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N° 1718

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ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958
DOUZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 7 juillet 2004.

RAPPORT D'INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l'article 145 du Règlement

PAR LA COMMISSION DES LOIS CONSTITUTIONNELLES, DE LA LÉGISLATION
ET DE L'ADMINISTRATION GÉNÉRALE DE LA RÉPUBLIQUE
en conclusion des travaux d'une mission d'information constituée le 4 mars 2004 ⁽¹⁾

sur le traitement de la récidive des infractions pénales,

PRÉSIDENT
M. Pascal CLÉMENT

RAPPORTEUR
M. GÉRARD LÉONARD,

Députés.

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(1) La mission d'information sur le traitement de la récidive des infractions pénales est composée de : M. Pascal Clément, président ; M. Gérard Léonard, rapporteur ; MM. Xavier de Roux, Christophe Caresche, Christian Estrosi, Georges Fenech, Jean-Paul Garraud, Guy Geoffroy, Jean-Christophe Lagarde, Jérôme Lambert, Michel Piron, André Vallini, Michel Vaxès et Jean-Luc Warsmann.

_________________________________________

INTRODUCTION 7

I. -  LA RÉCIDIVE : UN RÉGIME JURIDIQUE STRICT, UN PHÉNOMÈNE DIFFICILE À MESURER 10

A. RÉCIDIVE LÉGALE, CONCOURS D'INFRACTIONS, RÉITÉRATION : UNE NÉCESSAIRE
CLARIFICATION DES TERMES DU DÉBAT 10

1. Récidive légale et concours d'infractions : des définitions strictes mais complexes 10

2. La réitération, une notion définie dans le silence de la loi 12

B. LA RÉCIDIVE, UNE CIRCONSTANCE AGGRAVANTE SANS PEINE « PLANCHER » : UN CHOIX EUROPÉEN CONFORTÉ PAR DES EXIGENCES CONSTITUTIONNELLES 14

1. Les exemples étrangers 14

2. Le respect des principes constitutionnels de nécessité des peines et de séparation des pouvoirs 22

C. LA RÉCIDIVE : UN PHÉNOMÈNE À LA MESURE INCERTAINE 23

1. Des difficultés d'ordre méthodologique 23

a) La récidive : une notion juridique trop étroite que les données statistiques ne peuvent mesurer avec précision 23

b) Le problème de l'effacement automatique du casier judiciaire des fiches concernant les mineurs devenus majeurs 24

2. Une grande disparité des taux de réitération selon la nature des infractions 25

a) Un taux de réitération en augmentation mais un taux de retour en prison stable 26

b) Une corrélation délicate à interpréter entre les modalités de la libération et le taux de réitération 27

c) De fortes disparités selon la nature des infractions 27

II. -  LA RÉCIDIVE : UNE RÉALITÉ INSUFFISAMMENT PRISE EN COMPTE PAR LA CHAÎNE PÉNALE 30

A. AU STADE DU PRONONCÉ DE LA PEINE : UNE JUSTICE SÉVÈRE MAIS AVEUGLE ? 30

1. Des pratiques judiciaires variables 30

2. Des délais d'inscription au Casier judiciaire préoccupants et des modalités d'accès aux informations inadaptées 34

B. AU STADE DE L'EXÉCUTION DE LA PEINE : UNE JUSTICE QUI TOURNE À VIDE ? 37

1. Le problème de la non-exécution des courtes peines d'emprisonnement et des mesures alternatives à l'incarcération. 37

2. Une situation en voie d'amélioration à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité 41

C. AU STADE DE L'INCARCÉRATION DU CONDAMNÉ : UNE DANGEROSITÉ MÉSESTIMÉE ? 42

1. Une population carcérale qui cumule les difficultés 42

2. Une insuffisante évaluation de la dangerosité des détenus 43

3. Un système judiciaire amnésique 48

4. Une offre de soins psychiatriques insuffisante 49

D. AU STADE DE LA LIBÉRATION OU DU SUIVI DE LA MISE À L'ÉPREUVE : LES SERVICES DE L'APPLICATION DES PEINES OUBLIÉS PAR LA JUSTICE ? 50

1. La misère de l'application des peines 50

2. Les dangers des « sorties sèches » de détention, facteurs de récidive 52

3. Les inconséquences du suivi socio-judiciaire 54

III. -  LES PROPOSITIONS DE LA MISSION : 20 MESURES POUR PLACER LA LUTTE CONTRE LA RÉCIDIVE AU CœUR DE LA POLITIQUE PÉNALE 57

A. SANCTIONNER PLUS SÉVÈREMENT LES RÉCIDIVISTES 57

a) En mettant en place des procédures adaptées 57

1. Prévoir l'incarcération immédiate des récidivistes sexuels ou violents 57

2. Limiter à deux le nombre des condamnations assorties du sursis avec mise à l'épreuve 58

3. Limiter les réductions de peines pour les récidivistes 58

4. Appliquer la récidive à toute réitération de faits commis avec violence 59

5. Autoriser le tribunal correctionnel à relever d'initiative la récidive 59

6. Appeler, par voie de circulaire du Garde des Sceaux, les procureurs de la République à relever de façon systématique la récidive 59

b) En assurant une meilleure information des magistrats 60

7. Moderniser les modalités de consultation du Casier judiciaire en recourant aux nouvelles technologies de l'information 60

8. Adopter un plan d'urgence pour le Casier judiciaire afin de combler le retard dans la saisie et le traitement des jugements 60

9. Définir la réitération pour clarifier le débat public 60

10. Mettre en place un outil statistique permettant une mesure précise de la récidive et de la réitération 61

B. PRÉVENIR PLUS EFFICACEMENT LA RÉCIDIVE 61

a) En faisant de l'application des peines une priorité afin d'éviter les « sorties sèches » de détention 61

11. Offrir 20 % des postes à l'issue de l'E.N.M. au profit des juges de l'application des peines pendant 5 ans 61

12. Revaloriser et renforcer les effectifs des services pénitentiaires d'insertion et de probation 61

13. Conforter les moyens dédiés aux associations de réinsertion et d'hébergement 62

b) En prévoyant un suivi des détenus les plus dangereux 62

14. Évaluer la dangerosité des détenus et les risques de récidive au cours de la détention 62

15. Engager le débat sur le placement sous surveillance électronique mobile des criminels les plus dangereux ayant purgé leur peine 63

16. Augmenter le nombre de médecins psychiatres en pourvoyant les postes vacants dans le secteur public 64

17. Introduire une formation spécifique obligatoire des médecins psychiatres sur la délinquance sexuelle 64

18. Associer les psychologues cliniciens à la mise en œuvre du suivi socio-judiciaire 64

19. Transférer au juge la compétence pour prononcer l'hospitalisation d'office des prévenus ayant bénéficié d'un non-lieu ou d'une relaxe en raison de l'abolition de leur discernement au moment des faits 65

20. Mettre en place un fichier recensant les personnes ayant bénéficié d'un non-lieu ou d'une relaxe en raison de l'abolition de leur discernement au moment des faits 65

TRAVAUX DE LA COMMISSION :

· AUDITION DE M. DOMINIQUE PERBEN, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE, ET DE M. DOMINIQUE DE VILLEPIN, MINISTRE DE L'INTÉRIEUR, DE LA SÉCURITÉ INTÉRIEURE ET DES LIBERTÉS LOCALES 67

· EXAMEN DU RAPPORT EN COMMISSION 79

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES 83

__________________________________________

MESDAMES, MESSIEURS,

31 % de récidivistes et 32 % de peines inexécutées ⁽¹⁾... A elles seules, ces deux données résument les difficultés auxquelles est confronté notre appareil répressif tout comme elles expliquent la préoccupation, voire l'exaspération, parfois manifestée par nos concitoyens. En effet, ceux-ci subissent quotidiennement les conséquences de ces dysfonctionnements, s'interrogent sur leurs causes et s'inquiètent du sentiment d'impunité qu'ils nourrissent chez les délinquants. Cette situation est d'autant plus paradoxale que, depuis deux ans et grâce à l'action déterminée menée par le Gouvernement, la délinquance ne cesse de diminuer dans notre pays, à l'exception des faits de violence qui ont crû de 10 % entre 2003 et 2004.

