclusivement morales, elles ne relèvent pas d'un délit préexistant.

Il est vrai que, comme le souligne M. Jean-Louis Zoël, l'existence d'une sanction pénale spécifique donnerait aux personnes menacées d'un mariage forcé un argument supplémentaire pour se défendre, et que la sanction pourrait déstabiliser les calculs économiques, patrimoniaux et migratoires qui sous-tendent souvent les mariages forcés.

L'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe conseille elle aussi aux États de réfléchir à la possibilité de pénaliser par une infraction spécifique les faits de mariage forcé, y compris la complicité dans l'organisation d'un tel mariage. Mais il faut reconnaître qu'une telle infraction n'existe aujourd'hui que dans deux pays, en Allemagne et en Norvège.

b) Des effets négatifs à éviter

Les effets négatifs de la création d'un délit spécifique sont réels.

D'abord, les victimes de mariage forcé pourraient se taire pour éviter que leurs parents ne courent le risque d'être condamnés. Mme Gaye Petek, pourtant favorable à ce que les auteurs de mariages forcés soient poursuivis pénalement, a attiré l'attention de la Mission sur ce danger, tout comme Mme Clotilde Lepetit.

Celle-ci souligne qu'il existe par ailleurs un panel d'infractions susceptibles d'être utilisées pour sanctionner les formes les plus violentes que prennent ces pratiques (violence, agression sexuelle, menaces sous conditions, harcèlement, enlèvement, séquestration...).

En outre, les parents pourraient, en réaction, adopter de nouvelles postures, consistant par exemple à envoyer les jeunes filles dans leur pays d'origine, où elles resteront après leur mariage, ce qui ferait un tort supplémentaire aux victimes. Enfin, si l'on se place du point de vue des parents, il faut reconnaître que, pour la plupart, ils ont l'impression de prendre une décision « dans l'intérêt de leur enfant », en lui trouvant « un bon mari » ou une « bonne épouse ». Les jeunes gens ne sont pas d'accord, mais en même temps ils comprennent la logique dans laquelle se trouvent leurs parents. Refuser la volonté familiale et briser la loi du silence leur demandent déjà un vrai courage. Il est inutile d'ajouter le fardeau de la culpabilisation.

Aussi, la Mission ne souhaite pas la création d'un délit spécifique. En revanche, consciente de la valeur symbolique de la loi et de son effet pédagogique, elle considère que le code civil devrait plus clairement faire de la contrainte au mariage une cause de nullité relative. À cet effet, lors de l'examen de la proposition de loi renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple, l'Assemblée nationale a, à l'initiative de la Mission, modifié l'article 180 du code civil pour préciser que « l'exercice d'une contrainte au mariage constitue un cas de nullité de celui-ci » ⁽¹²⁵⁾.

Proposition :

- préciser que l'existence d'une contrainte au mariage constitue une cause de nullité du mariage

DEUXIÈME SOUS-PARTIE :
L'ENFANT FACE À LA DIVERSIFICATION DE LA FILIATION

Le mouvement vers l'égalité des filiations, qui se traduit par la réduction progressive des différences de traitement entre les enfants, selon qu'ils sont nés de parents mariés ou non mariés, a commencé par la loi du 3 janvier 1972 ⁽¹²⁶⁾, qui a permis la reconnaissance par son père d'un enfant adultérin, et s'achève par l'ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, qui supprime du code civil les notions de filiation légitime et de filiation naturelle. Si les conditions d'établissement de la filiation demeurent différentes étant donné que la présomption de paternité ne vaut que dans le mariage, les règles successorales sont identiques ⁽¹²⁷⁾, et un « droit commun » de l'autorité parentale s'applique, quelle que soit la filiation.

La promotion du principe d'égalité est allée de pair avec celle du principe de vérité : dans l'idéal, la filiation juridique d'un enfant doit correspondre à sa filiation réelle, biologique de préférence, sociologique sinon. En 1972, les données médicales ne permettaient pas de consacrer pleinement le principe de vérité biologique, alors qu'il est aujourd'hui possible de démontrer que tel homme est le père de tel enfant avec un risque d'erreur quasiment nul. Pourtant, les dispositions issues de la loi de 1972 n'ont pas été modifiées et les lois du 29 juillet 1994 ⁽¹²⁸⁾ ont défini de manière restrictive les conditions de recours aux empreintes génétiques. La jurisprudence s'est néanmoins orientée vers une accentuation de la vérité biologique. L'ordonnance du 4 juillet 2005 unifie le régime des actions judiciaires relatives à la filiation : d'une part, elle supprime l'exigence de présomptions ou d'indices graves pour déclencher une procédure de recherche de filiation ; d'autre part, elle réduit le délai de l'action. Par ailleurs, elle interdit toute contestation d'une filiation corroborée par une possession d'état de cinq ans. Cette ordonnance vise ainsi à simplifier les actions relatives à la filiation, tout en assurant une plus grande stabilité de la situation filiative de l'enfant, laquelle est incontestablement dans son intérêt.

Si la situation des parents n'a plus de conséquences sur celle des enfants, les cas dans lesquels la filiation juridique ne correspond pas à la filiation biologique restent relativement nombreux et correspondent à des cas de figure nouveaux. En effet, la filiation adoptive, qui résulte d'un acte de volonté et découle d'une décision judiciaire, devient plus fréquente, sous l'effet du développement de l'adoption internationale. En outre, les progrès de la médecine facilitent les clivages entre géniteurs, gestatrice et éducateurs, grâce à la pratique de la procréation médicalement assistée avec tiers donneur, voire au recours à une gestation pour autrui.

L'utilisation de ces techniques conduit à l'apparition de nouveaux cas dans lesquelles les enfants ignorent qui sont leurs géniteurs, alors que la diminution du nombre des accouchements anonymes et l'interdiction de l'abandon sous le secret tendaient à limiter, pour l'avenir, les situations de ce type.

La science offre désormais la possibilité de créer des situations filiatives inédites : l'insémination avec donneur permet à une femme seule ou à un couple de femmes d'avoir des enfants ; la procréation pour autrui peut résoudre l'impossibilité masculine de porter un bébé. S'il est évident que le droit n'a pas à autoriser tout ce que la science permet, la question de la limite à ne pas dépasser est très délicate, et évolue avec le changement progressif de valeurs dans la société. Elle doit toujours prendre d'abord en considération l'intérêt de l'enfant, et notamment, dans la mesure du possible, son droit à connaître ses deux parents (biologiques) et à être élevés par eux. Il convient donc de trouver un équilibre entre l'intérêt de l'enfant et les droits des adultes, celui-ci devant toujours primer sur ceux-là.

Favorisé par la diversification de moyens d'établir une filiation, le désir d'enfant est de plus en plus valorisé par la société. Celle-ci peut aider à la satisfaire, mais dans le cadre de principes éthiques préalablement définis.

I.- L'ADOPTION

En France, 4 500 adoptions ont été prononcées en 2003, parmi lesquelles 500 concernaient des enfants français pupilles de l'État et 4 000 des enfants nés à l'étranger. La France est le deuxième pays au monde pour le nombre d'adoptions d'enfants étrangers, après les États-Unis, qui en comptent plus de 20 000 par an. En termes relatifs, toutefois, l'adoption internationale est moins dével