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 N° 1158 _______ ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958 DOUZIÈME LÉGISLATURE Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 octobre 2003 RAPPORT D'INFORMATION DÉPOSÉ PAR LA DÉLÉGATION DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE POUR L'UNION EUROPÉENNE (1), sur la réforme du régime des concentrations ET PRÉSENTÉ par M. Marc LAFFINEUR, Député. ________________________________________________________________ (1) La composition de cette Délégation figure au verso de la présente page. Economie -Finances publiques. La Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne est composée de : M. Pierre Lequiller, président ; MM. Jean-Pierre Abelin, René André, Mme Elisabeth Guigou, M. Christian Philip, vice-présidents ; MM. François Guillaume, Jean-Claude Lefort, secrétaires ; MM. Alfred Almont, François Calvet, Mme Anne-Marie Comparini, MM. Bernard Deflesselles, Michel Delebarre, Bernard Derosier, Nicolas Dupont-Aignan, Jacques Floch, Pierre Forgues, Mme Arlette Franco, MM. Daniel Garrigue, Michel Herbillon, Marc Laffineur, Jérôme Lambert, Edouard Landrain, Robert Lecou, Pierre Lellouche, Guy Lengagne, Louis-Joseph Manscour, Thierry Mariani, Philippe Martin, Jacques Myard, Christian Paul, Didier Quentin, André Schneider, Jean-Marie Sermier, Mme Irène Tharin, MM. René-Paul Victoria, Gérard Voisin. SOMMAIRE _____ Pages INTRODUCTION 11 PREMIERE PARTIE : UNE REFORME OPPORTUNE 15 I. LE CONTROLE COMMUNAUTAIRE DES CONCENTRATIONS PRESENTE DE SERIEUSES LACUNES 17 A. Un système complexe et inefficace de répartition des compétences entre la Commission et les Etats membres 17 1) Le champ de la compétence de la Commission repose sur des critères multiples 17 2) Un système qui ne favorise pas la mise en œuvre rapide du contrôle des opérations de concentration 19 a) La question non résolue des notifications multiples 19 b) Les mécanismes de renvoi sont source de lenteurs 19 B. L'insuffisance des garanties procédurales reconnues aux entreprises et aux Etats membres 20 1) Les effets pervers s'attachant à la brièveté des délais 20 2) L'encadrement défectueux des pouvoirs de la Commission 22 C. Les principes contestables présidant aux décisions de la Commission 26 1) Une analyse trop étroite des opérations de concentration 26 2) Une conception extensive de la notion de position dominante 27 II. LE SOUHAIT DE LA COMMISSION DE PROCEDER A LA CLARIFICATION ET A LA SIMPLIFICATION DU CADRE JURIDIQUE ACTUEL 31 A. L'instauration d'une sécurité juridique accrue 31 1) La simplification du système de renvoi 31 a) Le refus de la Commission de reprendre les propositions préconisées dans le cadre de la consultation sur le Livre vert 31 b) Une meilleure régulation des compétences de la Commission et de celles des Etats membres 32 2) L'assouplissement des procédures 34 a) La présentation des notifications 34 b) L'allongement de la durée des phases de traitement des dossiers 35 B. Le maintien des méthodes d'analyse de la Commission 36 1) Des méthodes jugées satisfaisantes 37 a) La pertinence du critère de position dominante 37 b) La prise en compte des gains d'efficacité 39 2) Les compléments à la proposition de règlement 40 a) La réorganisation des services de la Direction générale de la concurrence (DG-Concurrence) 40 b) La consultation sur le projet de communication relative à l'appréciation des concentrations horizontales et le code des bonnes pratiques 42 DEUXIEME PARTIE : LA NECESSITE D'AMELIORER LES PROPOSITIONS DE LA COMMISSION 45 I. LES CONTROVERSES SUSCITEES PAR LES CHOIX DE LA COMMISSION 47 A. L'économie des relations entre la Commission et les Etats membres 47 1) Les interprétations opposées sur la configuration des mécanismes de renvoi 47 a) Aptitude ou inaptitude des renvois à favoriser une répartition optimale des compétences ? 48 b) La portée réelle de la clarification apportée par la proposition de règlement 52 2) Le rôle du comité consultatif 52 B. Les critères d'appréciation de la Commission 54 1) La bataille des tests 54 a) La confrontation entre le test de la position dominante et le double test 54 b) Le risque d'un glissement subreptice vers le test SLC (réduction sensible de la concurrence) 58 2) La question de la prise en compte des gains d'efficacité 58 a) La frilosité de la Commission 59 b) Les modalités contestées de la prise en compte des gains d'efficacité 60 C. Les lacunes affectant le volet sur les garanties procédurales 62 1) La proposition de règlement 62 2) Les imprécisions du projet de communication relative à l'appréciation des concentrations horizontales et du code des bonnes pratiques 63 a) Le projet de communication relative à l'appréciation des concentrations horizontales 63 b) Le code des bonnes pratiques 64 II. POUR UN REGIME EQUILIBRE ET DYNAMIQUE DU CONTROLE DES CONCENTRATIONS 67 A. Le contrôle des concentrations doit veiller à concilier différentes exigences 67 1) Nécessité d'un cadre communautaire et respect du principe de subsidiarité 67 a) Permettre le jeu du système des renvois 67 b) Renforcer les droits des Etats membres dans la procédure de contrôle 68 2) Efficacité du contrôle et besoin de transparence juridique 68 a) La réelle prise en compte du principe du contradictoire 68 b) Le renforcement des procédures juridictionnelles 69 B. Le contrôle des concentrations doit être un instrument de la bonne gouvernance économique 70 1) La nécessité d'une révision de l'approche de la Commission 70 a) La pertinence du choix des autorités françaises et espagnoles en faveur du double test 70 b) La nécessité d'une meilleure prise en compte des gains d'efficience 72 2) L'élaboration d'un contenu plus précis du projet de communication et du code des bonnes pratiques 75 Annexe 1 : Liste des personnes auditionnées 87 Annexe 2 : Note récapitulative des orientations françaises pour la révision du règlement sur les concentrations 89 Annexe 3 : Consultation de la Commission sur son projet de communication relative à l'appréciation des concentrations horizontales 93 Annexe 4 : Observations des autorités françaises sur le projet de « bonnes pratiques » sur le déroulement de la procédure de contrôle des concentrations 99
Mesdames, Messieurs, Il convient de se féliciter que l'Assemblée nationale soit saisie de la présente proposition de règlement, en application de l'article 88-4 de la Constitution. Certes, ce texte ne procède pas à une réforme de grande ampleur du contrôle communautaire des concentrations instauré par le règlement n° 4064/89 - entré en vigueur le 21 septembre 1990 et modifié en 1997. Son dispositif apparaîtrait même moins ambitieux que les propositions contenues dans le Livre vert sur la révision du règlement n° 4064/89 présenté le 11 décembre 2001 et auquel il fait suite. En effet, affirmant, dans l'exposé des motifs, que « le contrôle communautaire est très largement considéré comme un succès », la Commission déclare que la proposition de règlement vise à combler certaines lacunes qui affectent le fonctionnement du contrôle des concentrations dans la Communauté européenne. L'examen de cette réforme doit toutefois être l'occasion d'un débat de fond. Car, d'une part, elle s'inscrit dans le cadre de la modernisation du droit de la concurrence à laquelle la Commission a procédé depuis quelques années et dont les étapes précédentes ont été marquées par l'instauration d'un nouveau régime des accords de restriction verticale et par la réforme du régime des ententes. D'autre