N^° 3531

______

ASSEMBLÉE NATIONALE

CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958

ONZIÈME LÉGISLATURE

Enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 14 janvier 2002

RAPPORT D'INFORMATION

DÉPOSÉ

en application de l'article 145 du Règlement

PAR LA COMMISSION DES AFFAIRES CULTURELLES,

FAMILIALES ET SOCIALES⁽¹⁾

sur

la loi de modernisation sociale

Titre II

Travail, emploi et formation professionnelle

et prÉsentÉ

par M. Gérard Terrier

Député.

___

(1) La composition de cette commission figure au verso de la présente page.

Politique sociale.

La Commission des affaires culturelles, familiales et sociales est composée de : M. Jean Le Garrec, président ; M. Jean-Michel Dubernard, M. Jean-Paul Durieux, M. Maxime Gremetz, M. Édouard Landrain, vice-présidents ; Mme Odette Grzegrzulka, M. Denis Jacquat, M. Patrice Martin-Lalande, secrétaires ; Mme Sylvie Andrieux-Bacquet, M. Léo Andy, M. Didier Arnal, Mme Marie-Hélène Aubert, M. Gautier Audinot, Mme Roselyne Bachelot-Narquin, M. Jean-Paul Bacquet, M. Jean-Pierre Baeumler, M. Pierre-Christophe Baguet, M. Jean Bardet, M. François Baroin, M. Jean-Claude Bateux, M. Jean-Claude Beauchaud, Mme Huguette Bello, Mme Yvette Benayoun-Nakache, M. Serge Blisko, M. Patrick Bloche, M. Alain Bocquet, Mme Marie-Thérèse Boisseau, M. Jean-Claude Boulard, M. Bruno Bourg-Broc, Mme Christine Boutin, M. Jean-Paul Bret, M. Victor Brial, M. Yves Bur, M. Alain Calmat, M. Pierre Carassus, M. Pierre Cardo, Mme Odette Casanova, M. Laurent Cathala, M. Jean-Charles Cavaillé, M. Bernard Charles, M. Michel Charzat, M. Jean-Marc Chavanne, M. Jean-François Chossy, Mme Marie-Françoise Clergeau, M. Georges Colombier, M. René Couanau, Mme Martine David, M. Bernard Davoine, M. Bernard Deflesselles, M. Lucien Degauchy, M. Marcel Dehoux, M. Jean Delobel, M. Jean-Jacques Denis, M. Dominique Dord, Mme Brigitte Douay, M. Guy Drut, M. Jean Dufour, M. Nicolas Dupont-Aignan, M. Yves Durand, M. Christian Estrosi, M. Michel Etiévant, M. Claude Evin, M. Jean Falala, M. Jean-Pierre Foucher, M. Michel Françaix, Mme Jacqueline Fraysse, M. Germain Gengenwin, Mme Catherine Génisson, M. Jean-Marie Geveaux, M. Jean-Pierre Giran, M. Michel Giraud, M. Gaétan Gorce, M. François Goulard, M. Gérard Grignon, M. Jean-Claude Guibal, M. Francis Hammel, M. Pierre Hellier, M. Michel Herbillon, Mme Françoise Imbert, Mme Muguette Jacquaint, M. Serge Janquin, M. Jacky Jaulneau, M. Patrick Jeanne, M. Armand Jung, M. Bertrand Kern, M. Christian Kert, M. Jacques Kossowski, Mme Conchita Lacuey, M. Jacques Lafleur, M. Robert Lamy, M. Pierre Lasbordes, M. André Lebrun, M. Michel Lefait, M. Maurice Leroy, M. Patrick Leroy, M. Michel Liebgott, M. Gérard Lindeperg, M. Lionnel Luca, M. Patrick Malavieille, M. Alfred Marie-Jeanne, M. Marius Masse, Mme Jacqueline Mathieu-Obadia, M. Didier Mathus, M. Jean-François Mattei, M. Pierre Menjucq, Mme Hélène Mignon, M. Pierre Morange, M. Hervé Morin, M. Renaud Muselier, M. Philippe Nauche, M. Henri Nayrou, M. Alain Néri, M. Yves Nicolin, M. Bernard Outin, M. Dominique Paillé, M. Michel Pajon, M. Vincent Peillon, M. Bernard Perrut, M. Pierre Petit, M. Jean-Luc Préel, M. Jacques Rebillard, M. Alfred Recours, Mme Chantal Robin-Rodrigo, M. Marcel Rogemont, M. Yves Rome, M. Jean Rouger, M. Rudy Salles, M. André Schneider, M. Bernard Schreiner, M. Patrick Sève, M. Michel Tamaya, M. Pascal Terrasse, M. Gérard Terrier, Mme Marisol Touraine, M. Anicet Turinay, M. Jean Ueberschlag, M. Jean Valleix, M. Alain Veyret, M. Philippe de Villiers, M. Philippe Vuilque, Mme Marie-Jo Zimmermann.