Aborder la question de la récidive des infractions pénales, c'est donc manifester la volonté d'engager le second acte de la lutte contre l'insécurité en s'attaquant au « noyau dur » de la délinquance, aux personnes qui, en dépit de sanctions considérablement renforcées, perdurent dans leurs habitudes criminelles.

Se saisir de cette question, c'est également faire accéder à la sphère du débat public et démocratique un phénomène peu connu, si ce n'est des seuls magistrats, policiers ou experts en criminologie.

Le mérite de cette initiative revient, sans conteste, à la proposition de loi ⁽²⁾ tendant à instaurer des peines minimales en matière de récidive présentée par notre collègue Christian Estrosi, cosignée par un grand nombre de députés dont MM. Philippe Folliot, Jean-Paul Garraud, Marc Le Fur et votre rapporteur. Injustement caricaturée comme prévoyant uniquement l'automaticité du prononcé de peines d'emprisonnement à l'encontre des récidivistes, puisque le dernier alinéa de son article 2 dispose expressément que le juge peut ne pas ordonner une telle peine lorsque le prévenu présente des garanties sérieuses d'insertion, cette proposition de loi a surtout pour objet de s'assurer de l'effectivité de la peine. Au débat réducteur sur « l'automaticité » du prononcé de la peine, votre rapporteur préfère donc celui portant sur la recherche de la « certitude » de la peine et de son exécution.

En effet, parce qu'elle atteste d'un enracinement dans la délinquance, la récidive signale la dangerosité sociale d'un individu et doit conduire au prononcé de sanctions aggravées mises en œuvre rapidement. Notre code pénal prévoit d'ailleurs le doublement des peines encourues lorsque l'auteur d'un délit se trouve en situation de récidive légale (articles 132-9 et 132-10). Si la plupart des systèmes pénaux s'accordent sur cette nécessaire aggravation des peines, le choix des autorités compétentes pour ce faire est particulièrement divers et changeant. S'agit-il de la loi qui, en encadrant le pouvoir d'appréciation du juge par des peines minimales, garantit l'égalité de traitement des citoyens devant la loi, au détriment de la prise en considération de la situation personnelle de l'auteur des faits et au risque de sanctions disproportionnées ? A cet égard, Benjamin Constant n'estimait-il cependant pas qu' « étendre sur tous les objets la compétence de la loi, c'est organiser la tyrannie » ? ⁽³⁾

A l'inverse, s'agit-il du juge qui doit apprécier seul la peine la mieux adaptée aux circonstances de l'infraction et à la personnalité du prévenu qui a pu évoluer depuis la commission des faits, au risque de conduire sur l'ensemble du territoire au prononcé de peines différentes pour des faits recevant pourtant la même qualification pénale ? Hanté par le spectre de l'erreur judiciaire, Voltaire écrivait ainsi, dans son dictionnaire philosophique, « que toute loi soit claire, uniforme et précise : l'interpréter, c'est presque toujours la corrompre »⁽⁴⁾.

L'histoire de la récidive dans notre code pénal est emblématique de ces hésitations et débats. Circonstance aggravante dans le code pénal de 1810 que le juge pouvait ne pas relever lorsqu'il constatait l'existence de « circonstances atténuantes » ⁽⁵⁾, la récidive légale fut remplacée en 1885 par la relégation qui était une peine obligatoire, coloniale puisque exécutée en Guyane et perpétuelle, applicable aux seuls multirécidivistes. Par la suite, la loi du 17 juillet 1970 substitua la tutelle pénale à la relégation, dont l'application par le juge était facultative, l'exécution métropolitaine et la durée temporaire. Puis, la loi « sécurité et liberté » du 2 février 1981 supprima la tutelle pénale avant que le nouveau code pénal, entré en vigueur le 1^er mars 1994, considère de nouveau la récidive comme une circonstance aggravante.

Confrontée à ce débat ancien, complexe mais d'actualité, la mission a procédé avec modestie, méthode et pragmatisme.

Modestie d'abord, car si la question de la récidive est peu connue, elle est surtout mal mesurée par les outils statistiques existants. En effet, la récidive ayant une définition juridique particulièrement stricte, aucune statistique judiciaire ni policière n'est en mesure de l'évaluer avec précision. Rappelons, à cet égard, qu'un condamné pour vol qui, dans les cinq années qui suivent, dégrade volontairement des biens et commet des outrages n'est pas en situation de récidive légale au sens du code pénal puisqu'il ne s'agit pas de la même infraction. Aussi, les nombreuses études statistiques disponibles mesurent-elles davantage la réitération que la récidive légale. Essayer d'obtenir une image précise de la récidive, par catégorie d'infraction, selon qu'il s'agit d'un crime ou d'un délit a donc constitué le premier objectif que s'est assignée la mission.

Méthode ensuite, puisque la mission a procédé à près de 25 auditions de personnalités concernées par la question de la récidive, qu'il s'agisse de magistrats, de policiers, d'avocats, de professeurs de droit, d'associations de victimes, de médecins psychiatres ou de directeurs d'établissements pénitentiaires. La mission a ainsi pu établir à chaque étape du procès pénal, de l'audience de jugement au suivi du condamné en milieu ouvert en passant par l'exécution des décisions de justice, un constat précis de la prise en considération de la récidive et de ses difficultés.

Pragmatisme enfin, puisque les propositions de la mission fondées sur ce constat tentent d'apporter des réponses précises et équilibrées à chaque difficulté identifiée en privilégiant le renforcement de la répression des récidivistes tout en prônant l'amélioration de la prévention de la récidive.

I. -  LA RÉCIDIVE : UN RÉGIME JURIDIQUE STRICT, UN PHÉNOMÈNE DIFFICILE À MESURER

A. RÉCIDIVE LÉGALE, CONCOURS D'INFRACTIONS, RÉITÉRATION : UNE NÉCESSAIRE CLARIFICATION DES TERMES DU DÉBAT

1. Récidive légale et concours d'infractions : des définitions strictes mais complexes

La commission de plusieurs infractions successives par un même délinquant peut engendrer un certain nombre de situations profondément distinctes les unes des autres en droit bien que, dans les faits, nombre d'observateurs les qualifient indistinctement de « récidive ».

· Ainsi, il y a « concours réel d'infractions » lorsque plusieurs infractions ont été commises par un même délinquant sans qu'aucun jugement de condamnation définitif ne soit encore intervenu. Tel est le cas, à titre d'exemple, lorsque l'une des condamnations est encore susceptible d'opposition. Dans cette hypothèse, l'auteur de ces infractions multiples ne subira qu'une seule peine : celle qui frappe l'infraction la plus sévèrement réprimée par la loi (articles 132-3 et 132-4 du code pénal).

Cette règle de l'application de la peine la plus forte concerne aussi bien les infractions qui ont été poursuivies en même temps et qui ont fait l'objet d'un jugement unique, que celles ayant fait l'objet de plusieurs poursuites et, partant, de plusieurs jugements. Toutefois, dans le premier cas, les juges saisis pourront au stade du jugement et lors du prononcé de la peine régler les conséquences de la pluralité d'infractions. En revanche, lorsque plusieurs jugements sont intervenus, ces conséquences ne seront en mesure d'être tirées qu'au stade de l'exécution des peines prononcées qui est mise en œuvre par le parquet selon les modalités prévues par le code de procédure pénale.