part et surtout, la présente proposition de règlement intervient à un moment où la politique de la concurrence menée par la Commission suscite de sévères critiques. Il en est ainsi des trois décisions d'interdiction de concentrations, qui - fait exceptionnel - ont été annulées au cours d'une seule et même année, en 2002. L'une d'elles(1) qui concernait la fusion entre Schneider et Legrand a, comme on le sait, amené les autorités françaises à exprimer leurs très vives préoccupations. S'y ajoute la réaction tout aussi vive du Gouvernement américain à la suite de la décision d'interdiction par la Commission, en juillet 2001, de la fusion entre General Electric et Honeywell, alors qu'elle avait été autorisée précédemment par les autorités de concurrence américaines. De même, bien qu'elle ne concerne pas le contrôle des concentrations mais les aides d'Etat, l'affaire Alstom a révélé le risque d'un affrontement entre la logique juridique et la logique industrielle, dont se sont prévalus respectivement la Commission et le Gouvernement. Or, le rapporteur estime que, - parce qu'ils doivent être regardés comme des instruments d'une bonne gouvernance économique -, il incombe à la politique de la concurrence, en général, et au contrôle des concentrations - en particulier - de parvenir à la conciliation des logiques juridique et économique. Concrètement, l'objectif à poursuivre consiste à promouvoir un cadre juridique qui soit non pas un carcan bureaucratique, mais qui permette le réglage fin de la concurrence et un fonctionnement optimal du marché, au profit des entreprises et des consommateurs. Au plan politique, cet objectif est, dans le cas présent, d'autant plus important que, conformément à l'article 308 du traité, le Conseil devra statuer à l'unanimité. En outre, il serait souhaitable qu'un dispositif puisse effectivement être institué au 1er mai 2004 - comme le prévoit d'ailleurs la proposition de règlement - c'est-à-dire au moment de l'entrée dans l'Union des nouveaux membres. Force est toutefois de constater que le texte présenté par la Commission ne répond que de façon imparfaite à ces exigences. Qu'il s'agisse des réactions des entreprises ou encore des discussions au sein du Parlement européen, il est reproché à la Commission de n'avoir pas tiré toutes les conséquences de la consultation lancée dans le cadre du Livre vert ni de celles des différents arrêts d'annulation rendus en 2002. Au-delà de ces critiques, le rapporteur estime que, du fait de la timidité de sa démarche, la réforme proposée n'est pas totalement à la hauteur des enjeux. Car, d'un côté, la réforme présentée va certes dans le bon sens, en ce qu'elle procède à une clarification et à une simplification opportune du cadre juridique actuel. Mais, de l'autre, devant les imperfections que recèle cette réforme, seule l'introduction d'importantes améliorations lui permettra de porter pleinement ses fruits et d'être regardée comme un pas vers l'instauration d'une bonne gouvernance économique en Europe. * * * PREMIERE PARTIE : La consultation que la Commission avait lancée, en 2001, à la suite de la présentation du Livre vert sur la révision du règlement n° 4064/89, portait sur trois questions : - les questions de compétence, c'est-à-dire le fonctionnement des seuils de chiffres d'affaires et des mécanismes de renvoi entre la Commission et les Etats membres ; - les questions de fond, touchant aux critères qui président à l'examen des concentrations par la Commission ; - les questions de procédure. Tant les réponses à ces questions que les arrêts d'annulation d'interdiction de concentration - intervenus en 2002 - montrent que le contrôle communautaire des concentrations présente de sérieux dysfonctionnements. Même si ce n'est que de façon partielle, la proposition de règlement tente d'y porter remède au travers de mesures destinées à clarifier et à simplifier certains aspects du régime actuellement en vigueur. Ces lacunes touchent respectivement : - à la complexité et à l'inefficacité du système de répartition des compétences entre la Commission et les Etats membres ; - à l'insuffisance des garanties procédurales accordées aux entreprises et aux Etats membres ; - aux principes contestables présidant aux décisions de la Commission. A. Un système complexe et inefficace de répartition des compétences entre la Commission et les Etats membres 1) Le champ de la compétence de la Commission repose sur des critères multiples Le règlement 4064/89 pose le principe du « guichet unique », aux termes duquel les concentrations de « dimension communautaire » relèvent de la compétence exclusive de la Commission européenne. Les autres sont en principe du ressort de la compétence des autorités nationales. Cependant, sur le fondement de l'article 9 du règlement, la Commission peut renvoyer un dossier « communautaire » à une autorité nationale, tandis que l'article 22 autorise le renvoi inverse. La dimension communautaire a tout d'abord été définie à l'aide de trois critères qui doivent être simultanément réunis : - le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par toutes les entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d'euros ; - le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans l'Union européenne par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'euros ; - les entreprises concernées ne doivent pas réaliser plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires à l'intérieur d'un seul et même Etat membre, ce que l'on appelle encore la règle des deux tiers. De nouveaux seuils - alternatifs - ont été introduits en 1997. En application de ces dispositions, sont également des opérations de dimension communautaire, celles qui satisfont simultanément aux conditions suivantes : - le chiffre d'affaires mondial des entreprises concernées est supérieur à 2,5 milliards d'euros ; - le chiffre d'affaires individuellement réalisé dans au moins trois Etats membres par au moins deux des entreprises concernées dépasse 25 millions d'euros ; - le chiffre d'affaires total réalisé individuellement dans l'Union européenne par au moins deux des entreprises concernées dépasse 100 millions d'euros, sauf si chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans l'Union à l'intérieur d'un seul Etat membre. Cette réforme avait pour objet d'éviter aux entreprises d'avoir à multiplier les notifications dans plusieurs Etats membres, selon des procédures et pour des résultats éventuellement différents. Il s'agissait donc de renforcer la sécurité juridique des entreprises procédant à des opérations ayant un impact significatif dans plusieurs Etats membres. Or, la réforme introduite en 1997 n'a pas atteint ses objectifs. 