INTRODUCTION 7

TABLEAU ANALYTIQUE DES 92 ARTICLES DU TITRE II DE LA LOI DU
17 JANVIER 2002 7

I.- MIEUX PRÉVENIR LES LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES ET EN LIMITER LES EFFETS NÉFASTES 11

A. MIEUX PRÉVENIR LES LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES ET ENRICHIR LE CONTENU DES PLANS DE SAUVEGARDE DE L'EMPLOI 13

1. Favoriser en amont l'adaptation des salariés à leur emploi et leur reclassement interne 13

2. Mettre en place la réduction du temps de travail préalablement à tout plan de licenciement. 15

3. Enrichir le contenu des plans de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre 16

B. RENFORCER L'INFORMATION ET LES POUVOIRS DES INSTITUTIONS REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL 20

1. Organiser l'information des représentants du personnel en cas d'annonces publiques effectuées par le chef d'entreprise 20

2. Donner au comité d'entreprise la possibilité de faire des propositions alternatives au projet de plan de sauvegarde de l'emploi présenté par le chef d'entreprise 22

3. Reconnaître au comité d'entreprise un droit d'opposition 23

4. Accorder des moyens d'action renforcés aux représentants du personnel sans pour autant rallonger excessivement la durée des procédures 25

C. LUTTER CONTRE LES CONTOURNEMENTS DE LA LOI ET MIEUX INDEMNISER LES SALARIÉS LICENCIÉS 30

1. Contrer les stratégies de contournement de la loi 30

2. Permettre au juge d'ordonner la poursuite du contrat de travail du salarié licencié 32

3. Augmenter les indemnités légales dues au salarié licencié pour motif économique 32

D. MIEUX RESPONSABILISER LES EMPLOYEURS ET LES ORGANES DE DIRECTION DES ENTREPRISES 33

1. Responsabiliser les organes de direction et de surveillance des entreprises 33

2. Proposer systématiquement aux salariés licenciés des dispositifs en vue de leur reclassement 35

3. Contraindre les entreprises donneuses d'ordres à se préoccuper du sort des entreprises sous-traitantes 38

4. Conférer de nouvelles responsabilités aux entreprises en matière de réactivation du bassin d'emploi 38

ANNEXE : ENTRÉE EN VIGUEUR DES DISPOSITIONS RELATIVES AU LICENCIEMENT ÉCONOMIQUE 39

II.- LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION ET DES DROITS DES SALARIÉS 43

A. COMBATTRE LES DISCRIMINATIONS 45

1. Une double démarche législative 45

2. Un phénomène mieux cerné 46

3. Une lutte rendue plus efficace 47

B. LUTTER CONTRE LES PHÉNOMÈNES DE HARCÈLEMENT AU TRAVAIL 50

1. La reconnaissance juridique du harcèlement moral 50

2. Des pratiques à combattre 51

3. Une protection étendue contre le harcèlement sexuel 54

C. ENCADRER PLUS FORTEMENT LE RECOURS AU TRAVAIL PRÉCAIRE ET MIEUX PROTÉGER LES SALARIÉS PRÉCAIRES 54

1. Encadrer strictement le recours au travail précaire 54

2. Lutter contre les recours abusifs au travail précaire 56

3. Donner de nouveaux droits aux salariés précaires 57

4. Indemniser de façon égale tous les salariés subissant une situation de précarité 59

D. RÉFORMER LA FORMATION PROFESSIONNELLE 60

1. La reconnaissance d'un droit à la validation des acquis de l'expérience 60

2. La procédure de validation des acquis et ses conséquences 61

TEXTE DU TITRE II DE LA LOI DU 17 JANVIER 2002 DE MODERNISATION SOCIALE 63

TEXTE DE LA LOI N° 2001-1066 DU 16 NOVEMBRE 2001 RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS 121

INTRODUCTION

Le titre II de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale qui est l'objet du présent rapport comporte six chapitres : la protection et le développement de l'emploi, la formation professionnelle, la lutte contre les discriminations dans la location des logements, la lutte contre le harcèlement moral au travail, les élections des conseillers prud'hommes et enfin des dispositions diverses.