Toutefois, l'application de cette règle du cumul des peines aboutissant généralement « à un résultat plus sévère que celui auquel aurait abouti le jugement des infractions en concours dans une procédure unique » ⁽⁶⁾, l'article 132-4 du code pénal autorise, par dérogation, les juridictions à ordonner la confusion des peines. La confusion des peines est le procédé juridique par lequel une peine, qualifiée de peine absorbée, est réputée s'exécuter en même temps qu'une autre peine de même nature mais plus forte, dite absorbante. En outre, le condamné peut également demander la confusion des peines de même nature dans la limite du maximum légal devant toute juridiction ayant prononcé l'une des peines visées par la requête en application des dispositions des articles 710 à 712 du code de procédure pénale.

· En revanche, il y a « récidive légale » lorsque, après avoir subi une première condamnation pénale définitive (appelée le « premier terme » de la récidive), le délinquant commet une nouvelle infraction (« second terme »). C'est cette nouvelle infraction qui va entraîner l'aggravation de la peine prévue par la loi.

Toutefois, les articles 132-8 et suivants du code pénal, relatifs à la circonstance aggravante en cas de récidive, distinguent plusieurs hypothèses selon la nature de la nouvelle infraction et le délai dans lequel elle a été commise :

-  Ainsi, lorsqu'une personne a déjà été condamnée définitivement pour un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement et qu'elle commet à nouveau un crime, quelque soit le temps écoulé entre ces deux infractions, le maximum de la peine encourue pour ce crime est alors porté, soit à la réclusion à perpétuité, s'il est puni d'une peine de vingt ou trente ans de réclusion, soit à trente ans de réclusion criminelle, s'il est puni d'une peine de quinze ans d'emprisonnement (en application des dispositions de l'article 132-8 dudit code). Cette catégorie de récidive est qualifiée de « générale et perpétuelle » ;

-  Pour sa part, l'article 132-9 dispose que le quantum des peines d'emprisonnement et d'amende encourus est doublé si, après une condamnation définitive pour un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement, la personne commet, soit un nouveau délit puni de dix ans d'emprisonnement dans les dix ans suivants l'expiration ou la prescription de la précédente peine, soit un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure à dix ans mais supérieure à un an dans les cinq ans suivants l'expiration ou la prescription de la précédente peine. Compte tenu de ces délais, cette catégorie de récidive est dénommée « générale et temporaire » ;

-  Le quantum des peines d'emprisonnement et d'amende est également doublé si, après une condamnation définitive pour un délit puni d'une peine inférieure à dix ans d'emprisonnement, la personne commet, dans les cinq ans suivants l'expiration ou la prescription de la précédente peine, le même délit ou un délit qui lui est « assimilé » au sens du code pénal (article 132-10). A titre d'exemple, l'article 132-16 dispose que le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance sont considérés comme une même infraction au regard de la récidive. Cette catégorie de récidive est qualifiée de « spéciale et temporaire ».

-  Enfin, en matière contraventionnelle, il n'y a récidive que lorsqu'une personne, après une condamnation définitive pour une contravention de 5^e classe, commet, dans l'année suivant l'expiration ou la prescription de la peine, la même contravention. Dans cette hypothèse, le maximum de la peine d'amende encourue est porté à 3 000 euros. Toutefois, la récidive ne peut être prise en compte que si le règlement l'a expressément prévue (article 132-11). Il s'agit donc d'une récidive spéciale, temporaire et expresse. Le tableau suivant récapitule ces différentes hypothèses.

2. La réitération, une notion définie dans le silence de la loi

A la différence des régimes relatifs au concours d'infractions ou à la récidive définis dans le code pénal, la « réitération d'infractions » est une hypothèse dont le régime juridique se déduit dans le silence de la loi, ce qui n'est guère satisfaisant et source de confusion.

· La réitération, une notion judiciaire a contrario

Il y a réitération, au sens judiciaire, lorsque la personne a déjà été condamnée définitivement et qu'elle commet une nouvelle infraction mais dans des conditions ne correspondant pas au cadre de la récidive légale.

La réitération n'en possède pas moins des conséquences juridiques, puisqu'elle autorise le cumul des peines sans limite, sans constituer pour autant une circonstance aggravante à l'instar de la récidive légale.

A titre d'exemple, il peut s'agir d'un délinquant, condamné définitivement pour un délit puni d'une peine inférieure à dix ans d'emprisonnement qui commet :

-  une nouvelle infraction au-delà du délai de cinq ans après l'expiration ou de la prescription de la peine prononcée pour la première infraction ;

-  une nouvelle infraction qui n'est pas la même que la précédente ;

-  une nouvelle infraction qui n'est pas « assimilée » à la première au sens du code pénal, ce qui recouvre de très nombreuses hypothèses.

En effet, les dispositions tendant à l'assimilation d'infractions différentes ne concernent que trois catégories de crimes et délits :

-  ceux commis contre les biens qui sont le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance (article 132-16 du code pénal). En revanche, la demande de fonds sous contrainte introduite par la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure (article 312-12-1 du code pénal) ne figure pas parmi cette énumération ;

-  les délits d'agressions ou d'atteintes sexuelles (article 132-16-1 du même code) ;

-  les délits d'homicide involontaire ou d'atteinte à l'intégrité de la personne commis à l'occasion de la conduite d'un véhicule routier et par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence (article 132-16-2 du même code).

Ainsi, un très grand nombre de délits contre les personnes n'entrent pas dans le champ des délits assimilés bien qu'ils possèdent d'évidentes parentés en termes criminologiques, à l'instar du proxénétisme et de la traite des êtres humains. En outre, en dépit de la baisse générale de la délinquance⁽⁷⁾, le nombre des violences commises contre les personnes ne cesse de croître (+ 10 % en un an) ce qui plaide pour une réponse pénale ferme et, partant, une réforme des règles de la récidive en cette matière. Dans ces conditions, la mission souhaite, d'une part, compléter la catégorie des délits « assimilés » par une disposition spécifique aux infractions de proxénétisme et de traite des êtres humains et, d'autre part, assimiler, au sens du droit de la récidive, l'ensemble des infractions commises avec violence volontaire ou avec la circonstance aggravante de violence, qu'il s'agisse de crimes ou de délits contre les personnes ou contre les biens (proposition n° 4).

· La réitération, une notion policière empirique

La réitération possède une acception policière évidente qui ne correspond pas à la définition judiciaire de ce phénomène. En effet, comme l'a indiqué à la mission le directeur général de la police nationale, M. michel Gaudin, il y a réitération au sens des services de police lorsqu'une même personne est signalée à plusieurs reprises comme auteur d'infractions et figure, à ce titre, dans le fichier « stic » ⁽⁸⁾. Il s'agit donc d'une mesure empirique des délinquants d'habitude, confortée par une connaissance du milieu criminogène local, qui n'a pas de valeur scientifique.

Si dans la pratique la réitération concerne, en premier lieu, les mineurs impliqués dans la délinquance de voie publique, leur part dans la criminalité globale ne peut cependant être précisément mesurée par les outils statistiques à la disposition des services concernés. En effet, l'instrument statistique policier fondé sur « l'état 4001 » recense les faits constatés et leur élucidation sans que les antécédents judiciaires ou policiers de l'auteur n'apparaissent en raison de l'absence de définition juridique de la réitération.