2) Un système qui ne favorise pas la mise en œuvre rapide du contrôle des opérations de concentration a) La question non résolue des notifications multiples Un rapport sur l'application des seuils, présenté en 2000 par la Commission, a mis en évidence que les critères déterminant les opérations de dimension communautaire ne favorisaient pas l'inclusion de certaines concentrations ayant pourtant des effets transfrontaliers significatifs. En effet, la Commission a relevé dans le Livre vert qu'une opération, dont le montant est inférieur aux seuils, devait faire l'objet d'une notification dans plusieurs Etats membres, alors qu'en principe la réforme de ces seuils intervenue en 1997 avait précisément pour objet de diminuer le nombre de ces notifications multiples et - par conséquent - de permettre au guichet unique de bien fonctionner lorsque les opérations affectent la concurrence dans plus de deux Etats membres. Pour ces raisons, la Commission avait proposé dans le Livre vert que la dimension communautaire d'une opération puisse être présumée lorsqu'elle donne lieu à une notification dans trois Etats membres, ce que la proposition de règlement n'a toutefois pas retenu. b) Les mécanismes de renvoi sont source de lenteurs La Commission rappelle(2) que les dispositions de renvoi actuelles ne peuvent être appliquées qu'après la notification d'une opération soit à la Commission, soit aux autorités nationales. Ce système entraîne inévitablement - observe la Commission - une importante perte de temps et d'efficacité administrative, tout en imposant des coûts et un surcroît de travail aux entreprises parties à l'opération. Les entreprises sont confrontées à une incertitude d'autant plus grande qu'en application de l'article 9 du règlement, la Commission peut décider discrétionnairement sur demande d'un Etat membre de renvoyer tout ou partie d'un dossier à la compétence des autorités nationales. L'affaire du rachat de Vivendi Universal Publishing (VUP) par Lagardère illustre bien les difficultés que les entreprises peuvent ainsi rencontrer. En effet, cette opération a été notifiée le 14 avril 2003 à la Commission, soit six mois après qu'elle eut été annoncée. Or, bien que le 14 mai 2003, les autorités françaises aient déposé une demande de renvoi pour ce qui concerne le marché français, au titre de l'article 9 du règlement, la Commission a néanmoins décidé d'ouvrir une enquête approfondie, au motif qu'elle a des doutes sérieux quant à l'impact concurrentiel de l'opération sur plusieurs marchés - dont les droits d'édition, la diffusion, la distribution et la vente de livres. Puis, au mois de juillet 2003, la Commission a annoncé sa décision d'instruire l'intégralité du dossier de rachat des actifs européens du groupe VUP par Lagardère. 1) Les effets pervers s'attachant à la brièveté des délais a) Pour ce qui concerne les entreprises Les délais dont disposent les entreprises pour proposer des engagements - c'est-à-dire des mesures destinées à rendre la concentration compatible avec le marché commun - sont extrêmement courts. Ceux-ci ne permettent pas toujours qu'ils puissent faire l'objet ni d'une discussion utile avant leur expiration ni d'une proposition alternative dans l'hypothèse où les engagements proposés ne seraient pas jugés suffisants : ¬ En phase I, les parties doivent présenter leurs propositions d'engagement dans un délai maximal de trois semaines à compter de la notification, ce qui laisse à la Commission un délai identique pour rendre sa décision. Or, sous la pression extrême des délais, il arrive que les entreprises soient amenées, d'abord, à déposer leurs propositions, alors même que les problèmes de concurrence n'ont pas été clairement identifiés, puis à rectifier leurs propositions lorsque les délais sont expirés, ce qui pourrait conduire la Commission à les écarter et à interdire l'opération - comme ce fut le cas dans les affaires General Electric-Honeywell et Schneider-Legrand. En outre, pour prévenir l'ouverture de l'examen approfondi - encore appelée phase II -, les entreprises proposent fréquemment plus de remèdes que nécessaire. ¬ En phase II, les propositions doivent être effectuées dans un délai de trois mois après l'ouverture de l'examen approfondi, ce qui laisse à la Commission un délai d'un mois pour rendre sa décision. Toutefois, le délai est beaucoup plus court qu'il n'y paraît. En effet, la Commission dispose d'environ la moitié de la période de phase II - c'est-à-dire huit semaines - pour adresser à l'entreprise sa communication des griefs. Sur cette base, l'entreprise ne dispose en général que d'un mois environ pour exercer son droit d'accès au dossier, répondre à la communication des griefs, demander et préparer l'audition orale et élaborer et soumettre une ou plusieurs propositions d'engagement. Tous ces éléments sont par ailleurs interdépendants, le débat sur le fond commandant les engagements. Il est donc difficile de remettre des engagements dans un délai qui permette encore de présenter des propositions alternatives. Pour prendre la mesure de la situation délicate à laquelle les entreprises peuvent être confrontées du fait de la computation des délais, on peut se reporter à l'encadré ci-dessous, qui rappelle les conditions dans lesquelles cette question a été débattue dans l'affaire Schneider, le Tribunal de Première instance ayant donné raison à la Commission notamment sur ce point. - La computation des délais de l'article 10 du règlement de base a été débattue dans l'affaire Schneider. Le passage à la phase II ayant été décidé le 30 mars 2001, le délai de quatre mois prévu par l'article 10, paragraphe 3, aurait dû venir à échéance le 10 août en application des règles de l'article 9 du règlement n° 447/98. Or, pour la requérante, la décision de la Commission étant intervenue le 10 octobre 2001, soit hors délai, l'opération aurait dû être considérée comme compatible. La Commission, quant à elle, se prévalait de la suspension exceptionnelle du délai prévu par l'article 10, paragraphe 4, et faisait valoir que sa demande du 6 avril 2001 de renseignements à fournir pour le 18 avril étant demeurée sans réponse, elle avait été obligée de renouveler celle-ci par voie de décision le 27 avril. Les informations n'avaient finalement été transmises que le 25 juin. b) Pour ce qui concerne les Etats membres Les Etats membres désignent un ou deux représentants au comité consultatif en matière de concentrations. En application de l'article 19 du règlement, ce comité est consulté préalablement à toute décision de la Commission sur une opération, ou encore au prononcé d'amendes ou d'astreintes par la Commission. Or, comme l'observe la DGCCRF dans sa Note de consultation « la tenue du comité consultatif peut être parfois presque formelle, les Etats membres ne recevant pas ou recevant tardivement les informations nécessaires à un examen complet et serein de l'opération (...) Certains estiment que les règles de fonctionnement du comité consultatif réunissant les Etats membres mériteraient d'être largement revues, afin d'augmenter le poids de ses avis dans le processus décisionnel ». 2) L'encadrement défectueux des pouvoirs de la Commission Cette critique très largement répandue touche, d'une part, au non-respect des droits de la défense et, d'autre part, à l'absence de réel contre-pouvoir. a) Le non-respect des droits de la défense Comme le montrent les moyens invoqués respectivement par Tetra et Schneider devant le Tribunal de Première instance, les droits de la défense peuvent être méconnus par la Commission, soit parce que l'accès au dossier est incomplet, soit parce que la communication des griefs n'a pas permis aux parties d'assurer leur défense. ¬ S'agissant de l'accès au dossier, Tetra a fait valoir qu'elle n'était pas parvenue à obtenir un rapport économétrique destiné à la Commission ni les réponses aux enquêtes menées auprès des tiers sur ses engagements. Seuls de vagues résumés lui avaient été fournis, l'accès complet ayant été refusé, malgré ses demandes, par le conseiller-auditeur. Sur ce point, le Tribunal a estimé que, « l'assistance sous forme de conseil, fournie par le professeur Ivaldi ne saurait constituer une « étude » devant être rendue accessible en vertu du point I.B, quatrième alinéa, de la