C'est dans le chapitre premier que se trouvent l'ensemble des dispositions destinées à rénover le droit des licenciements pour motif économique. Ces dispositions sont regroupées dans trois sections relatives à la prévention des licenciements économiques (articles 93 à 98), au droit à l'information des représentants du personnel (articles 99 à 106) et au contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (articles 108 à 123). Au total, ce que l'on a appelé le volet anti-licenciement de la loi représente trente articles modifiant pour la plupart le code du travail et pour deux d'entre eux le code de commerce. Le seul article que le Conseil constitutionnel ait invalidé dans sa décision du 12 janvier 2002 est l'article 107 de la loi qui tendait à réécrire les deux premiers alinéas de l'articles L. 321-1 du code du travail afin de proposer une nouvelle définition du licenciement pour motif économique¹. En dehors de cet article, l'ensemble des autres dispositions ont été confirmées ; ainsi ni l'architecture ni les dispositions essentielles prévues en matière d'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi n'ont été remis en cause. En fin de compte, ces dispositions permettent d'atteindre le difficile équilibre entre la nécessaire protection des salariés et la volonté de ne pas perturber inutilement ou démesurément le fonctionnement normal des entreprises.

Pour autant le titre II de la loi de modernisation ne saurait se résumer aux seuls articles relatifs aux licenciements économiques. La loi prévoit de nombreuses autres mesures de protection des salariés et de renforcement de leurs droits. Quatre axes majeurs peuvent être dégagés.

Le premier axe est la protection renforcée contre les discriminations. Les dispositions figurant dans la loi (articles 158 à 164) s'appliquent à la location de logements mais sont directement inspirées par celles de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations initialement contenues dans le projet de loi de modernisation sociale. Compte tenu de ce lien étroit entre les deux textes, le présent rapport présente l'ensemble des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations.

Dans la même logique de protection des salariés et selon des modalités comparables à celles adoptées au sujet des discriminations, la loi institue en deuxième lieu une protection efficace des salariés contre les agissements de harcèlement moral et renforce celle applicable aux agissements de harcèlement sexuel (articles 168 à 180). C'est sur l'initiative du groupe communiste et en particulier de M. Georges Hage que l'Assemblée nationale a introduit en première lecture ce dispositif anti-harcèlement moral qui ne figurait pas dans le projet de loi initial.

Le troisième axe est le combat dans la lutte contre la précarité de l'emploi. Le texte comporte diverses dispositions indispensables à la protection des salariés précaires et à la lutte contre les recours abusifs au travail précaire.

Enfin, afin de mieux prendre en compte la richesse que constituent les salariés et leur expérience, la loi met en place un droit à la validation des acquis de l'expérience. Le dispositif ainsi créé (articles 133 à 146) vise à faire de la validation des acquis de l'expérience une voie à part entière de la qualification, au même titre et avec les mêmes effets que la formation initiale des salariés.

Le présent rapport est présenté sous forme de questions-réponses afin de faciliter la compréhension concrète des nouveaux dispositifs mis en place.

Gérard Terrier

rapporteur

TABLEAU ANALYTIQUE DES 131 ARTICLES DU TITRE II

En grisé, articles commentés

* * *

I.- MIEUX PRÉVENIR LES LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES ET EN LIMITER LES EFFETS NÉFASTES

La réforme du droit du licenciement économique s'articule autour de quatre idées majeures : la première est de faire du licenciement économique l'ultime recours, ce qui suppose de tout mettre en _uvre pour prévenir les licenciements et donc enrichir et diversifier le contenu des plans de sauvegarde de l'emploi (A). D'autres dispositions visent, dans une démarche de dialogue social renouvelé, à améliorer l'information et les pouvoirs des institutions représentatives du personnel auxquelles un rôle accru est accordé (B). Des dispositifs nouveaux permettent de lutter plus efficacement contre les contournements de la loi et de mieux indemniser les salariés subissant un licenciement économique (C). Enfin, le dernier volet de la réforme consiste à responsabiliser davantage les employeurs et les organes de direction des entreprises dans la mise en _uvre des plans de restructuration comme dans leurs conséquences humaines, sociales et territoriales (D).

A. MIEUX PRÉVENIR LES LICENCIEMENTS ÉCONOMIQUES ET ENRICHIR LE CONTENU DES PLANS DE SAUVEGARDE DE L'EMPLOI

Un des moyens les plus efficaces de limiter le nombre des licenciements pour motif économique est sans doute de favoriser en amont la formation des salariés car plus les salariés bénéficient d'actions de formation leur permettant de pouvoir suivre les évolutions de leur poste, moins ils risquent d'être confrontés au licenciement économique.

1. Favoriser en amont l'adaptation des salariés à leur emploi et leur reclassement interne

Question n° 1 : De quelle façon la loi renforce-t-elle les obligations de formation professionnelle des salariés ?

Les articles 94 et 95 de la loi ont tous deux pour objet de renforcer les modalités de négociation en matière de formation professionnelle afin de favoriser l'adaptation des salariés à leur emploi et limiter ainsi les probabilités des licenciements pour motif économique. La jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation se trouve ainsi confortée : selon l'arrêt rendu le 25 février 1992 en assemblée plénière de la chambre sociale, « l'employeur, tenu d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois. ».