Cette situation n'est pas satisfaisante puisqu'elle ne permet pas aux différents acteurs concernés par la réitération, qu'il s'agisse des policiers ou des magistrats, d'établir un diagnostic partagé fondé sur la mesure d'un phénomène à la définition commune. Une clarification de la définition de la réitération est donc nécessaire et aurait le mérite d'améliorer sa mesure par les instruments statistiques dont disposent les forces de l'ordre (propositions n° 9 et 10).

B. LA RÉCIDIVE, UNE CIRCONSTANCE AGGRAVANTE SANS PEINE « PLANCHER » : UN CHOIX EUROPÉEN CONFORTÉ PAR DES EXIGENCES CONSTITUTIONNELLES

1. Les exemples étrangers

Parce qu'elle révèle un enracinement dans la délinquance et une dangerosité accrue, la répétition d'infractions par une même personne conduit dans la quasi-totalité des États au prononcé de sanctions accrues mais selon des modalités juridiques variables. En effet, deux grands régimes judiciaires peuvent être distingués selon les fonctions assignées à la peine : ceux prévoyant des peines minimales automatiques (« peines plancher ») et qui s'observent, à titre principal, dans les pays anglo-saxons de common law et ceux, majoritaires en Europe, faisant de la récidive une circonstance aggravante que le juge peut relever en fonction de la personnalité du condamné.

· Les peines planchers automatiques : un dispositif adapté aux pays de Common-Law où la fonction « rétributive » de la peine prévaut

Parce qu'ils privilégient la fonction « rétributive » de la peine, tendant à infliger au délinquant une souffrance « compensant » le mal qu'il a causé à la société, les systèmes anglo-saxons, à l'instar de ceux des États-unis, de l'Australie ou de la Grande-Bretagne, prévoient le prononcé de peines automatiques à l'encontre des récidivistes, sans que le juge du siège saisi puisse retenir une peine inférieure.

Emblématique de cet automatisme, la loi adoptée par l'État de Californie en 1994 oblige le juge a prononcer une peine s'échelonnant de 25 années d'emprisonnement à la réclusion à la perpétuité lorsque la même personne est condamnée pour la troisième fois⁽⁹⁾, sans que la nature des infractions ou à la prescription des faits ne soient prises en considération. C'est en application de ces dispositions que, à titre d'exemple, M. Luciano Orozo a été condamné en janvier 1996 à la réclusion perpétuelle assortie d'une mesure de sûreté de 25 ans pour détention de 0,5 gramme d'héroïne, cette infraction ayant été précédée, en 1981 et 1988, de deux condamnations pour vol avec effraction. De même, en 1995, M. René Landa a été condamné à une peine de réclusion à perpétuité assortie d'une mesure de sûreté de 27 ans pour le vol d'une roue de secours précédé, en 1972 et 1986, de deux condamnations pour vol avec effraction.

Par ailleurs, mais au niveau fédéral cette fois, les sanctions prononcées par les juges s'inscrivent également dans un cadre particulièrement contraint puisqu'ils doivent respecter des « recommandations » ⁽¹⁰⁾ qui déterminent, pour chaque infraction, la peine applicable en fonction de deux paramètres : celui relatif à la gravité du délit et celui tenant au passé judiciaire du prévenu. Pour ce faire, le juge fédéral américain doit recourir à un tableau où figure, d'une part et horizontalement, le passé pénal du prévenu divisé en six rubriques par ordre de gravité croissante auquel correspond un système de points et, d'autre part et verticalement, des niveaux hiérarchisant la gravité de l'infraction qui sont au nombre de 43. La peine d'emprisonnement « recommandée » se situe à l'intersection de ces deux axes, le juge disposant d'une marge d'appréciation de six mois d'emprisonnement seulement. Toutefois, chaque infraction peut faire l'objet d'ajustements correspondants à l'existence de circonstances aggravantes ou atténuantes ayant pour effet de modifier le niveau de gravité des faits⁽¹¹⁾.

Sans sombrer dans de telles rigidités, la Grande-Bretagne a récemment adopté une législation ⁽¹²⁾ prévoyant le prononcé de peines minimales pour certaines infractions particulièrement graves énumérées par la loi. Ainsi, en application des dispositions de l'article 109 de cette loi, le juge doit prononcer une peine de réclusion à perpétuité lorsque la personne a déjà été condamnée une première fois (quelque soit la nature de cette infraction) et qu'elle a ensuite commis une tentative de meurtre, des coups ayant entraîné la mort, un viol ou une tentative de viol. En outre, l'article 110 de cette même loi prévoit qu'une peine minimale de sept années d'emprisonnement doit être prononcée à l'encontre de l'auteur d'un trafic de stupéfiant relevant de la catégorie « A » (héroïne, cocaïne..) qui a déjà été condamné pour des faits similaires à deux reprises. Enfin, une peine de trois ans d'emprisonnement doit sanctionner les auteurs de cambriolage ayant déjà été condamnés pour des faits similaires à deux reprises.

Le juge peut néanmoins renoncer à prononcer ces différentes sanctions par une décision motivée et lorsque des « circonstances exceptionnelles » le justifient. Cette disposition rappelle le droit applicable en France sous l'empire de l'ancien code pénal dans lequel les quantum des peines par infractions étaient enserrés entre un maximum et un minimum auxquels le juge pouvait cependant déroger lorsqu'il constatait des circonstances « atténuantes » de nature à limiter la responsabilité du coupable. De surcroît, et à l'instar des dispositions applicables aux États-Unis, le Gouvernement britannique a initié une réforme de la justice pénale tendant à instaurer des « recommandations » quant à la peine applicable auxquelles les juges devront se conformer.

Somme toute, si le principe des peines automatiques garantit l'égalité des citoyens devant la loi pénale, ce système n'en dispose pas moins d'un important élément de souplesse, à défaut duquel l'automaticité stricte des sanctions conduirait nécessairement au prononcé de peines disproportionnées et iniques. En effet, les systèmes judiciaires prévoyant des peines plancher automatiques sont caractérisés, en particulier aux États-Unis, par la place qu'y occupe le ministère public et par les importantes prérogatives qu'il exerce au cours de la procédure par l'intermédiaire du mécanisme de « plea bargaining ». Dans ce cadre, le ministère public possède une grande marge d'appréciation quant à la qualification pénale des faits retenue dès lors que le prévenu reconnaît sa culpabilité, ce qui permet d'atténuer les conséquences des peines automatiques en retenant une incrimination de moindre gravité. L'existence de telles peines témoigne également d'une relative méfiance du pouvoir législatif à l'égard du pouvoir judiciaire qui ne correspond pas au système prévalant en Europe continentale.

· La récidive, circonstance aggravante : un choix européen privilégiant l'individualisation de la peine

L'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l'homme dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement, et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ». Comme l'a souligné devant la mission M. Jean-Yves Leborgne, président de l'association des avocats pénalistes, le respect de ces dispositions implique la tenue d'un débat contradictoire entre l'accusation et la défense mené sous l'autorité du juge qui ne doit pas être contraint de prononcer une peine déterminée dès lors que la culpabilité du prévenu est établie. A défaut, la notion même de délibéré serait en effet privée de portée et le juge limité au simple rôle de « distributeur » de peines.

A la différence des régimes judiciaires privilégiant la fonction « rétributive » de la sanction, les systèmes fondés sur l'individualisation de la peine prennent en considération, non seulement la nature de l'infraction commise, mais également la personnalité de son auteur. Dès lors, si la récidive conduit, certes, à une aggravation de la peine prononcée, le juge dispose néanmoins d'une certaine latitude pour adapter la sanction au profil et à la situation de chaque condamné qui a vocation, même à long terme, à recouvrer la liberté. Dans ce système, la sanction dépasse son unique fonction rétributive pour tenter de réduire les risques de récidive future en favorisant la réinsertion du condamné. Quand bien même nombre de pays européens, à l'instar de l'Allemagne, de la Belgique, de l'Italie ou de la Suède, connaissent des peines plancher pour chaque infraction, celles-ci ne sauraient conduire pour autant au prononcé de peines « automatiques » au sens anglo-saxon en raison du pouvoir d'appréciation dévolu au juge.