communication ». Quant aux réponses aux enquêtes, Tetra s'était heurtée, semble-t-il, à une situation bien connue des praticiens, puisqu'elles étaient toutes couvertes par le secret des affaires. Deux versions non confidentielles seulement ayant été fournies par les intéressés, la Commission avait de sa propre initiative préparé un résumé non confidentiel, auquel elle avait donné accès. Pour justifier cette pratique, le Tribunal rappelle que le risque de mesures de rétorsions de la part de l'entreprise en position dominante peut justifier la confidentialité de l'information et qu'en l'espèce l'ensemble des réponses nécessitait un traitement confidentiel. Il admet également que cette exigence de confidentialité peut, au-delà des textes, justifier la préparation par la Commission de résumés non confidentiels de toutes les réponses. En l'espèce, l'analyse des circonstances lui permet de conclure que les droits de la défense de la requérante n'ont pas été méconnus. ¬ En second lieu, pour ce qui est de la communication des griefs, terrain sur lequel Schneider a obtenu satisfaction, Schneider soutenait que la Commission avait tiré un grief déterminant du renforcement en France de sa position sur les marchés des tableaux divisionnaires et terminaux découlant de la position prépondérante de Legrand dans le secteur des équipements ultraterminaux. Or, ce grief n'avait jamais été formulé dans la communication, alors qu'il avait été présenté comme l'obstacle décisif aux engagements présentés en dernier lieu fin septembre 2001. Le Tribunal commence par rappeler la fonction de la communication des griefs qui « consiste à fournir tous les éléments nécessaires aux entreprises pour qu'elles puissent faire valoir utilement leur défense avant que la Commission n'adopte une décision définitive ». Elément nouveau, le Tribunal reconnaît que cette fonction est encore plus importante en matière de contrôle des concentrations, compte tenu de l'analyse prospective à laquelle se livre la Commission et du fait que la communication des griefs a également vocation à permettre aux parties notifiantes de présenter des engagements. Or, en l'espèce, le Tribunal estime que la communication des griefs n'a pas fait apparaître que le renforcement de la position de Schneider vis-à-vis des distributeurs français résultait également de la position prépondérante de Legrand sur les segments des équipements ultraterminaux. En effet, la conclusion générale énumère les différents marchés sectoriels nationaux affectés sans aborder la question d'un adossement d'une position détenue sur un marché à la position de l'autre partie sur un autre marché sectoriel. En conséquence, les droits de la défense de Schneider ont été méconnus, puisque l'entreprise n'a pas été à même de présenter des mesures correctives pour résoudre les difficultés relatives à la distribution. b) L'absence de réel contre-pouvoir Cette critique revêt deux aspects. · Tout d'abord, nombreux sont ceux qui déplorent une certaine confusion des pouvoirs, puisque la Commission instruit les dossiers et décide, alors que dans plusieurs pays - aux Etats-Unis, notamment - c'est le juge qui prononce une interdiction de concentration. M. Mario Monti, commissaire en charge de la concurrence, récuse une telle critique : « Il y a, dit-il, beaucoup de contrôles internes qui évitent tout dérapage : le service juridique qui ne dépend pas du commissaire à la concurrence mais du président de la Commission, le conseiller-auditeur dont le rôle et l'indépendance ont été récemment renforcés, le comité consultatif des fusions composé des autorités nationales de concurrence, qui exprime son avis. Notre système est totalement transparent et respecte pleinement les droits de la défense(3). Ces propos relèvent du satisfecit et méconnaissent l'importance des dysfonctionnements. Car, en se limitant à la seule réponse des autorités françaises au Livre vert - qui synthétise les prises de position des parties consultées(4) - on ne peut manquer de constater que, sur chacun des points évoqués par M. Mario Monti, les propositions formulées témoignent d'une profonde demande de réforme. · Quant au contrôle juridictionnel, il y a lieu de regretter que, jusqu'aux arrêts d'annulation rendus en 2002, les juges communautaires aient - sauf rarissime exception(5) - refusé de se départir de leur réserve. C'est ainsi qu'en 1999, le Tribunal de Première instance a affirmé : « Les règles de fond du règlement ... confèrent à la Commission un certain pouvoir d'appréciation, notamment pour ce qui est des appréciations d'ordre économique. En conséquence, le contrôle par le juge communautaire de l'exercice d'un tel pouvoir ... doit être effectué compte tenu de la marge d'appréciation que sous-tendent les normes de caractère économique faisant partie du régime des concentrations »(6). En d'autres termes, même lorsqu'elles sont contestables, les analyses de la Commission demeurent difficilement attaquables, sauf erreur manifeste d'appréciation. Mais au-delà de ces orientations - sur lesquelles le juge communautaire a, fort heureusement, décidé de revenir - la question - cruciale - demeure posée de savoir si le contrôle juridictionnel est - compte tenu de sa lenteur - réellement adapté au contrôle des concentrations. En effet, une fois l'opération interdite et, le cas échéant, les mesures de désinvestissement ordonnées, une annulation de la décision qui aurait conclu à l'existence d'une position dominante, apporte certes une satisfaction morale au requérant. Mais on ne conçoit pas réellement qu'une telle annulation permette de renouveler l'opération. Au demeurant, les recours sont d'ailleurs très peu nombreux et - jusqu'en 2002, tout au moins - n'aboutissaient que très rarement à l'annulation des décisions, en raison de la réserve - précédemment évoquée - du juge communautaire. Pour ces différentes raisons, diverses propositions - formulées en France notamment - ont été présentées en faveur de l'instauration d'une procédure de référé, qui permettrait de suspendre les effets des décisions de la Commission et de prévenir ainsi les conséquences d'une décision d'interdiction non fondée. 1) Une analyse trop étroite des opérations de concentration Soucieuse d'écarter toute référence à la notion controversée de politique industrielle, la Commission a centré son analyse des opérations de concentration sur des critères d'appréciation tirés presque exclusivement de la notion d'atteinte à la concurrence(7). C'est ainsi qu'elle s'est toujours montrée hostile à la prise en compte des gains d'efficacité générés par les opérations de concentration. En effet, la Commission analyse parfois les économies d'échelle et autres gains d'efficacité induits par une opération comme des éléments constitutifs de la domination. Par exemple, au cours de l'instruction de l'opération Dupont/ICI(8), la Commission a considéré que la fusion des potentiels de recherche des deux entreprises pouvait constituer un facteur majeur de position dominante. De même, dans sa décision AT&T/NCR, elle a estimé que « les avantages potentiels résultant des synergies pouvaient créer ou renforcer une position dominante »(9). Encore très récemment, dans sa décision GE/Honeywell du 3 juillet 2001, la Commission a bloqué l'opération au motif que la nouvelle entité Cette approche de la Commission, qui est à l'opposé de l'analyse plus rigoureuse des autorités françaises, et américaines 2) Une conception extensive de la notion de position dominante