Aux termes de l'article 94 de la loi, qui complète l'article L. 933-2 du code du travail, la négociation devant avoir lieu au moins tous les cinq ans entre les partenaires sociaux au niveau des branches doit porter, entre autres sujets, sur « les actions de formation mises en _uvre pour assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois, le développement de leurs compétences (...) » Cette négociation doit être l'occasion de réaliser « la gestion prévisionnelle des emplois des entreprises de la branche compte tenu de l'évolution prévisible des métiers. » Cette indication est intéressante car chacun sait que dans de nombreux cas, c'est l'absence de gestion prévisionnelle des emplois qui est à l'origine des difficultés ayant conduit à l'élaboration de plans de licenciement économique.

L'article 95, qui complète l'article L. 322-7 du code du travail, favorise quant à lui l'élaboration de plans de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences comprenant « notamment des actions de formation destinées à assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois ». Les entreprises concernées pourront bénéficier d'un dispositif d'appui à la conception de ce plan, ce qui permettra la prise en charge par l'Etat d'une partie des frais d'études liés à la mise en place du plan.

Enfin, l'article 108, qui complète l'article L. 321-1 du code du travail, pose un principe essentiel selon lequel le licenciement économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été entrepris. Ainsi aucun salarié ne peut être licencié pour motif économique s'il n'a pas pu en amont entreprendre des efforts de formation et d'adaptation à son poste.

Question n° 2 : Que prévoit la loi en matière de reclassement interne ?

L'article 108 indique que le licenciement peut intervenir si le reclassement interne n'a pu être réalisé. L'employeur doit donc rechercher toutes les possibilités de reclassement interne du salarié avant de pouvoir procéder à son licenciement. La jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation est donc confirmée. Selon un arrêt du 21 février 1992, constamment repris depuis par la chambre sociale, « le licenciement d'un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d'emploi, que si le reclassement de l'intéressé n'est pas possible. » Loin de se cantonner à cette déclaration de principe, le juge a au fil des années développé une jurisprudence protectrice. Ainsi par exemple lorsque le reclassement en France s'avère impossible, il doit être recherché au sein des sociétés du groupe situées à l'étranger sauf si la législation locale empêche l'emploi de salariés étrangers².

Lors des débats parlementaires, une question s'est posée s'agissant de la nature du reclassement interne devant être proposé au salarié. Ce reclassement doit-il impérativement se faire sur un emploi de la même catégorie ou équivalent à l'emploi occupé initialement par le salarié ou faut-il admettre qu'un salarié puisse être reclassé dans un poste de catégorie inférieure ? Certains estimaient qu'un reclassement sur un emploi de catégorie inférieure s'assimilerait à un déclassement et ne pourrait donc pas être considéré comme une solution valable pour le salarié. La jurisprudence est éclairante à ce sujet. En effet selon une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation, l'employeur doit « proposer des emplois disponibles, compatibles avec les capacités et la compétence des intéressés, si possible de même catégorie professionnelle ou, à défaut, de catégorie inférieure »³. Il est ainsi apparu à l'Assemblée nationale que la meilleure solution était de permettre le reclassement sur un poste de catégorie inférieure mais à la condition que le salarié donne son accord exprès. Il ne saurait donc être question de mettre le salarié devant le fait accompli. Celui-ci conserve la liberté d'accepter ou de refuser le poste qui lui est proposé, sachant que l'employeur doit respecter un devoir de loyauté à son égard. Un employeur ne serait pas recevable par exemple à proposer à un salarié un poste de catégorie manifestement très inférieure au poste précédemment occupé.

Selon la dernière phrase de l'article L. 321-1 complété, « les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises. » Cette précision est d'importance : les salariés seront ainsi parfaitement informés du contenu de l'offre qui leur est faite et pourront donc se déterminer en connaissance de cause. Si aucune proposition n'est faite au salarié, l'employeur devra démontrer l'impossibilité de reclasser le salarié. A défaut, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse, comme l'a jugé la chambre sociale de la Cour de cassation, par exemple dans l'arrêt en date du 4 avril 2001⁴. En revanche, comme l'a indiqué le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 2002, la méconnaissance de l'obligation de reclassement ne peut être sanctionnée par la nullité de la procédure de licenciement et ne peut donner lieu à un droit de réintégration dans l'entreprise au bénéfice du salarié.

Sur un point, la loi est allé au-delà de la jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation. L'article L. 321-1 tel que complété par l'article 108 de la loi énonce que le reclassement peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou éventuellement dans les autres entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise. La chambre sociale de la Cour de cassation considérait, quant à elle, que le reclassement devait être recherché au niveau du groupe parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettaient la permutation de tout ou partie du personnel⁵.