LE CAS DE L'ESPAGNE

L'article 22 du code pénal espagnol fait de la récidive une circonstance aggravante qui est constituée si, à l'occasion de la commission d'un acte délictueux, le coupable a déjà été condamné de manière définitive pour une autre infraction de même nature figurant au sein du même titre du code pénal. Ces dispositions ont d'autant plus de portée que l'Espagne est soumise au principe constitutionnel de la légalité des poursuites qui oblige les autorités compétentes à poursuivre toute infraction.

Lorsque la situation de récidive est caractérisée, l'article 66 du code pénal dispose que les juges doivent appliquer la peine prévue « dans la moitié supérieure de la peine fixée par la loi pour l'infraction considérée ». A titre d'exemple, lorsqu'un prévenu a été condamné définitivement pour un vol avec violence et qu'il commet de nouveau les mêmes faits, le juge devra prononcer, non pas une peine de 2 à 5 ans d'emprisonnement prévue par l'article 242-1 du code pénal, mais une peine au moins égale à 3 ans et demi d'emprisonnement sans pouvoir excéder cinq années.

Par ailleurs, lorsque le prévenu cumule la circonstance aggravante de récidive avec trois autres condamnations définitives pour des infractions relevant du même titre du code pénal, l'article 66 précité dispose que le juge peut prononcer « une peine d'un degré supérieur à celui établi par la loi pour l'infraction considérée », ce qui correspondrait, en droit français, au passage d'une qualification délictuelle à une de nature criminelle. Dans l'exemple précité, le prévenu « multirécidiviste » encourrait une peine comprise entre 5 ans et 7 ans et demi d'emprisonnement.

Enfin, la loi organique 11/2003 du 29 septembre 2003, relative aux mesures concrètes en matière de sécurité citoyenne, de violence domestique et d'intégration sociale des étrangers, a modifié le régime juridique de la récidive afin d'apporter, aux termes de l'exposé des motifs du projet, « une réponse pénale à la délinquance d'habitude. » A cette fin, et pour trois infractions contraventionnelles punies de peines d'amende qui sont : les violences légères, les vols simple dont la valeur n'excède pas 400 euros et la subtilisation d'un objet sans l'intention d'appropriation (comme les vélomoteurs), l'auteur ayant commis de tels faits pour la quatrième reprise en l'espace d'une année encourra une peine d'emprisonnement en raison de la « correctionnalisation » de la qualification pénale de ces contraventions. Dans ces hypothèses, le prévenu est passible d'une peine de : 3 ans d'emprisonnement lorsqu'il s'agit des violences légères ; 6 à 18 mois d'emprisonnement en cas de vol ou d'appropriation frauduleuse sans restitution de l'objet subtilisé.

Il ressort de l'analyse de ces dispositions que, si le juge pénal espagnol est contraint de prononcer des peines minimales lorsque la récidive légale est constatée, il n'en demeure pas moins libre de recourir, ou non, à la requalification pénale des délits en crime ou des contraventions en délit lorsqu'il y à « multirécidive », ce qui lui confère un pouvoir d'appréciation certain, gage de l'individualisation de la peine conformément au modèle européen.

Ainsi, en application des dispositions de l'article 133 du code pénal, le juge italien doit, au moment du prononcé de la peine, évaluer la propension du prévenu à commettre de nouvelles infractions compte tenu des motifs de son action, de son caractère, de ses précédents judiciaires, de sa conduite et ses conditions de vie individuelle. Pour sa part, l'article 41 du code pénal portugais dispose que « l'application des peines et des mesures de sécurité vise la protection des biens juridiques et la réintégration de l'agent dans la société ». En Suède, l'article 7 du code pénal prévoit que le tribunal, « doit conserver spécialement à l'esprit que la sanction doit servir à favoriser l'adaptation sociale du condamné. ». Telle est également l'inspiration de notre système de l'exécution des peines puisque l'article 707 du code de procédure pénale, introduit à l'initiative de notre collègue Jean-Luc Warsmann ⁽¹³⁾, dispose qu'il « favorise, dans le respect des intérêts de la société et des droits des victimes, l'insertion ou la réinsertion des condamnés ainsi que la prévention de la récidive ».

La poursuite de ces objectifs procède également de la recommandation n° 92/17 du 19 octobre 1992 du Conseil de l'Europe, relative à la cohérence dans le prononcé des peines. Celle-ci prévoit en effet que « les condamnations antérieures ne devraient jamais, à aucun niveau du système de justice pénale, être considérée automatiquement comme en défaveur du délinquant », la peine devant être « proportionnelle à la gravité de l'infraction ou des infractions en cours de jugement. » Aussi poursuit la recommandation, « toute incidence des antécédents criminels devrait être réduite ou supprimée dans les cas suivants :

-  il s'est écoulé un laps de temps important entre des infractions antérieures et l'infraction jugée ; ou

-  l'infraction actuelle est mineure, ou les infractions antérieures étaient mineures ; ou

-  le délinquant est encore jeune. »

C'est pourquoi, le respect de nos engagements européens ne semble pas compatible avec l'adoption d'une disposition de portée générale prohibant tout recours à des mesures d'aménagement de la peine à l'endroit des récidivistes, nonobstant la nature des infractions commises, la personnalité de l'intéressé ou sa dangerosité. La Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs développé une importante jurisprudence en matière de droit de la peine.

S'agissant en particulier de mineurs condamnés pour meurtre et détenus « pour la durée qu'il plaira à sa majesté » comme le prévoyait la loi anglaise, la Cour estima que celle-ci ne pouvait être perpétuelle : « pareille durée d'emprisonnement appliquée à des enfants aurait été incompatible avec les instruments des Nations unies et aurait soulevé de graves problèmes sous l'angle de l'article 3 de la Convention. » Poursuivant son raisonnement, la Cour estima, en 1996, que la réclusion à perpétuité pour les mineurs ne pouvait se justifier que « par des arguments fondés sur la nécessité de protéger le public et donc liés à des appréciations de l'évolution mentale et de la maturité du délinquant », ce qui appelait « un contrôle par un tribunal chargé de vérifier qu'il existait toujours des motifs de détention »⁽¹⁴⁾. Plus récemment, elle a considéré que, « dès lors qu'il a été satisfait à l'élément punitif de la sentence, tout maintien en détention doit être motivé, comme dans les affaires concernant des détenus frappés d'une peine perpétuelle discrétionnaire ou des mineurs condamnés pour meurtre, par des considérations de risque et de dangerosité. »⁽¹⁵⁾.

Quand bien même des espèces ne concernent-elles que le Royaume-uni, il en ressort, comme l'a clairement indiqué à la mission le professeur Pierrette Poncela, que la Cour semble estimer que la peine, même perpétuelle, doit pouvoir être révisée de façon périodique afin de tenir compte des évolutions du condamné et de sa dangerosité, ce qui constitue une dimension faiblement prise en considération dans notre propre système pénal et carcéral. Cette incitation au réexamen périodique des situations individuelles ne plaide pas en faveur de l'instauration de peines plancher automatiques qui, en raison même du quantum des peines prononcées, ne permettent pas de prendre en considération la dangerosité du condamné ni son évolution.

· L'individualisation de la peine : un principe autorisant le recours aux mesures de sûreté, y compris postérieurement à la levée d'écrou

L'individualisation des peines ne doit pas être perçue comme conduisant exclusivement au prononcé de décisions favorables et alternatives à l'incarcération mais autorise, bien au contraire, la modulation des mesures en fonction de la personnalité du condamné qui peut requérir un suivi très contraignant, y compris postérieurement à sa levée d'écrou.