L'analyse de la Commission en matière de contrôle des concentrations repose sur le critère dit de position dominante, conformément à ce que prévoit l'article 2, paragraphe 2, du règlement : « Les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci doivent être déclarées compatibles avec le marché commun ». Or, la Commission semble adopter une conception de plus en plus extensive de cette notion au détriment de la transparence et de la rigueur économique de son analyse, comme le montrent les arrêts rendus à propos des affaires Schneider et Tetra Laval. ¬ Dans la première affaire, le Tribunal a relevé que l'opération ne posait, en réalité, de problème de concurrence qu'en France et, pour certains segments, sur six autres marchés nationaux. Si le Tribunal admet que la Commission puisse prendre en considération l'existence d'effets transnationaux susceptibles de renforcer l'impact d'une opération sur chacun des marchés sectoriels nationaux retenus comme pertinents, encore faut-il qu'elle en démontre l'existence, ce qui n'avait pas été fait en l'espèce. En effet, pour la Commission, l'opération conduirait à la combinaison des positions fortes de Schneider dans les pays nordiques et de Legrand dans les pays du Sud. La Commission a, dès lors, élaboré une thèse pour le moins audacieuse, reposant finalement sur l'idée qu'une entreprise localisée dans une partie de l'Europe, qui ne renforce nulle part sa position dominante, en termes de cumul de parts de marchés, peut quand même créer ou renforcer partout sa domination, lorsque, par une concentration, elle prend position sur l'ensemble de l'Europe ! ¬ La décision Tetra Laval/Sidel semble également marquer un affaiblissement de la notion de marché pertinent. Cette affaire concernait une opération de concentration entre Tetra Laval, qui détenait alors une position dominante sur le marché des équipements d'emballage en carton, et Sidel, leader sur celui des équipements d'emballage en PET (plastique). Tout en admettant que les deux marchés étaient bien distincts, la Commission avait cependant considéré qu'ils étaient « étroitement liés » (le carton et le PET étant de plus en plus utilisés pour l'emballage des mêmes boissons). Elle en a déduit que la nouvelle entité, du fait de sa domination sur le marché des équipements d'emballage en carton, serait en mesure, par un effet de levier, d'étendre sa position dominante sur le marché voisin des équipements d'emballage en PET. Tetra aurait notamment pu « suivre » ses clients ayant décidé de passer du carton au PET ou pratiquer des prix prédateurs. Pour autant, le Tribunal a estimé que la Commission ne pouvait fonder son analyse de l'effet de levier éventuel qu'en tenant compte des comportements qui ne seraient pas illégaux, en apportant des preuves solides et en se fondant sur une analyse prospective particulièrement plausible. Or, la Commission n'a satisfait à aucune de ces exigences, le Tribunal ayant jugé la plupart de ses arguments erronés, insuffisants, peu plausibles, peu vraisemblables ou sommaires. Il a, en conséquence, considéré qu'aucune création de position dominante n'a été démontrée. II. LE SOUHAIT DE LA COMMISSION DE PROCEDER A LA CLARIFICATION ET A LA SIMPLIFICATION DU CADRE JURIDIQUE ACTUEL Cette ambition est rappelée par la Commission dans l'exposé des motifs de la proposition de règlement. En effet, au travers de dispositions destinées à favoriser une sécurité juridique accrue en faveur des entreprises et des précisions sur ses méthodes d'analyse économique, la Commission estime avoir répondu aux préoccupations qui se sont fait jour dans le cadre de la consultation sur le Livre vert. 1) La simplification du système de renvoi a) Le refus de la Commission de reprendre les propositions préconisées dans le cadre de la consultation sur le Livre vert L'exposé des motifs rappelle les raisons pour lesquelles la Commission a écarté les deux propositions formulées, l'une dans le Livre vert, l'autre au titre des réponses qu'elle a reçues, destinées à apporter une solution au problème des notifications multiples. La première consistait à instituer une présomption de compétence communautaire, dans le cas des opérations notifiées dans au moins trois Etats membres, mécanisme que la Commission appelle « système obligatoire 3+ ». Pour la Commission, deux séries d'arguments s'opposent à l'adoption de ce système. D'une part, l'obligation de notifier une opération dans au moins trois Etats membres ne constitue pas une indication suffisante de l'existence d'une dimension communautaire, du fait de la faiblesse des seuils dans certains Etats membres et pays candidats. D'autre part, ce système n'offre aucune garantie au plan de la sécurité juridique, car des interprétations divergentes pourraient apparaître du fait de l'absence d'harmonisation des législations des Etats membres, en ce qui concerne : le système de contrôle - lequel peut être obligatoire ou facultatif -, la définition de l'opération de concentration et le niveau des seuils. La Commission n'a pas non plus retenu la solution qui aurait consisté à transformer « le système 3+ » en option facultative. Les parties vérifieraient si l'opération est notifiable dans au moins trois Etats membres. Si tel est le cas, elles pourraient notifier l'opération aux autorités nationales, ou demander qu'elle soit notifiée à la Commission. Les Etats membres intéressés pourraient s'opposer à la décision des entreprises de notifier l'opération à la Commission et non aux autorités de concurrence nationales. Elle y est opposée au motif que ce système ne permettrait pas de contrôler efficacement des opérations transfrontalières, puisque, par exemple, certaines opérations, qui ne sont notifiables que dans un ou deux Etats membres, échapperaient au système, alors qu'elles pourraient comporter des effets transfrontaliers. Mais surtout, ce mécanisme pourrait favoriser le « forum shopping », c'est-à-dire comporter le risque d'inciter les parties à rechercher la compétence de l'autorité qui paraît la plus conforme à leurs intérêts. En outre, le droit des Etats membres intéressés de s'opposer à la notification ne permettrait pas de prévenir un tel risque et serait source d'insécurité juridique. b) Une meilleure régulation des compétences de la Commission et de celles des Etats membres Les mesures finalement retenues par la Commission consistent à prévoir, d'une part, un recours accru aux mécanismes de renvoi institués aux articles 9 et 22 du règlement et, d'autre part, l'application de ces renvois au stade de la pré-notification. Pour la Commission, ces dispositions devraient être de nature à permettre une répartition - qu'elle qualifie d'« optimale » - des affaires entre elle-même et les Etats membres et à diminuer le nombre de notifications multiples. ¬ Le recours accru aux mécanismes de renvoi · S'agissant de l'article 9, la Commission propose de supprimer dans son deuxième paragraphe (a) l'obligation impartie aux Etats membres de vérifier si l'opération menace de créer ou de renforcer une position dominante. Il s'agit de permettre les demandes de renvoi lorsque la concurrence est affectée de manière significative sur un marché distinct d'un Etat membre. La Commission estime que cette modification pourrait contribuer à accélérer l'examen des dossiers en dispensant les Etats membres de l'obligation de présenter des conclusions préliminaires détaillées pour l'appréciation de l'opération au regard du droit de la concurrence. · En ce qui