2. Mettre en place la réduction du temps de travail préalablement à tout plan de licenciement.

Question n° 3 : Comment la réduction du temps de travail peut-elle prévenir les licenciements ?

La réduction du temps de travail apparaît comme un levier collectif efficace pour éviter nombre de licenciements. Aussi l'article 96 fait-il de la négociation sur la réduction du temps de travail un préalable à la présentation du plan de sauvegarde de l'emploi. Il faut rappeler que cet article vise à reprendre et à améliorer le mécanisme de l'amendement dit « Michelin » initialement introduit dans le projet de loi de réduction négociée du temps de travail. Saisi sur ce projet de loi, le Conseil constitutionnel avait invalidé cette disposition dans sa décision de janvier 2000, estimant que le législateur n'avait pas exercé l'ensemble de ses compétences en ne précisant pas les conséquences juridiques d'une éventuelle inobservation par un chef d'entreprise de la règle ainsi fixée.

L'article 96 précise donc la nature des obligations incombant aux employeurs en la matière. Dans le cas où un plan de sauvegarde de l'emploi est présenté sans qu'un accord sur la réduction du temps de travail ait été trouvé ou sans que ces négociations aient été entamées à ce sujet, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent saisir le juge statuant en la forme des référés en vue de faire prononcer la suspension de la procédure. Le juge qui suspend la procédure peut dans un deuxième temps autoriser sa poursuite s'il constate que l'employeur s'est dans l'intervalle acquitté de ses obligations. Dans le cas contraire, le juge prononce la nullité du licenciement à l'issue du délai qu'il avait lui-même fixé.

L'intérêt de cette disposition très attendue par les salariés est double. D'une part, l'application effective de la réduction du temps de travail doit entraîner mécaniquement une diminution du nombre de licenciements qui auraient été nécessaires sans cela. D'autre part, dans l'hypothèse où les trente-cinq heures n'ont encore fait l'objet de pourparlers au sein de l'entreprise, le fait d'exiger l'engagement des négociations sur ce point peut contribuer à enrichir le nécessaire dialogue social et aider ainsi à l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la fois inventif et complet.

Notons que dans sa décision en date du 12 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a jugé que, contrairement à ce que les requérants prétendaient, l'article 96 ne méconnaît nullement le principe d'égalité⁶. Le Conseil constitutionnel a toutefois exprimé la réserve d'interprétation suivante : « l'article L. 321-4-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'article contesté, doit être interprété comme visant exclusivement les entreprises dans lesquelles il existe au moins une organisation syndicale représentative et comme permettant de n'invoquer la carence de l'employeur que pour autant que l'inexécution des obligations prévues par cet article lui est imputable ; (...) sous cette réserve, l'article 96 n'est pas contraire à la Constitution. »

3. Enrichir le contenu des plans de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre

Question n° 4 : Qu'est-ce qu'un plan de sauvegarde de l'emploi ?

Le « plan de sauvegarde de l'emploi » remplace désormais le « plan social ».

Ce changement de dénomination, opéré dans la loi de modernisation sociale, apparaît significatif de la volonté du législateur de faire du licenciement économique l'ultime recours et non pas une modalité de gestion à court terme des entreprises. L'article 93⁷ vise en effet à remplacer dans tous les articles du code du travail où ils figurent les mots : « plan social » par les mots : « plan de sauvegarde de l'emploi ». Lors de la séance du 9 octobre 2001 au Sénat, la ministre de l'emploi et de la solidarité, Mme Elisabeth Guigou avait justement expliqué : « Si nous avons décidé de proposer la substitution du « plan de sauvegarde de l'emploi » au « plan social », c'est d'abord pour rappeler qu'un tel plan n'a jamais été synonyme de licenciements, contrairement à l'interprétation qui en a été, hélas ! donnée couramment. » Le changement de terminologie revêt une réelle importance puisqu'il s'agit de signaler symboliquement que le plan devant être élaboré ne doit pas être synonyme de destructions d'emplois mais doit au contraire avoir pour finalité la sauvegarde des emplois.

Question n° 5 : Quelles sont les mesures devant figurer dans un plan de sauvegarde de l'emploi ?

Le but du plan de sauvegarde de l'emploi est d'être un outil le plus complet possible pour empêcher les licenciements « secs ». Ainsi l'article 112 de la loi, qui complète l'article L. 321-4-1 du code du travail, établit dans son paragraphe I une liste complète des différents types de mesures susceptibles de figurer dans un plan de sauvegarde de l'emploi :

- Tout d'abord, un plan de sauvegarde de l'emploi peut opportunément mettre en place des actions en vue du reclassement interne des salariés, sachant que ce reclassement peut se faire sur un emploi équivalent (« relevant de la même catégorie d'emplois ou équivalents ») ou le cas échéant, sur un emploi de catégorie inférieure. Cette notion d'emploi équivalent ou de catégorie inférieure n'apparaissait pas auparavant dans l'article L. 321-4-1 qui faisait référence indistinctement aux « actions de reclassement interne ou externe à l'entreprise » sans plus de précisions.