Ainsi, l'article 66 du code pénal allemand, qui ne connaît pas de disposition tendant à l'aggravation de la peine en cas de récidive, dispose cependant que le juge doit ordonner l'internement de sûreté, au besoin au sein d'un hôpital psychiatrique ou dans un centre de désintoxication, lorsque le prévenu a déjà été condamné à deux reprises à la même peine et que, « par suite d'une propension à commettre des infractions graves, il présente un danger pour la société. » La décision de recourir à cette mesure de sûreté peut être prononcée à deux étapes de la procédure pénale : ab initio, lors de la condamnation et à titre de peine complémentaire ; pendant la durée de l'incarcération, à condition que le tribunal ait réservé expressément sa décision sur ce point à l'occasion de son premier jugement. Lorsque l'internement de sûreté est ordonné, le condamné ayant exécuté sa peine est interné pour une durée qui n'est pas déterminée a priori par la juridiction compétente, celle-ci devant seulement réexaminer la situation de l'intéressé tous les deux ans. Cette mesure peut donc être indéfiniment prolongée par les autorités judiciaires tant que le condamné présente une dangerosité telle que son maintien en détention paraît nécessaire.

Pour sa part, le droit français connaît ou a connu des mesures de cette nature. Il en fut ainsi de la « relégation » dans les territoires d'outre-mer et en Guyane des multirécidivistes, instaurée à la fin du XIX^e siècle afin de neutraliser définitivement leur capacité de nuisance puisque cette mesure était « perpétuelle ». Toutefois, cette mesure ne produisit pas les effets escomptés et la loi du 17 juillet 1970 la remplaça par la tutelle pénale qui fut elle-même supprimée par les articles 68 et 69 de la loi du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.

BRÈVE HISTOIRE DE LA TUTELLE PÉNALE

Définie par les articles 58-1 à 58-3 de l'ancien code pénal et mise en œuvre en application des dispositions des articles 728-1 à 728-4 du code de procédure pénale introduits par la loi du 17 juillet 1970, la tutelle pénale se substitua à la relégation dont le régime juridique paraissait inadapté.

La tutelle pénale tendait à « protéger la société contre les agissements des multirécidivistes en offrant à ceux-ci la possibilité de se reclasser au sein de la collectivité ». Son prononcé était facultatif pour le juge et ne concernait plus que les récidivistes pour crime ou délit de droit commun condamnés, au cours d'une période de dix années : soit à deux peines criminelles ; soit à quatre peines d'emprisonnement de plus de six mois dont les auteurs étaient jugés « particulièrement dangereux ».

A la différence de la relégation, la tutelle pénale n'était pas « perpétuelle » puisqu'elle ne pouvait excéder une durée de dix ans à compter de l'expiration de la peine principale. Son prononcé devait être précédée d'une enquête de personnalité et d'un examen médico-psychologique. Son exécution s'effectuait soit au sein d'un établissement pénitentiaire, en principe spécialisé, soit en milieu ouvert.

Comme l'indiquait le rapport de notre collègue M. Jacques Piot sur le projet de loi « sécurité et liberté » ⁽¹⁶⁾ supprimant la tutelle pénale, la réussite d'une mesure de cette nature supposait un effort en équipement et en personnel qui n'a jamais été sérieusement engagé. A la fin des années 70, le nombre de personnes placées sous tutelle pénale était inférieur à 500 et, si la moitié d'entre elles étaient incarcérées, toutes ne l'étaient pas dans des établissements spéciaux qui n'étaient qu'au nombre de trois.

De surcroît, poursuivait le rapporteur, « le régime de la tutelle pénale était par ailleurs voué à l'échec si aucun effort sérieux n'était fait pour assurer une véritable réinsertion des multirécidivistes. Or, force est de constater que les établissements pénitentiaires « post pénaux » de Lure et de Besançon peuvent difficilement être considérés comme des centres de réinsertion sociale. A plusieurs reprises, les détenus de ces établissements ont protesté contre un régime qu'ils qualifient de « disciplinaire » ainsi que contre la parcimonie avec laquelle sont accordées les libérations conditionnelles et les permissions de sortir. » On le voit, la tutelle pénale n'a pas apporté les résultats escomptés mais cet échec n'a pas pour autant signifié la fin du recours à des mesures de sûreté post carcérales ⁽¹⁷⁾.

Plus récemment, le suivi socio-judiciaire, introduit par la loi du 17 juin 1998 ⁽¹⁸⁾ et applicable aux seuls délinquants sexuels, tend également à lutter contre la récidive en enjoignant le condamné à se faire soigner ou en l'astreignant à des mesures de surveillance ou de contrôle au-delà de sa levée d'écrou pendant une période pouvant désormais atteindre vingt ans en matière correctionnelle et trente ans en matière criminelle⁽¹⁹⁾ sur décision spécialement motivée de la juridiction de jugement.

Par ailleurs, la création par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, du Fichier judiciaire des auteurs d'infractions sexuelles (fijais) témoigne de la volonté du législateur de développer le recours aux mesures de sûreté pour les délinquants les plus dangereux. En effet, en application des dispositions de l'article 706-53-5 nouveau du code de procédure pénale, les auteurs d'infractions sexuelles relevant du champ d'application du fijais sont tenus, « au titre de mesure de sûreté » de justifier :

-  annuellement de leur adresse et de déclarer tout changement d'adresse dans les quinze jours suivants celui-ci ;

-  semestriellement de leur résidence en se présentant auprès des services de la gendarmerie ou de la police nationale de leur domicile pour les seuls condamnés à une peine supérieure ou égale à dix ans d'emprisonnement.

De surcroît, ces obligations prennent effet « à compter du jour où l'ensemble des décisions [de justice] ont cessé de produire tout effet » comme le prévoit l'article 706-53-4 nouveau du code de procédure pénale, donc postérieurement à la levée d'écrou, et pour une durée de trente ans s'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni de dix ans d'emprisonnement et de vingt ans dans les autres cas.

La mission considère que l'usage des mesures de sûreté pour les condamnés les plus dangereux doit être poursuivi et encouragé, notamment grâce au recours aux nouvelles technologies de l'information et de la communication (proposition n° 15). A cet égard, votre rapporteur tient à faire état du développement de mesures de surveillance électronique mobile aux États-Unis qui permettent une meilleure réinsertion des condamnés, grâce à une mobilité géographique accrue par rapport aux mesures de surveillance électronique traditionnelles à domicile, tout en autorisant, le cas échéant, une localisation rapide et sûre de la personne concernée.

Ainsi, selon les données communiquées à la mission par M. Jean-Pierre Escarfail, président de l'association pour la protection contre les agressions et crimes sexuels (apacs), l'État de la Floride est parvenu à réduire des deux tiers le taux de récidive des personnes prises en charge par les services de probation grâce à l'adoption de dispositifs électroniques mobiles de surveillance faisant appel à la localisation satellitaire (gsm-gps). Près de 1 000 personnes par an y sont désormais surveillées ce cette manière et le placement sous surveillance électronique à demeure ne concerne plus que 500 personnes par an contre 1 500 au cours des années 1993-1999. D'après une étude statistique menée sur un échantillon de 64 000 personnes placées sous le contrôle des services de probation en Floride entre 1996 et 2000, le taux de récidive des délinquants sexuels soumis à la surveillance électronique mobile satellitaire mesuré sur une période d'une année ne serait que de 2,3 %.

2. Le respect des principes constitutionnels de nécessité des peines et de séparation des pouvoirs

Comme le prévoit l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ».