concerne, en second lieu, le renvoi prévu à l'article 22, c'est-à-dire le renvoi d'une affaire par un ou des Etats membres à la Commission, les modifications proposées renforcent l'application du principe du guichet unique aux concentrations ayant des effets transfrontaliers significatifs, ainsi que le rôle de la Commission. Ainsi, il est prévu que, lorsque tous les Etats membres ou au moins trois d'entre eux compétents, en vertu de leur droit national, décident de renvoyer une affaire à la Commission, la concentration est réputée de dimension communautaire. En outre, afin de simplifier les règles de procédure, la proposition fixe les délais dans lesquels les Etats membres peuvent faire des demandes de renvoi, ou s'y joindre. De même, dans un souci d'efficacité, un mécanisme de « silence positif » - ou encore d'acceptation tacite - est institué, aux termes duquel les Etats sont présumés s'être joints à une demande de renvoi et la Commission avoir décidé d'être saisie d'un dossier. ¬ L'application des mécanismes de renvoi au stade de la pré-notification à la demande des parties notifiantes Cette réforme demandée par les entreprises et les organisations professionnelles - telles que le MEDEF - est destinée à remédier à l'une des lacunes du système actuel, résultant du fait que les dispositions de renvoi ne peuvent être appliquées qu'après la notification d'une opération soit à la Commission, soit aux autorités de concurrence nationales. En permettant aux parties notifiantes de faire une demande de renvoi au stade de la pré-notification, la proposition permet de réduire les risques d'incertitude et les retards dans le cas des opérations qui, atteignant les seuils de chiffres d'affaires, relèvent de la compétence des Etats membres ou encore dans le cas où, en application de l'article 22, les Etats membres pourraient renvoyer à la Commission les opérations qui, n'atteignant pas les seuils de chiffres d'affaires, risquent néanmoins d'avoir des effets transfrontaliers significatifs. Malgré ces améliorations, le MEDEF, par exemple, estime que la sécurité juridique des entreprises, ni le jeu optimal du guichet unique, ne sont garantis de façon satisfaisante, du fait des possibilités de renvoi partiel maintenues au profit des Etats membres. 2) L'assouplissement des procédures a) La présentation des notifications La Commission préconise deux mesures qui ont le mérite de contribuer à accélérer les opérations de concentration. La première prévoit l'abandon du délai d'une semaine dans lequel les opérations doivent être notifiées avant leur réalisation. Cette disposition ne peut qu'être approuvée, la pratique ayant montré que l'application stricte de ce délai n'était pas nécessaire. En effet, en toute hypothèse, l'opération est suspendue, tandis qu'il est de l'intérêt des entreprises d'obtenir l'autorisation de la Commission le plus rapidement possible. En second lieu, la proposition de règlement prévoit de modifier le fait déterminant la notification. Jusqu'à présent, celui-ci est constitué par la notification d'une concentration, ce qui a pour effet d'obliger les parties à attendre la conclusion d'un accord contraignant, puisque la notification d'opérations à l'état de projet n'est pas autorisée, à la différence de ce que prévoit la législation américaine. Désormais, les entreprises pourront procéder à la notification lorsqu'elles ont l'intention de bonne foi de conclure un accord de concentration. b) L'allongement de la durée des phases de traitement des dossiers Les modifications introduites sont synthétisées dans le tableau ci-après :
Les nouvelles dispositions appellent deux remarques : - conformément à une proposition du Livre vert, c'est la notion de jours ouvrables qui est retenue, à savoir qu'une semaine correspond à cinq jours, sauf si elle comprend des jours fériés officiels de la Commission. Cette modification contribue à rendre plus transparent le calcul des délais, ce qui est loin d'être négligeable, puisque comme l'a montré l'affaire Schneider Legrand, la computation des délais peut être la source d'un litige ; - en ce qui concerne la distinction entre prorogation automatique et prorogation facultative, elle repose sur le fait que, dans le premier cas, il s'agit d'affaires dans lesquelles des engagements ayant été proposés, la prorogation du délai s'avère nécessaire pour assurer une meilleure consultation des Etats membres. Le second cas a trait aux affaires que la Commission qualifie de complexes. C'est pourquoi elle se voit conférer la faculté - avec l'accord ou sur la demande des parties - de proroger le délai dans la limite de 20 jours. A cet égard, il serait opportun qu'au cours des discussions, soit précisé le point de savoir si les délais de 15 et 20 jours sont cumulables ou si le second commence à courir dès que l'allongement est décidé. En ce domaine, la Commission s'est opposée à l'introduction de tout bouleversement, alors même que la révision de ses méthodes constituait l'un des principaux points du débat ouvert dans le cadre du Livre vert et à la suite des arrêts d'annulation rendus en 2002. En effet, la Commission soutient que ses méthodes reposent sur des critères qu'elles jugent satisfaisants, et estime que les compléments importants qui y sont apportés - aux plans institutionnel et réglementaire - sont de nature à répondre aux critiques qui lui ont été adressées. 1) Des méthodes jugées satisfaisantes a) La pertinence du critère de position dominante Dans le Livre vert, la Commission avait ouvert le débat sur les avantages respectifs du critère de la « position dominante » et le critère de la « diminution substantielle de la concurrence », dit critère SLC. Le dernier critère est utilisé en particulier aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne et en Irlande. Il existe, en effet, des divergences formelles d'appréciation. Celles-ci résultent d'abord des critères retenus de part et d'autre : en Europe, c'est le critère de création ou de renforcement d'une position dominante qui est consacré par l'article 2, paragraphe 3 du règlement n° 4064/89. En revanche, l'article 7 du Clayton Act américain prohibe toute opération de concentration susceptible de réduire la concurrence (critère SLC) ou de contribuer à la création d'un monopole. Or, pour certains, le critère de la position dominante ne permettrait pas d'assurer un contrôle dans certaines situations d'oligopole et notamment dans celles où les entreprises parties à la concentration seraient capables de relever les prix et donc d'exercer leur puissance de marché, sans détenir nécessairement la plus grosse part de marché. C'est pourquoi l'adoption du critère SLC pourrait s'avérer utile en vue d'englober ces cas. En second lieu, il convient d'observer que le débat ouvert par la Commission n'est pas dépourvu de tout lien avec les critiques qui ont fait suite à l'affaire General Electric-Honeywell. En l'espèce, les autorités américaines et communautaires sont, en effet, parvenues à des résultats opposés, qui ont mis en lumière des désaccords fondamentaux de principe : une concentration doit-elle être interdite, dès lors qu'elle crée ou renforce une position dominante ou peut-on néanmoins l'autoriser lorsqu'elle apportera les bénéfices économiques dont, in fine, les consommateurs jouiront (économies d'échelle, synergies, taille critique au plan international) ? Or, ces désaccords sont le fruit de la confrontation entre deux cultures du contrôle des concentrations. Pour la