- Certaines mesures peuvent notamment avoir pour objet de favoriser le reclassement externe à l'entreprise, en particulier par le soutien à la réactivation du bassin d'emploi. Pour la première fois, la loi donne à l'entreprise une responsabilité dans la bonne santé du bassin d'emploi. Il faut rapprocher cette disposition d'un autre article de la loi, l'article 118, qui détermine les obligations pesant désormais sur les entreprises « procédant à des licenciements économiques susceptibles par leur ampleur d'affecter l'équilibre économique du bassin d'emploi considéré ».

- Le plan peut également prévoir des créations d'activités nouvelles par l'entreprise. On peut relever que cette mesure était déjà citée auparavant dans la liste figurant à l'article L. 321-4-1. Des actions de soutien à la créations d'activités nouvelles ou à la reprise d'activités existantes par les salariés peuvent également être mises en _uvre par le plan.

- Comme cela est traditionnel, le plan peut mettre en place des actions de formation et de reconversion. Mais, fait nouveau, la notion d'actions de validation des acquis de l'expérience a été rajoutée dans la nouvelle liste de l'article L. 321-4-1, ce qui est cohérent avec les dispositions novatrices adoptées en matière de formation professionnelles⁸.

- Le nouvel article L. 321-1 cite non seulement les mesures de réduction ou d'aménagement du temps de travail (mesures qui étaient déjà citées dans la précédente liste) mais également - et cela constitue un apport de la loi de modernisation sociale - les mesures de réduction du volume des heures supplémentaires effectuées de manière régulière. Deux critères sont posés : d'une part, la durée collective du travail dans l'entreprise doit être manifestement supérieure à trente-cinq heures hebdomadaires ou à 1600 heures par an et, d'autre part, la réduction du volume des heures supplémentaires doit être susceptible, si elle est réalisée, de « préserver tout ou partie des emplois dont la suppression est envisagée. » Il ne s'agit donc pas d'entreprendre une chasse aux heures supplémentaires sans discernement. Seules celles effectuées dans un secteur précis de l'entreprise et apparaissant nombreuses et régulières sont considérées comme pouvant éviter le licenciement de salariés occupant des postes susceptibles de bénéficier du transfert de ces heures. Il n'apparaît pas normal en effet que des salariés puissent être licenciés alors que leurs collègues effectuant le même type de travail qu'eux multiplient de leur côté les heures supplémentaires. Cette disposition ne joue pas naturellement si le travail des uns et des autres diffère trop ou ne peut être comparé.

Question n° 6 : La qualité d'un plan s'apprécie-t-elle de la même manière quelle que soit l'entreprise ?

Dans la logique de l'arrêt du 28 mars 2000 de la chambre sociale de la Cour de cassation⁹, l'article 112 indique dans son paragraphe II que la validité du plan s'apprécie au regard des moyens de l'entreprise voire du groupe. Ainsi plus l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient dispose de moyens organisationnels, financiers, humains, technologiques, plus le plan de sauvegarde de l'emploi est supposé être riche. Cette idée de proportionnalité permet d'éviter que les plans soient appréciés de manière uniforme alors que les situations des entreprises qui licencient s'avèrent objectivement différentes. Précision importante, la qualité du plan est également jugée en fonction des moyens du groupe auquel l'entreprise appartient. Même si l'entreprise procédant à un plan de licenciement ne possède que de faibles moyens, les mesures proposées aux salariés notamment en matière de reclassement interne et de formation doivent être sérieuses et complètes s'il s'avère que le groupe jouit, quant à lui, de moyens importants.

Question n° 7 : Le rôle de l'inspecteur du travail dans l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi est-il modifié ?

L'inspecteur du travail joue d'ores et déjà un rôle non négligeable dans la phase de l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi. L'article L. 321-7 du code du travail attribue différentes missions à l'inspecteur du travail (nommé « l'autorité administrative compétente ». L'inspecteur du travail doit par exemple s'assurer que les représentants du personnel ont été informés, réunis et consultés selon les procédures habituelles (quatrième alinéa de l'article L. 321-7). L'inspecteur du travail relevant une irrégularité de procédure au cours de ses vérifications doit le signaler à l'employeur et simultanément au comité d'entreprise ou aux délégués du personnel (septième alinéa). L'employeur est tenu de répondre à ces observations (huitième alinéa).