Appliquant en cette matière sa jurisprudence habituelle selon laquelle « l'article 61 ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement », sous réserve d'une disposition qu'il considère comme « manifestement contraire au principe posé à l'article 8 de la déclaration de 1789 »⁽²⁰⁾, le Conseil ne se livre pas à l'appréciation de la nécessité des peines. Toutefois, la référence à l'erreur d'appréciation conduit le Conseil à concilier le respect du principe de proportionnalité avec celui de nécessité des peines, sachant que le champ d'application de cette conciliation ne concerne pas uniquement les peines prononcées par les juridictions répressives, mais également « toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire »⁽²¹⁾.

Dans un certain nombre de décisions, le Conseil a tiré du principe de nécessité des peines l'interdiction des peines « automatiques ». Il en est ainsi en matière de reconduite à la frontière puisque le Conseil a considéré que le fait que « tout arrêté de reconduite à la frontière entraîne automatiquement une sanction d'interdiction de territoire pour une durée d'un an sans égard à la gravité du comportement ayant motivé cet arrêté, sans possibilité d'en dispenser l'intéressé ni même d'en faire varier la durée [...] ne répond pas aux exigences de l'article 8 de la déclaration de 1789. » De même, dans sa décision 99-410 DC du 15 mars 1999, le Conseil a-t-il sanctionné le caractère automatique de la déchéance des droits civils et politiques consécutive à une déclaration de faillite par le juge commercial.

Par ailleurs, le juge constitutionnel a fait usage d'une réserve d'interprétation rendant conforme une disposition qui, à défaut aurait été déclarée contraire à la Constitution du fait de l'automaticité de la peine, en considérant « que les peines prévues par ces articles, qui peuvent être prononcées pour un montant ou une durée inférieure par le juge, ne sont pas entachées de disproportion manifeste. »⁽²²⁾. L'incise du juge constitutionnel, soulignant que le juge conserve la possibilité de prononcer des peines inférieures, mérite d'être relevée et atteste de l'importance que le pouvoir d'appréciation du juge revêt à ses yeux.

Comme l'a indiqué à la mission le professeur Jean Pradel, il ressort de l'analyse de cette jurisprudence que, si l'individualisation des peines ne relève pas explicitement de la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne semble pas infondé de considérer qu'elle possède néanmoins une telle valeur tant l'interdiction continue et répétée des peines automatiques par le juge constitutionnel et son attention quant au respect du principe de nécessité et de proportionnalité des peines tendent à s'assurer de l'individualisation de la peine et de son exécution.

Sur le fond, l'adoption de peines « plancher » serait donc conforme à notre Constitution sous l'impérieuse réserve que le juge puisse prononcer une peine inférieure si la personnalité du prévenu ou les circonstances l'exigeait. Il convient de rappeler ici qu'un tel système était celui de l'ancien code pénal qui déterminait les quantum applicables à chaque infraction par une « fourchette », tout en prévoyant la possibilité pour le juge d'y déroger s'il relevait des « circonstances atténuantes ». Or, comme l'avait déjà indiqué le rapporteur de notre assemblée à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif au nouveau code pénal⁽²³⁾, le juge disposait ainsi « d'une large liberté d'appréciation que le législateur a décidé de consacrer dans le nouveau code pénal, en supprimant la notion de peine minimale et, par voie de conséquence, celle de circonstances atténuantes, la liberté du juge restant désormais limitée par les seules peines maximales que la loi prévoit. » Compte tenu de ce qui précède, on perçoit mal l'intérêt pratique et juridique qu'il y aurait à proposer le rétablissement d'un mécanisme supprimé il y a plus de 12 ans précisément parce que le recours particulièrement fréquent des magistrats aux « circonstances atténuantes » avait tendance à priver d'effet les peines plancher.

Au-delà des règles constitutionnelles applicables au droit de la peine, certains spécialistes de droit constitutionnel, à l'instar du professeur Guy Carcassonne, ont estimé devant la mission que l'adoption par le législateur de peines automatiques méconnaîtrait le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs, et en particulier les dispositions de l'article 66 de la Constitution⁽²⁴⁾.

En effet, celui-ci dispose que l'autorité judiciaire est « gardienne de la liberté individuelle » et qu'elle assure le respect de ce principe « dans les conditions prévues par la loi ». Dès lors, si la loi doit préciser les modalités d'application de ce principe constitutionnel par l'autorité judiciaire, elle ne saurait priver cette dernière de toute appréciation en la contraignant à prononcer certaines peines. A cette aune, l'adoption de dispositions instaurant des peines automatiques conduirait, en quelque sorte, à substituer le législateur au juge méconnaissant ainsi la mission constitutionnelle dévolue à l'autorité judiciaire.

C. LA RÉCIDIVE : UN PHÉNOMÈNE À LA MESURE INCERTAINE

1. Des difficultés d'ordre méthodologique

C'est l'un des enseignements que retire la mission de ses nombreuses auditions : la mesure actuelle de la récidive n'est ni satisfaisante ni incontestable.

a) La récidive : une notion juridique trop étroite que les données statistiques ne peuvent mesurer avec précision

Comme l'indiquait déjà M. Pierre Tournier en 1997 ⁽²⁵⁾ « on ne distingue pas toujours ce qui est mesurable de ce qui ne l'est pas, ce qui a déjà été mesuré de ce qui ne l'a pas encore été. Et quand on dispose de données, de résultats de mesures effectuées avec la rigueur nécessaire, on ne se pose pas trop de questions sur les conditions de la mesure (définition des concepts, mode de collecte, champs d'étude) » alors même que « il ne s'agit jamais, dans les enquêtes, de la récidive légale définie dans le code pénal. »

Ainsi, l'étude sur la « récidive » publiée par Infostat Justice ⁽²⁶⁾ précise que, un condamné est considéré comme récidiviste si l'infraction sanctionnée en 2001 a été commise après une précédente condamnation, « qu'elle soit définitive ou non », l'exploitation du casier judiciaire ne permettant pas de déterminer la date à laquelle une condamnation le devient. En outre, comme l'a indiqué à la mission M. Jean-Claude Marin, directeur des affaires criminelles et des grâces, il existe de nombreuses situations pour lesquelles le caractère définitif de la condamnation n'est pas acquis. Il en est ainsi lorsque le prévenu ne comparaît pas à l'audience et qu'aucun avocat ne se présente pour sa défense parce qu'il ignore la date de convocation devant le tribunal et que la signification du jugement ne lui pas été adressée directement. Dans cette hypothèse, qualifiée de « défaut », l'opposition au jugement n'a pas à être formée dans les dix jours comme le prévoit le droit commun, mais demeure recevable jusqu'à l'expiration des délais de prescription de la peine (article 492 du code de procédure pénale), soit cinq ans en matière correctionnelle, ce qui prolonge considérablement le caractère non définitif du jugement. A cet égard, il convient de préciser que, selon les données figurant dans l'annuaire statistique de la justice pour l'année 2003, 24 468 jugements devant les tribunaux correctionnels ont été rendus par défaut en 2001 et plus de 32 400 condamnations ont été signifiées « à parquet », ce qui signifie que la personne concernée était sans domicile ou résidence connue.