Commission, les concurrents sont le principal moteur de la concurrence au travers du contrepoids qu'ils sont en mesure d'exercer et c'est en amont qu'il convient de préserver cet effet de contrepoids. En revanche, dans le système américain, la finalité poursuivie ne justifie pas une sévérité inflexible à l'égard des projets qui peuvent se révéler profitables aux consommateurs et sont conformes à la politique nationale. En cas de doute, des mesures a posteriori sont, par ailleurs, jugées préférables(11). Pour autant, sans nier ces différences d'approche, d'autres commentateurs jugent néanmoins nécessaire d'en relativiser la portée. Ainsi, le critère européen de position dominante implique une analyse de la diminution substantielle de concurrence. En effet, selon l'article 2, paragraphe 3, du règlement n° 4064/89, pour être incompatible avec le marché commun, une opération de concentration qui crée ou renforce une position dominante doit avoir « comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci ». A l'inverse, l'analyse américaine recherche implicitement l'existence d'une position dominante à travers l'évaluation du pouvoir de marché. En effet, d'après les lignes directrices pour les concentrations horizontales (Horizontal Merger Guidelines) adoptées par les autorités américaines de la concurrence, le critère de la diminution substantielle de concurrence est la création ou le renforcement d'un pouvoir de marché. La pratique a confirmé cette tendance au rapprochement entre les autorités de concurrence communautaires et américaines. C'est ainsi que depuis l'affaire Nestlé/Perrier(12), la Commission s'est reconnue le pouvoir de contrôler les opérations qui créeraient ou renforceraient une position dominante collective, de sorte que la divergence transatlantique sur ce point fut de courte durée. Les autorités américaines, quant à elles, attribuent une place de plus en plus importante au contrôle des concentrations pouvant aboutir à la création d'une position dominante simple. Cet ensemble de considérations - partagées par la Commission - l'a conduite à conserver le critère actuel de la position dominante, sous réserve d'une précision insérée dans le deuxième paragraphe de l'article 2 de la proposition de règlement. L'objet de cette nouvelle disposition est de définir la notion de position dominante collective comme étant la situation dans laquelle « une ou plusieurs entreprises - en présence ou en l'absence de coordination - possèdent le pouvoir économique d'influencer, de manière appréciable et durable, les paramètres de la concurrence, en particulier les prix, la production, la qualité de la production, la distribution ou l'innovation, ou de restreindre sensiblement la concurrence ». La Commission fait observer que cette précision apporte une clarification et « suit de près » les interprétations de la Cour de justice. Pour autant, comme on le verra, l'opportunité de maintenir cette disposition a été contestée au sein du Conseil et du Parlement européen, au motif qu'elle est peu pertinente. b) La prise en compte des gains d'efficacité Sur cet autre sujet de controverse, la Commission n'a pas non plus souhaité donner suite aux propositions - nombreuses - qui l'invitent à consacrer expressément la notion de gains d'efficacité et à modifier la législation actuelle dans ce sens. Dans l'exposé des motifs de la proposition de règlement, la Commission justifie sa position par le fait que les termes mêmes de l'article 2, paragraphe premier, point b) lui permettent déjà de prendre en compte les gains d'efficacité, puisque cette disposition lui impartit d'apprécier les concentrations notamment au regard « de l'évolution du progrès technique et économique, pour autant que celle-ci soit à l'avantage des consommateurs et ne constitue pas un obstacle à la concurrence ». Mais, comme les autorités françaises l'ont fait observer dans leur commentaire sur le projet de communication(13), on peut craindre que le maintien de l'exigence mentionnée in fine, selon laquelle la prise en compte de l'évolution du progrès technique « ne constitue pas un obstacle à la concurrence », vide à peu près de toute portée la prise en compte des gains d'efficacité, et ce, bien qu'elle soit expressément visée dans le considérant 24 de la proposition de règlement(14) ou encore dans le projet de communication, qui fait partie des compléments à la proposition de règlement. 2) Les compléments à la proposition de règlement Ces compléments visent à montrer que la Commission s'efforce - un tant soit peu - de tirer les conséquences des arrêts d'annulation prononcés en 2002 et des critiques ou suggestions formulées à l'occasion de la consultation lancée dans le cadre du Livre vert. a) La réorganisation des services de la Direction générale de la concurrence (DG-Concurrence) Il est significatif que M. Mario Monti ait annoncé diverses mesures de restructuration de ses services, à la suite des différents arrêts d'annulation intervenus en 2002. Ces arrêts avaient, en effet, révélé une analyse économique le plus souvent insatisfaisante de la part de la Commission. C'est pourquoi un poste d'économiste en chef a été créé auprès du Commissaire en charge de la concurrence et pourvu depuis le 1er septembre 2003. Dirigeant une équipe composée de dix agents, l'économiste en chef et son équipe participeront aux enquêtes sur les concentrations et dans d'autres domaines de la concurrence (aides d'Etat, ententes et abus de position dominante). A cet égard, les interlocuteurs américains du rapporteur lui ont toutefois fait remarquer que l'indépendance de l'économiste en chef pouvait rencontrer des limites tenant au fait que la DG-Concurrence a également des économistes qui rendent compte à leur chef d'unité et non à l'économiste en chef. De surcroît, pour ces mêmes interlocuteurs, le système de recrutement par concours ne permettrait pas de trouver les personnes avec les compétences économiques pointues nécessaires, ce qui obligerait la Commission européenne à recruter des contractuels. En second lieu, à partir du 1er mai 2004 - date d'entrée en vigueur du nouveau règlement - la Merger Task Force, direction spécifique chargée actuellement du traitement des affaires de concentration, sera dissoute. A partir de cette date, les concentrations seront, en effet, contrôlées par les différentes directions en fonction du secteur dans lequel elles interviennent. Une petite équipe chargée exclusivement des concentrations pourrait être maintenue, afin d'assurer la coordination du contrôle, indépendamment des secteurs concernés. Le rapporteur ne saurait qu'approuver ces réformes qui contribuent, dans leur esprit, à aligner - fût-ce de façon encore très limitée - l'Europe sur les Etats-Unis. En effet, ces réformes s'efforcent de prendre en considération les deux idées-forces sur lesquelles repose le système américain. La première a trait au rôle central de l'analyse économique, évoqué dans les propos tenus par l'un des interlocuteurs américains du rapporteur : « Le contrôle antitrust est avant tout un exercice de nature économique ». Quant à la deuxième idée, elle souligne la nécessité d'un travail collégial. En effet, au sein de la Division Antitrust du Département de la justice et du FTC (Federal Trade Commission) - qui sont les autorités de concurrence américaines - juristes et économistes participent aux enquêtes sans que les uns aient une prééminence sur les autres et vice versa, comme le rappelle l'encadré ci-dessous. Aussi la décision finale résulte-t-elle de la confrontation de leurs points de vue respectifs. On est donc loin de la domination exercée presque sans partage par la DG-Concurrence. Les méthodes de travail des avocats et des économistes au sein des autorités de concurrence américaines. 