Si elle n'a pas modifié les premiers alinéas de l'article L. 321-7, la loi de modernisation sociale a, dans son article 116¹⁰, remplacé les deux derniers alinéas de l'article précité par cinq alinéas destinés à renforcer les compétences de l'inspecteur du travail lors de la phase de l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi. Les apports principaux de la rédaction retenue sont au nombre de quatre :

- L'inspecteur du travail peut tout au long de la procédure et jusqu'à la dernière réunion du comité d'entreprise présenter des propositions visant à compléter et enrichir le plan de sauvegarde de l'emploi. Il a donc la possibilité de suivre une procédure du début à la fin ; il est reconnu comme un acteur à part entière du processus et peut largement contribuer à améliorer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi.

- Les propositions de l'inspecteur du travail tiennent compte de la situation économique et des capacités financières de l'entreprise. Il résulte même de la rédaction retenue que l'inspecteur a tout loisir de suggérer des mesures de reclassement impliquant non seulement l'entreprise elle-même mais également le groupe auquel elle appartient.

- L'employeur ne peut adresser aucune lettre de licenciement tant qu'il n'a pas fait parvenir à l'inspecteur du travail une réponse motivée à ses observations. Il est précisé que cette réponse motivée est accompagnée de l'avis des représentants du personnel (le comité d'entreprise ou les délégués du personnel). En l'absence de représentants du personnel, les salariés ont connaissance des propositions de l'inspecteur du travail comme des réponses motivées de l'employeur par voie d'affichage.

- L'inspecteur du travail dispose d'un délai de huit jours après la réception du plan de sauvegarde de l'emploi définitivement arrêté pour en constater éventuellement la carence s'il estime le plan insuffisant ou incomplet. L'employeur peut alors être tenu d'organiser une réunion supplémentaire du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, si les représentants du personnel le demandent dans les deux jours ouvrables suivant la notification du constat de carence. Cette ultime réunion est supposée faciliter l'élaboration d'un plan plus complet. Lorsque l'inspecteur du travail ayant fait savoir qu'à son sens, le plan n'est pas suffisant - même si l'opinion de l'inspecteur ne lie pas le juge en cas de contentieux éventuel - un employeur s'étant jusqu'alors opposé à l'inscription dans le plan de certaines mesures de reclassement pourrait être incité à revenir sur sa position et améliorer ainsi le contenu du plan. La réunion supplémentaire peut donc constituer la dernière chance pour les partenaires sociaux d'aboutir à un document de compromis satisfaisant.

Question n° 8 : Selon quelles modalités le suivi de la mise en _uvre du plan de sauvegarde de l'emploi pourra-t-il être assuré ?

La loi de modernisation sociale a prévu de nouvelles règles de suivi du plan afin de maximiser les chances que ce document soit dans les faits un véritable instrument au service de l'emploi et du reclassement et non pas un assemblage de v_ux pieux. Avant la loi de modernisation sociale, la seule disposition du code du travail relative au suivi de ce plan - contenue au dernier alinéa de l'article L. 321-4 - consistait à prévoir l'information pendant un an des représentants du personnel et de l'inspecteur du travail. Désormais, grâce à l'article 115¹¹, qui vise précisément à réécrire le dernier alinéa de l'article L. 321-4 précité, chaque plan de sauvegarde de l'emploi devra déterminer ses propres modalités de suivi de la mise en _uvre des mesures prévues. Dans tous les cas, et quelles que soient les modalités concrètes du suivi, sa durée dans le temps et la fréquence des réunions prévues, le suivi sera effectué grâce à une « consultation régulière et approfondie » des représentants du personnel. Il est par ailleurs prévu que l'inspecteur du travail, dont le rôle est, on l'a vu, renforcé au moment de l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, demeure impliqué dans le suivi du plan également : l'autorité administrative compétente est en effet « associée au suivi de ces mesures ».

En définitive, ces nouvelles dispositions marquent la volonté du législateur de faire en sorte que le suivi des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ne soit pas superficiel ou trop léger. Les mesures contenues dans le plan devront faire l'objet d'une étude sérieuse et complète de la part de l'employeur, des institutions représentatives du personnel et de l'inspecteur du travail.

B. RENFORCER L'INFORMATION ET LES POUVOIRS DES INSTITUTIONS REPRÉSENTATIVES DU PERSONNEL

Un des axes majeurs de la réforme du droit du licenciement économique consiste à renforcer les moyens d'action attribués aux représentants du personnel pour leur permettre de jouer un rôle accru dans la procédure de licenciement économique. Le législateur a souhaité donner à ces représentants les informations pertinentes le plus en amont possible de la prise de décision de l'employeur et éviter les situations dans lesquelles les salariés et leurs représentants sont mis devant le fait accompli. La loi détermine donc de nouvelles obligations d'information des institutions représentatives du personnel incombant au chef d'entreprise procédant à une annonce publique. D'une manière générale, le comité d'entreprise est reconnu comme un acteur à part entière dans la recherche de solutions alternatives aux licenciements.