De surcroît, l'étude précitée ne retient pas la notion de délit similaire pour caractériser la récidive, ses auteurs considérant que la « partie consacrée à la réitération à l'identique permet de s'en approcher ». C'est la raison pour laquelle, MM. Michaël Janas et Éric Martin, membres de l'association nationale des juges de l'application des peines (anjap) ont souligné, à juste titre, devant la mission que cette étude mesurait la réitération et non la récidive légale.

b) Le problème de l'effacement automatique du casier judiciaire des fiches concernant les mineurs devenus majeurs

La mesure de la récidive des mineurs soulève des difficultés particulières en raison des délais de conservation des informations les concernant par le Casier judiciaire. En effet, l'article 769-2 du code de procédure pénale disposait, jusqu'à l'adoption de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, que les fiches relatives aux mesures éducatives prononcées en application de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante - parmi lesquelles figurent l'admonestation, la remise à parents, le placement, la liberté surveillée - ainsi que les sanctions éducatives, telles que la confiscation de l'objet, ou l'interdiction de paraître dans certains lieux, sont effacées à la date d'expiration de la peine et, en tout cas, lorsque le mineur a atteint l'âge de la majorité. Il en était de même pour les fiches relatives à des condamnations à des peines d'amende ainsi qu'à des peines d'emprisonnement n'excédant pas deux mois.

L'application de ces dispositions introduisait un biais certain, tant en ce qui concerne la prise en compte de la récidive par les autorités judiciaires au stade du prononcé de la peine, qu'en matière de mesure statistique de ce phénomène puisqu'à la majorité du mineur délinquant une grande partie des informations contenues dans le Casier judiciaire disparaissaient. A titre d'exemple, un mineur condamné à un placement à l'age de 15 ou 16 ans et qui commettait un second délit identique à l'âge de 18 ans révolus était considéré comme non récidiviste au sens de la loi. Cette situation ne permettait donc de mesurer la récidive que sur une période particulièrement brève, de l'ordre de deux ou trois ans maximum.

C'est la raison pour laquelle, à l'initiative de notre collègue Thierry Mariani, l'article 201 de la loi du 9 mars 2004 précitée a prévu que les fiches relatives aux mesures et sanctions éducatives sont retirées à l'expiration d'un délai de trois ans à compter du jour où elles ont été prononcées, ce qui permet d'aller au-delà de l'âge de la majorité, si la personne n'a pas, pendant ce délai :

-  soit subi une condamnation à une peine criminelle ou correctionnelle ;

-  soit exécuté une composition pénale ;

-  soit fait l'objet d'une nouvelle mesure prononcée sur le fondement de l'ordonnance du 2 février 1945.

A défaut, les fiches seront donc désormais conservées dans le casier selon les modalités de droit commun applicable aux majeurs, ce qui devrait permettre d'améliorer la prise en compte de la récidive des mineurs par les juridictions tout en améliorant sa mesure statistique.

2. Une grande disparité des taux de réitération selon la nature des infractions

En dépit de ces difficultés, qui incitent à la prudence, plusieurs études ont été réalisées récemment. Il s'agit, pour ne citer que les principales d'entre elles, de :

-  « la mesure de la récidive en France », de Pierre Tournier parue en 1997⁽²⁷⁾ ;

-  « la récidive des crimes et délits sexuels », de Mme Carine Burricand, de décembre 1997 ⁽²⁸⁾

-  « les condamnés de 2001 en état de récidive », de Mme Odile Timbard et M. Claude Lecomte, parue en août 2003 ⁽²⁹⁾ ;

-  « la récidive des sortants de prison », de Mme Annie Kensey et M. Pierre Tournier, publiée en mars 2004⁽³⁰⁾. Il convient de relever que cette dernière étude est la première en France à porter sur un échantillon représentatif de l'ensemble de la population carcérale condamnée.

Au-delà des différences d'ordre méthodologique entre ces nombreux travaux, certains observant le devenir judiciaire des condamnés après une première condamnation, ce qui oblige à se référer à des cohortes de condamnés déjà anciennes (méthode prospective), d'autres se fondant sur l'analyse du passé pénal des condamnés à partir d'une année d'observation déterminée (méthode rétrospective), leurs conclusions convergent :

a) Un taux de réitération en augmentation mais un taux de retour en prison stable

Parmi les 326 053 condamnés pour délits en 2001, 102 127 avaient déjà été condamnés au moins une fois entre 1997, ce qui situe le taux de réitération ⁽³¹⁾ à 31,3 %. Ce taux est en progression constante depuis 1997, puisqu'il passe de 29,1 % en 1997 à 29,5 % en 1999 pour s'établir au dessus de 30 % en 2000. De même, le taux de réitération criminelle, après avoir diminué entre 1996 et 1998 (de 4,8 % à 4,2 %), croît depuis 2000 pour atteindre 4,7 % en 2001 ainsi que l'illustre le tableau suivant.

S'agissant du taux de réitération des condamnés sortants de prison, 52 % d'entre eux ont commis une nouvelle infraction dans un délai de cinq ans après leur libération. Si l'on souhaite affiner cette analyse en prenant en considération la nature de la nouvelle condamnation prononcée, il ressort que pour 47 % de ces condamnés il s'agit d'une peine d'emprisonnement assortie du sursis mais que pour 41 % d'entre eux une nouvelle peine ferme privative de liberté est prononcée. Ce « taux de retour en prison » semble relativement stable, puisque selon une étude portant sur la population des condamnés à trois ans d'emprisonnement ou plus libérés en 1973 dont les casiers judiciaires ont été examinés en 1981, il atteignait 43 %⁽³²⁾. Au-delà de cette stabilité, un tel phénomène n'en demeure pas moins décourageant pour les personnels pénitentiaires qui voient revenir en détention les mêmes personnes en dépit des actions de réinsertion précédemment menées ainsi que l'a expliqué à la mission M. Pierre raffin, directeur de la maison d'arrêt de la Santé.

b) Une corrélation délicate à interpréter entre les modalités de la libération et le taux de réitération

L'étude menée sur les condamnés à trois ans d'emprisonnement ou plus libérés en 1973 l'avait déjà démontré, il existe une corrélation positive entre la proportion de temps effectuée en détention et le taux de retour en prison. Ce dernier passe ainsi de 28 % pour les détenus ayant effectué moins de 70 % de la peine en détention à 60 % pour ceux qui ont effectué 90 % de leur peine en détention. Cet ordre de grandeur a été confirmé par l'étude menée sur les condamnés libérés en 1982, puisque le taux de retour en prison de ceux ayant bénéficié d'une libération conditionnelle était de 23 % contre 40 % pour les détenus libérés en fin de peine. Cet écart, du simple au double, doit cependant être interprété avec prudence.

En effet, l'impact de la sélection des détenus dont le profil s'accorde avec la libération conditionnelle contribue d'autant à son succès et se cumule avec les conséquences positives liées aux mesures de suivi et de contrôle prévues par la loi et mises en œuvre par les services pénitentiaires de probation et d'insertion (spip). Il est serait donc délicat de prendre appui sur ces résultats pour plaider en faveur d'une généralisation du recours à la libération conditionnelle pour tous les condamnés, puisque cela risquerait de réduire son efficacité en raison de l'inadéquation de certains profils à cette mesure. De surcroît, et l'ensemble des études convergent sur ce point, le critère déterminant en matière de récidive semble davantage être la nature de l'infraction initiale commise que les modalités de la libération du condamné.

c) De fortes disparités selon la nature des infractions

· Les vols et la conduite en état alcoolique regroupent plus de la moitié des réitérants

Comme l'établit l'étude précitée sur les condamnés pour délits en 2001, le taux de récidive est nettement plus élevé pour les condamnés pour vol (42 %), pour outrage (46,1 %) ou pour port d'armes (41 %) qu'en matière de conduite en état alcoolique (25 %), d'escroquerie (23 %) ou de mœurs (14,6 %).

Au-delà de ces proportions, deux catégories d'infractions regroupent plus de la moitié des réitérants pour délits puisque sur les 102 127 personnes concernées en 2001, 54 051 étaient des réitérants pour vols ou conduite en état alcoolique, soit près de 53 % des cas comme l'illustre le tableau suivant.