1. Antitrust Division du Department of Justice (DOJ) Une enquête donne lieu pour chaque équipe, celle des avocats et celle des économistes, à une recommandation. Les deux recommandations sont soumises via chaque hiérarchie au Chef de l'Antitrust Division (Assistant Attorney General (AAG) qui tranche. Bien qu'il y ait deux recommandations, les deux équipes travaillent ensemble et peuvent s'influencer. Ce mode opératoire n'est prévu dans aucun texte. Les économistes (environ 55) sont regroupés dans trois sections : Competition Policy Section, Economic Litigation Section et Economic Regulatory Section. Ces trois sections constituent l'Economic Analysis Group (EAG). Les économistes ont leur propre hiérarchie, à laquelle ils rendent compte. Les avocats (environ 350) sont répartis dans plusieurs sections : Litigation I Section, Litigation II Section, Litigation III Section et autres. Les avocats ont leur propre hiérarchie. Par exemple, pour les cartels, ils rendent compte au Director of Criminal Enforcement et au Deputy compétent ; pour les concentrations, au Director of Civil Enforcement et au Deputy compétent. 2. Federal Trade Commission (FTC) Pour toute enquête, plusieurs avocats (« staff attorneys ») ainsi qu'un économiste ou plus (« staff economist ») sont désignés. Chaque équipe rédige un mémorandum qui est remis à la Commission pour vote (collège de cinq commissaires). La Commission peut demander un seul mémorandum, mais la pratique montre qu'elle préfère décider sur la base de deux mémorandum. Ceci n'est prévu dans aucun texte. Des négociations peuvent avoir lieu entre les équipes et l'une peut persuader l'autre d'adopter sa position. Tous les économistes (70 environ) sont regroupés dans le Bureau of Economics. Une moitié des effectifs travaille sur les sujets de protection du consommateur, l'autre sur les sujets de concurrence. Il s'agit des deux missions de la FTC et le Congrès veut que la FTC alloue autant de ressources pour une mission que l'autre. Les avocats (200 environ) se partagent également en théorie pour moitié entre protection du consommateur et concurrence. Les avocats spécialisés en concurrence travaillent au sein du Bureau of Competition et se répartissent entre les divisions suivantes : Anticompetitive Practices, Health Care, International Antitrust, Merger I, Merger II, Merger III, Premerger Notification. b) La consultation sur le projet de communication relative à l'appréciation des concentrations horizontales et le code des bonnes pratiques Ces deux documents, sur lesquels la Commission a engagé une consultation, sont d'importance. En effet, ils précisent les conditions dans lesquelles la Commission appliquera les dispositions du nouveau règlement. Incontestablement, il s'agit là d'une bonne et nécessaire initiative, dont le principe a d'ailleurs été salué de façon unanime. Dans une matière où la jurisprudence lui a reconnu un large pouvoir d'appréciation, la Commission a tenté de répondre aux critiques selon lesquelles, faute d'une analyse économique rigoureuse, ses décisions ne sont pas de nature à garantir la sécurité juridique nécessaire. A cet égard, la publication du projet de communication sur l'appréciation des concentrations horizontales comble opportunément une lacune, puisque, à la différence d'autres autorités de concurrence, américaines notamment, il n'existait pas, jusqu'à présent, de document rassemblant les lignes directrices, sur lesquelles s'appuie le contrôle exercé par la Commission dans le domaine des concentrations. Le projet de communication précise - entre autres - les conditions dans lesquelles la Commission appliquera la notion de position dominante collective sur les marchés oligopolistiques. De même, pour ce qui est de la question cruciale des gains d'efficacité, la Commission déclare être disposée à examiner attentivement toute allégation de gains d'efficacité. Pour autant, elle n'admettra les allégations de gains d'efficacité que lorsqu'elle sera en mesure de conclure avec suffisamment de certitude qu'ils renforceront la volonté de l'entité issue de la concentration d'agir au bénéfice des consommateurs. On verra que les modalités envisagées par la Commission ont été très fortement contestées, car elles témoignent aux yeux de nombreux acteurs - entreprises ou Etats membres - du souhait de la Commission de maintenir une conception restrictive. Le code des bonnes pratiques sur le déroulement de la procédure du contrôle communautaire des concentrations suscite également des réactions nuancées. Ayant pour objet d'expliciter les principes régissant le cadre procédural, il devrait contribuer à faciliter la tâche des entreprises notifiantes. Le souci affiché par la Commission d'instaurer une transparence accrue paraît avoir été bien accueilli, de même que l'idée d'une mise en place de réunions d'étape au cours de la procédure avec les parties notifiantes ou encore l'organisation plus en amont de la procédure d'accès au dossier. Mais, comme l'ont relevé les autorités françaises(15), le document de la Commission est toutefois silencieux ou imprécis sur des points importants. Il en est ainsi du rôle que les acteurs seront appelés à jouer dans le processus décisionnel, tels que l'équipe placée sous la supervision du chef économiste, les autres services de la Commission et les Etats membres. * * * Comme on le voit, la réforme présentée par la Commission comporte certes des points positifs. Mais les imperfections qu'elle recèle semblent l'emporter sur ces derniers. C'est pourquoi il importe d'améliorer les propositions de la Commission. DEUXIEME PARTIE : En l'état actuel de leur rédaction, les propositions de la Commission - qu'il s'agisse de la proposition de règlement proprement dite ou des documents non législatifs soumis à consultation, projet de lignes directrices et code des bonnes pratiques - sont loin de recueillir un large consensus. Sur les deux questions essentielles qui, pour les autorités françaises, constituent les enjeux de la réforme présentée par la Commission - à savoir la régulation des compétences entre la Commission et les Etats membres et le test utilisé pour juger du risque d'atteinte à la concurrence - des critiques ont été formulées par le Comité économique et social et les commissions du Parlement européen. Ils reprochent, en effet, à la Commission d'être en retrait par rapport aux orientations proposées dans le Livre vert et doutent que les propositions qu'elle a finalement retenues puissent apporter une réelle clarification du cadre actuel. Quant aux travaux du Conseil, bien qu'ils se soient accélérés sous la présidence italienne, ils n'en révèlent pas moins la persistance de désaccords sensibles sur le test de contrôle, entre la France et l'Allemagne pour l'essentiel. Aux yeux du rapporteur, ces controverses montrent que la réforme préconisée par la Commission n'est pas encore parvenue à poser les bases du régime équilibré et dynamique du contrôle des concentrations, en faveur duquel il plaide. C'est pourquoi, après avoir abordé ces controverses, le rapporteur formulera des propositions, qui seront reprises dans la proposition de résolution qu'il présentera en conclusion de ce rapport. | |||||||||||||||||