1. Organiser l'information des représentants du personnel en cas d'annonces publiques effectuées par le chef d'entreprise

Question n° 9 : A quel moment le chef d'entreprise procédant à une annonce publique doit-il informer les représentants du personnel du contenu des mesures annoncées ?

La nécessité de légiférer sur la question des annonces publiques s'est imposée après que plusieurs dirigeants de grands groupes ont annoncé par voie de presse des plans de restructuration ayant des répercussions graves sur l'emploi alors que ni les salariés ni leurs représentants n'avaient été préalablement informés. Ainsi de nombreux salariés ont appris grâce aux journaux télévisés que leur entreprise allait procéder à des plans de licenciements de grande ampleur. Le Gouvernement et la majorité de l'Assemblée nationale ont considéré que cette situation n'était pas tolérable. Le respect dû à la collectivité des salariés ainsi que la nécessité de préserver dans l'entreprise un dialogue social de qualité ont plaidé pour l'établissement de nouvelles règles. Tel est l'objet de l'article 100 qui permet de créer un nouvel article L. 431-5-1 du code du travail.

Sur l'initiative de sa commission des affaires culturelles, familiales et sociales, l'Assemblée nationale a tenu, dès la première lecture, à distinguer :

- d'une part, les annonces publiques portant exclusivement sur la stratégie économique de l'entreprise et qui nécessitent une information du comité d'entreprise dans les quarante-huit heures ;

- d'autre part, les annonces publiques dont les mesures de mise en _uvre sont de nature à affecter de façon importante les conditions de travail et d'emploi et qui donnent lieu à une information préalable du comité d'entreprise.

Question n° 10 : L'obligation d'information préalable est-elle compatible avec le secret des affaires ?

Les nouvelles règles ne remettent nullement en cause le droit boursier qui prohibe notamment la divulgation d'informations confidentielles concernant les opérations des sociétés cotées en bourse (délit d'initié). Il faut rappeler qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 432-7 du code du travail, « les membres du comité d'entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d'entreprise ou son représentant. » Dans sa décision du 12 janvier 2002, le Conseil constitutionnel note d'ailleurs qu'« une telle obligation a vocation à s'appliquer sans préjudice des poursuites civiles et pénales auxquelles les intéressés s'exposeraient du fait de la divulgation ou de l'utilisation de ces informations en violation de toutes autres dispositions législatives ou réglementaires, et notamment du droit boursier. »

2. Donner au comité d'entreprise la possibilité de faire des propositions alternatives au projet de plan de sauvegarde de l'emploi présenté par le chef d'entreprise

Question n° 11 : Quelles sont les phases de consultation du comité d'entreprise ?

Trop souvent dans le passé, il a été constaté que plutôt que de réunir à deux reprises le comité d'entreprise, une première fois sur un projet de restructuration et, le cas échéant, une deuxième fois sur le plan de licenciement à proprement parler, les employeurs avaient tendance à ne le réunir qu'une fois sur les deux questions en même temps. Cette pratique a d'ailleurs accrédité l'idée fausse qu'un plan de restructuration ne pouvait aboutir qu'à un plan de licenciement. Il convenait de clarifier la situation et d'empêcher la confusion regrettable entre restructuration et plan de licenciement.

L'article 99 permet de dissocier les deux phases de consultation des institutions représentatives du personnel : la première phase correspondant au projet de restructuration (livre IV du code du travail) et la deuxième phase au plan de licenciement économique (livre III). Le comité d'entreprise sera consulté en premier lieu de manière approfondie sur la restructuration envisagée par l'employeur. Tenu informé de la situation de l'entreprise, le comité sera d'autant plus à même d'apporter sa contribution active à l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi dans un deuxième temps.

Question n° 12 : De quelle manière le comité d'entreprise peut-il infléchir un projet de restructuration et de compression des effectifs ?

La loi de modernisation sociale vise à faire du comité d'entreprise une force de propositions et de contre-propositions face au projet présenté par l'employeur. L'article 101, qui modifie l'article L. 432-1 du code du travail, a considérablement augmenté les pouvoirs du comité d'entreprise désormais habilité à émettre des propositions alternatives au projet présenté par l'employeur. On peut rappeler que le texte de cet article résulte notamment d'un sous-amendement présenté par le groupe communiste en deuxième lecture à l'Assemblée nationale qui créé un droit d'opposition pour le comité d'entreprise sur le projet des restructurations de l'entreprise pouvant comporter des effets sur l'emploi. Le droit d'opposition ainsi reconnu au comité d'entreprise se traduit par la saisine d'un médiateur selon les modalités prévues à l'article L. 432-1-3 nouveau du code du travail. (Cf question n° 13)